Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2021 г. N 09АП-74777/20 по делу N А40-108060/2020

г. Москва

ГАРАНТ: Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23 июня 2021 г. N Ф05-10095/21 настоящее постановление отменено

08 февраля 2021 г.

Дело N А40-108060/20

Резолютивная часть постановления оглашена 01.02.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 08.02.2021.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т.,

судьи Кочешкова М.В., Сумина О.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Алексеевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГКУ "Дирекция ОДОТСЗН" г. Москвы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.11.2020 по делу N А40-108060/20

по заявлению ООО "СМУ 2703" (ОГРН 1107746722280, ИНН 7729663062)

к УФАС России по г. Москве

третье лицо: ГКУ "Дирекция ОДОТСЗН" г. Москвы

о признании незаконным решения;

при участии: от заявителя - Голощапов В.А. по доверенности от 03.06.2019; от заинтересованного лица - Шилепина И.И. по доверенности от 28.12.2020; от третьего лица - Ковалев П.А. по доверенности от 29.12.2020;

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.11.2020 признано недействительным решение УФАС России по г. Москве от 27.03.2020 по делу N 077/06/57- 5480/2020.

В качестве третьего лица в деле принимает участие ГКУ "Дирекция ОДОТСЗН" г. Москвы, которое не согласившись с принятым решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований по мотивам, изложенным в жалобе.

В судебном заседании представители третьего и антимонопольного органа поддержали доводы жалобы.

Представитель заявителя (ООО "СМУ 2703" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, по мотивам, изложенным в судебном акте.

Дело рассмотрено без вызова сторон в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 27.03.2020 Комиссией УФАС России по г. Москве результатам рассмотрения жалобы ООО "СМУ 2703" на действия ГКУ "Дирекция ОДОТСЗН" г. Москвы (заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту здания и территории в ГБУ ЦРИ "Чертаново" (закупка N 0173200001420000108) вынесено решение по делу N 077/06/57-5480/2020, которым жалоба признана необоснованной, сняты ограничения на определение поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения аукциона, наложенные письмом УФАС России по г. Москве от 24.03.2020 N АК/15224/20.

Посчитав решение незаконным, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из фактических обстоятельств и правовых оснований.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 32 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно ч. 8 ст. 32 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает, что антимонопольный орган в оспариваемом решении в нарушение ч. 3 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, не приняв доводы заявителя о нарушении ГКУ "Дирекция ОДОТСЗН" г. Москвы действующего законодательства Российской Федерации, подп. 26.2 документации об аукционе, п. п. 9.1, 9.4 государственного контракта N 0173200001420000108 на выполнение работ по капитальному ремонту здания и территории в ГБУ ЦРИ Чертаново, размещенного третьим лицом и подписанного заявителем - победителем электронной процедуры, отказался от заключения государственного контракта с победителем аукциона (ООО "СМУ 2703") в электронной форме и признал его уклонившимся от заключения государственного контракта, признал действия заказчика соответствующими законодательству, документации об электронном аукционе и условиям контракта.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что банковская гарантия, представленная заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта, в нарушение положений Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ ограничивает ответственность гаранта суммой, на которую выдана гарантия, не соответствует требованиям аукционной документации и законодательству об осуществлении закупок, поскольку фактически лишает заказчика права на получение неустойки, предусмотренной п. 9 гарантии и п. 3 ч. 2 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, в случае, если такая неустойка в совокупности с иными выплатами превысит сумму, на которую выдана гарантия.

Судом установлено, что представленная заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта банковская гарантия соответствует требованиям Гражданского кодекса Российской Федерации для банковской гарантии, соответствует требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ для банковской гарантии, соответствует требованиям аукционной документации, а также соответствует требованиям контракта к банковской гарантии.

В оспариваемом решении антимонопольным органом указано на то, что банковская гарантия должна быть неограниченной.

Вместе с тем, понятие "неограниченной" банковской гарантии противоречит п. 1 ст. 377 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым, предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на вторую выдана гарантия.

Таким образом, ответственность истца перед третьим лицом за ненадлежащее исполнение контракта, в том числе по оплате возможной неустойки, начисленной истцу, за такое ненадлежащее исполнение контракта ограничена суммой гарантии (11.351.289, 94 руб.) и такое суммы гарантии соответствует всем требованиям Гражданского кодекса Российской Федерации, предъявляемым к банковской гарантии.

Неустойка предусмотренная п. 9 банковской гарантии, в отличии от суммы гарантии, имеет иную правовую природу, такая неустойка - это вид ответственности не истца перед заказчиком, а ответственность гаранта (банка) перед заказчиком за нарушение гарантом срока уплаты третьему лицу суммы гарантии (11.351.289, 94 руб.), уплата этой неустойки не входит в сумму гарантии, неустойка не ограничена суммой гарантии согласно п. 2 ст. 377 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 2 ст. 377 Гражданского кодекса Российской Федерации ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Из содержания п. 9 банковской гарантии следует, что размер неустойки не ограничен, неустойка будет начисляться гаранту (за неисполнение им обязанности выплатить заказчику требование в пределах суммы гарантии) до того дня пока гарант (банк) не исполнит требование третьего лица (заказчика).

Антимонопольный орган пришел к выводу, что в случае платы гарантом по требованию третьему лицу суммы указанной в п. 2 гарантии (11.351.289, 94 руб.), заказчик не сможет получить из этой же суммы гарантии от гаранта (банка) неустойку, предусмотренную п. 9 банковской гарантии, в соответствии с которым, в случае неисполнения надлежащим образом представленного требования в установленный срок гарант обязуется уплатить бенефициару неустойку в размере 0,1 % от указанной в требовании суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки, начиная с календарного дня, следующего за днем истечения установленного гарантией срока оплаты требования, по дату исполнения гарантом требования.

Вместе с тем, неустойка, указанная в п. 9 банковской гарантии, не входит в сумму гарантии, в пределах которой гарант выплачивает по требованию третьего лица денежную сумму.

Неустойка, указанная в п. 9 банковской гарантии, является неограниченной по сумме.

Кроме того, противоречия между п. 16.1. и п. 9 банковской гарантии отсутствуют, поскольку прекращение гарантии, в случае уплаты гарантом заказчику суммы, указанной в п. 2 гарантии, означает, что закончился срок для начисления гаранту неустойки, предусмотренной п. 9 банковской гарантии, поскольку она начисляется по дату исполнения гарантом требования.

В свою очередь, прекращение банковской гарантии не влечет прекращение обязательства, возникшего из этой банковской гарантии - по уплате гарантом третьему лицу неустойки, предусмотренной п.9 банковской гарантии.

Частью 3 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ предусмотрено право заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более 5 дней не исполнено требование по гарантии.

Выводы антимонопольного органа об отсутствии такого текста в банковской гарантии необоснованные.

Таким образом, права заказчика максимально защищены: он может либо получить суммы требования в бесспорном порядке со счета гаранта из суммы, предусмотренной п. 2 банковской гарантии и неустойку за те дни (не более 5 дней) либо ждать когда гарант выплатит по требованию третьего лица сумму, предусмотренную п. 2 банковской гарантии и тогда получит от гаранта сумму требования по п. 2 банковской гарантии вместе с неограниченной неустойкой, предусмотренной п. 9 банковской гарантии, начисленной за весь период пока гарант не исполнял требование третьего лица.

В случае неисполнения требования об уплате по банковской гарантии в срок, начиная уже с 6 рабочего дня с даты получения гарантом требования у гаранта возникает обязанность уплатить неустойку (пени) бенефициару в размере 0,1 процента от суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки. Установление в банковской гарантии назначенного срока уплаты неустойки, не противоречит требованиям п. 3 ч. 2 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ. Таким образом, решение антимонопольного органа, обоснованное ссылкой п. 3 ч. 2 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, является необоснованным.

На основании изложенного, арбитражный суд пришел к правомерному выводу о том, что представленная заявителем банковская гарантия соответствует требованиям аукционной документации и условиям контракта о банковской гарантии.

Аукционной документацией по делу является документация об электронном аукционе.

Требования к банковской гарантии указаны в п. 26.2 этой аукционной документации.

Заказчик в протоколе отказа от заключения государственного контракта с победителем аукциона указал, что банковская гарантия истца не соответствует п. 26.2 аукционной документации. При этом антимонопольный орган в оспариваемом решении указал на несоответствие банковской гарантии п. 25.2 аукционной документации, вместе с тем, указанный пункт в документации, отсутствует.

Представленная заявителем банковская гарантия соответствует п. 26.2 аукционной документации, текст указанного пункта документации об электронном аукционе полностью дословно воспроизведен в банковской гарантии.

Кроме того, банковская гарантия полностью соответствует требованиями п. 9.4 контракта, заказчик представил банковскую гарантию, которая в п. 1 дословно воспроизводит требования заказчика к банковской гарантии и содержанию обязательств, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

Банковская гарантия, представленная заявителем, выдана гарантом в обеспечение всех обязательств истца, вытекающих из контракта, в том числе обязательств по возмещению неустойки и убытков, возникающих в случае расторжения государственною контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств.

Банковская гарантия представлена заявителем в срок, предусмотренный ч. 6 ст. 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Текст банковской гарантии, а именно п. п. 1, 2, 3, 5, 9 16, 16.1 соответствуют ст. ст. 368, 374, 375, 377, 378 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Частью 6 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ установлен исчерпывающий список оснований для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком: отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных ст. 45 Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ реестрах банковских гарантий; несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. ч. 2, 3 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Основания, предусмотренные ч. 6 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, не установлены, поскольку спорная банковская гарантия указана в реестре банковских гарантий и соответствует условиям ч. ч. 2, 3 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, а также требованиям, указанным в документации, проекте контракта.

Частью 2 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" указан исчерпывающий список требований (условий) к банковской гарантии.

Условия спорной гарантии соответствует ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Таким образом, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для признания жалобы заявителя необоснованной.

Учитывая изложенное, арбитражный суд пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа от 27.03.2020 по делу N 077/06/57-5480/2020 не соответствуют требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ и нарушает права и законные интересы заявителя.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, обжалуемое решение суда соответствует нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.11.2020 по делу N А40-108060/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова О.С. Сумина