Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2021 г. N 09АП-78931/20 по делу N А40-115161/2020

г. Москва

ГАРАНТ: Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18 мая 2021 г. N Ф05-7750/21 настоящее постановление оставлено без изменения

08 февраля 2021 г.

Дело N А40-115161/20

Резолютивная часть постановления объявлена "04" февраля 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "08" февраля 2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка,

Судей: Е.Е. Кузнецовой, П.А. Порывкина,

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЕВРОПОЛ" на решение от 12.11.2020, дополнительное решение от 07.12.2020 Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-115161/20, по иску ООО "ВИТЯЗЬ" (ИНН 7713400660, ОГРН 1157746618589) к ООО "ЕВРОПОЛ" (ИНН 6671063955, ОГРН 1169658144347) о взыскании денежных средств по встречному исковому заявлению о взыскании денежных средств,

при

от истца: Ковченков В.Е. по доверенности от 02.07.2020,

от ответчика: Исламова Е.Е. по доверенности от 25.11.2019,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Витязь" (далее - истец, ответчик по встречному иску) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "ЕВРОПОЛ" (далее - ответчик, истец по встречному иску) о взыскании неосновательного обогащения по Договору подряда N 63/ЕВ от 16.01.2020 в размере 587 150 руб., убытков в размере 1 922 809 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3 617,55 руб., расходов на проведение экспертизы в размере 110 000 руб.

Наряду с изложенным, в ходе судебного разбирательства по делу, ООО "ЕВРОПОЛ" было заявлено встречное исковое заявление к ООО "Витязь" о взыскании основного долга в размере 270 993,20 руб., пени в размере 25 608,86 руб.

Встречный иск принят судом к рассмотрению совместно с первоначальными исковыми требованиями.

После вынесения решения, судом было установлено, что при рассмотрении спора не было разрешено требование по первоначальному иску о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 01.02.2020 по 20.06.2020 в размере 310 954 руб., в связи с чем, по заявлению суд назначил судебное заседание по вопросу принятия дополнительного решения в порядке ст. 178 АПК РФ.

Решением суда от 12.11.2020 первоначальные исковые требований удовлетворены в полном объеме, в удовлетворении требований по встречному иску отказано.

Дополнительным решением суда от 07.12.2020 с Общества с ограниченной ответственностью "ЕВРОПОЛ" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Витязь" взыскана неустойка в размере 310 954 руб.

ООО "ЕВРОПОЛ", не согласившись с решением и дополнительным решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает их незаконными, необоснованными.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что истец нарушил предусмотренный договором порядок предъявления требований об устранении недостатков, лишил его возможности устранить, выявленные экспертом недостатки.

Приводит довод о том, что экспертное заключение не позволяет сделать вывод о том, что недостатки возникли исключительно по его вине.

Кроме того, ответчик не согласен с расчетом суммы взысканных убытков.

Также, заявитель приводит довод, в котором указывает, что расчет неустойки произведен неверно.

В апелляционной жалобе ответчик указывает на необходимость привлечения в дело третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - ООО "Верхневолжское АТП".

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение, дополнительное решение суда отменить.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение и дополнительное решение суда считает законными и обоснованными, просит оставить их без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела Между ООО "Витязь" (Заказчик) и ООО "Европол" (Подрядчик) был заключен договор подряда N 63/ЕВ от 16.01.2020 г. (далее - Договор), по условиям которого Подрядчик обязался в установленный Договором срок выполнить по заданию Заказчика работы по устройству наливного состава EVROPOL MED, толщиной 6 мм., с последующим нанесением тонкослойного полимерного покрытия EVROPOL PUM, площадью 2200 м2 на объекте: 170007, г. Тверь, ул. Шишкова, д. 92 (далее - "Работы"), и сдать ее результат Заказчику.

Стоимость работ по Договору ( п. 3.1.) составляет 4 442 200 рублей.

В соответствии с п. 3.2. Договора ООО "Витязь" оплатило ООО "Европол" аванс в размере 3 150 000 рублей, что подтверждается платежным поручением N 20 от 17.01.2020 г.

Как указывал истец по первоначальному иску, при приемке выполненных работ были обнаружены существенные недостатки результата работы, выполненной ООО "Европол".

Работы Заказчиком приняты не были, что отражено в Акте приема помещений 1 этажа от 07.02.2020 г., в Акте приема помещений 2 этажа от 04.03.2020 г.. ООО "Витязь" направило ООО "Европол" претензию N 1 -П от 05 марта 2020 г. с требованием устранить выявленные недостатки. Однако, ООО "Европол" данные недостатки работ не устранило. 24 марта 2020 г. Ответчику была направлена повторная претензия N 2-П, в которой Истец указал, что недостатки в выполненных работах Ответчиком не устранены.

В связи с возникновением между Истцом и Ответчиком спора по поводу недостатков выполненной работы, Заказчиком в порядке п. 5 ст. 720 ГК РФ была проведена внесудебная техническая экспертиза, которую провело ООО "Стройэкспертиза". Ответчик был уведомлен о проведении экспертизы, что подтверждается письмом Ответчика N 20 от 28.04.2020 г., кроме того представители ответчика присутствовали при осмотре экспертами объекта и результата выполненных работ.

По результатам проведенного исследования, в заключении эксперта от 26 мая 2020 г., выполненного ООО "Стройэкспертиза", было установлено, что объем фактически выполненных Ответчиком работ по заливке пола составил 1700 м2 (Таблица 3 Заключения эксперта). Стоимость фактически выполненных ООО "Европол" работ и затраченных материалов составила 2 562 850 рублей (Таблица 4, п. 2.4 Заключения эксперта).

Кроме того, по результатам исследования было подтверждено, что при производстве работ по устройству наливных полимерных полов допущены нарушения требований нормативной документации. Выявленные дефекты и нарушения отражены в Таблице 2 Заключения эксперта. Стоимость ремонтных работ по устранению дефектов с учетом материалов составляет 1 922 809 рублей 56 копеек.

Таким образом, по мнению истца по первоначальному иску, недостатки работы Ответчика являются существенными. Стоимость ремонтных работ по устранению дефектов с учетом материалов в соответствии со ст. 15 ГК РФ является убытками Истца.

Согласно п. 3. ст. 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В связи с тем, что недостатки результата работы Ответчика в установленный заказчиком разумный срок не были устранены и являются существенными, ООО "Витязь" в соответствии с п. 3 ст. 723, ст. 310, ст. 450.1 ГК РФ, отказалось от исполнения договора подряда N 63/ЕВ от 16.01.2020 г., о чем 05.06.2020 г. направило ООО "Витязь" уведомление об отказе от исполнения договора N 1-У от 04.06.2020 г. и потребовало возместить причиненные убытки в сумме 1 922 809 рублей.

Уведомление было направлено в соответствии с п.п. 12.6, 13 Договора на электронную почту Ответчика по адресу: info@pkevropol.ru, а также ценным письмом с описью вложения по месту нахождения (юридический адрес) Ответчика: 620028, Свердловская область, г. Екатеринбург, ул. Фролова, д. 19, корп. 1, оф. 2.

В соответствии с п. 12.6.2. Договора сообщение, направленное почтой ценным письмом с описью вложения в любом случае будет считаться полученным на 15 (пятнадцатый) календарь день с даты отправки, в случае, если данное ценное письмо было направлено по реквизитам, указанным в Договоре.

Таким образом, Ответчик получил Уведомление об отказе от исполнения Договора 20.06.2020 г. Соответственно, в соответствии с ч. 1 ст. 450.1 ГК РФ договор подряда N 63/ЕВ от 16.01.2020 г. прекращен с 20.06.2020 г.

Разница между авансом и стоимостью фактически выполненных ООО "Европол" работ составляет 3 150 000 - 2 562 850 = 587 150 рублей.

Таким образом, неосновательное обогащение ООО "Европол" составило 587 150 рублей. Данную денежную сумму, в нарушение ч. 1 ст. 1102 ГК РФ, Ответчик не возвратил.

На основании изложенного истец по первоначальному иску обратился в суд с требованием о взыскании убытков и неосновательного обогащения в указанных выше размерах.

Непосредственно исследовав доводы истца в указанной выше части, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности требований заявленных в рамках первоначального иска, в силу следующих обстоятельств.

Согласно ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда, являющемуся отдельным видом договора подряда, подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно ч.1 ст.450.1 ГК РФ, предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно абз. 2 п. 4 ст. 453 ГК РФ в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 указанного Кодекса

Таким образом, обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий: факта приобретения или сбережения имущества, приобретение или сбережение имущества за счет другого лица и отсутствие правовых оснований неосновательного обогащения, а именно: приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого лица не основано ни на законе, ни на сделке.

Возражая против заявленных требований, ответчик по первоначальному иску ссылался на то, что последним работы выполнены в полном объеме и предъявлены истцу для приемки, а истец в свою очередь уклонился от приемки выполненных работ, однако данный довод ответчика суд первой инстанции не принял в силу следующего.

Согласно п.1. ст. 720 ГК РФ Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с п. 5.3. Договора "Если Заказчик в течение 3-х календарных дней с момента получения Акта выполненных работ не подписал/не направил подписанный акт выполненных работ Подрядчику и не предоставил мотивированный отказ от подписания Акта выполненных работ, такие работы считаются выполненными с даты подписания актов работ форм КС-2 и КС-3 Подрядчиком".

Как установлено судом первой инстанции в ходе судебного разбирательства по делу, ООО "Витязь" отказалось подписывать присланные ООО "ЕВРОПОЛ" акты КС-2 и КС-3, так как они были составлены с нарушением п. 3 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ (ред. от 26.07.2019) "О бухгалтерском учете": Первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания.

Так, акты, представленные ООО "ЕВРОПОЛ" были составлены ранее даты окончания работ: в актах КС-2 и КС-3 поставлена дата окончания работ 29.02.2020 г. при дате составления 10.02.2020 г. ООО "Витязь" мотивированно отказалось подписывать данные акты, о чем незамедлительно уведомило ООО "ЕВРОПОЛ" письмом N 73 от 28.02.2020 г. (ответ на претензию), которое было направлено в ООО "ЕВРОПОЛ" по электронной почте 28.02.2020 г. в 14 ч. 38 минут, кроме того об этом были уведомлены представители ООО "ЕВРОПОЛ" на объекте, что указано в письме N 73 от 28.02.2020 г..

Кроме того, как подтверждено результатами внесудебного экспертного исследования, при приемке выполненных работ были обнаружены существенные недостатки результата работы, выполненной ООО "Европол", которые отражены в Акте приема помещений 1 этажа от 07.02.2020 г., в Акте приема помещений 2 этажа от 04.03.2020 г. Данные акты составлены представителями ООО "Витязь", эксплуатирующей организации - Верхневолжского АТП, Представителями Генподрядчика - ООО ИСК "Прогресс".

В ходе судебного разбирательства по делу представители истца по первоначальному иску также указали, что 05.02.2020 г. и 10.02.2020 г. представители ООО "Витязь" направляли по мессенджеру WhatsApp на телефон генерального директора ООО "Европол" Сафонова А.С. и телефон сотрудника ООО "Европол" Сафонова С.В. претензии по поводу некачественной работы. Недостатки работы ООО "Европол".

Таким образом, работы Заказчиком - ООО "Витязь" приняты не были. Как указано выше, ООО "Витязь" направило ООО "Европол" претензию N 1 -П от 05 марта 2020 г. с перечнем выявленных недостатков и требованием их устранить. К претензии были приложены вышеуказанные акты от 07.02.2020 г., 04.03.2020 г. и переписка в мессенджере, фотографии дефектов. 24 марта 2020 г. в ООО "Европол" была направлена еще одна претензия N 2 -П, где ООО "Витязь" указало, что недостатки работы Ответчиком не устранены.

В соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В п. 3.3. Договора указано, что окончательный расчет за выполненные по договору работы производится в срок не позднее пяти банковских дней с даты подписания сторонами акта выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости работ по форме КС-3. В связи с тем, что работы, выполненные ООО "Европол", ООО "Витязь" не приняло, то отсутствовало основание для оплаты по Договору, соответственно у ООО "Витязь" отсутствовала какая-либо задолженность перед ООО "Европол".

Таким образом, доводы ответчика по первоначальному иску, суд первой инстанции признал необоснованными, поскольку ООО "ВИТЯЗЬ" не уклонялось от подписания актов КС-2 от 10.02.2020 г. и КС-3 от 10.02.2020 г., полученных 28.02.2020 г., а мотивированно отказалось их подписывать, а также опровергаются фактическими обстоятельствами дела.

Как установлено Арбитражным судом Москвы в ходе судебного разбирательства, в связи с возникновением между Истцом по первоначальному иску и Ответчиком спора по поводу недостатков выполненной работы, Заказчиком, в порядке п. 5 ст. 720 ГК РФ была назначена экспертиза, которую провело ООО "Стройэкспертиза". Ответчик был уведомлен о проведении экспертизы, что подтверждается письмом Ответчика N 20 от 28.04.2020 г., его представители присутствовали при осмотре экспертами объекта.

Так, в Заключении эксперта от 26 мая 2020 г., выполненного ООО "Стройэкспертиза", определено, что объем фактически выполненных Ответчиком по первоначальному иску работ по заливке пола составил 1700 м2 (Таблица 3 Заключения эксперта), а стоимость фактически выполненных ООО "Европол" работ и затраченных материалов составила 2 562 850 рублей (Таблица 4, п. 2.4 Заключения эксперта).

Согласно п. 2 ст.64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Таким образом, учитывая представление в материалы дела доказательства надлежащего исполнения обязательств по авансированию и неисполнения обязательств по выполнению работ в полном объеме, и с надлежащим качеством на всю сумму перечисленного аванса, суд первой инстанции полагал, что требование истца о взыскании суммы неосновательного обогащения в общем размере 587 150 руб. подлежит удовлетворению, расчет задолженности проверен и признан обоснованным.

Истцом по первоначальному иску также заявлено требование о взыскании с ответчика убытков в размере 1 922 809,56 руб.

Согласно п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. В силу части 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются реальный ущерб и неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Пункт 1 ст. 393 ГК РФ закрепляет общую норму о взыскании вызванных нарушением гражданско-правовых обязательств убытков, которая предписывает должнику возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Таким образом, обязанность должника возместить убытки возникает: при наличии неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства; наличии и доказанности размера понесенных истцом убытков; при наличии причинно-следственной связи между правонарушением и убытками. Для удовлетворения требований истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Если обязательство возникает из договора, то противоправным признается поведение должника, нарушающее условие договора.

Как было установлено в ходе судебного разбирательства по делу и указано выше, истец по первоначальному иску отказался от приемки выполненных ответчиком работ ввиду выявления дефектов выполненных работ. Данный факт также подтвержден заключением эксперта представленным истцом по первоначальному иску, в котором эксперт подтвердил, что при производстве работ по устройству наливных полимерных полов допущены нарушения требований нормативной документации. Выявленные дефекты и нарушения отражены в Таблице 2 Заключения эксперта. Стоимость ремонтных работ по устранению дефектов с учетом материалов составляет 1 922 809 рублей 56 копеек. Во встречном исковом заявлении ООО "Европол" ссылается на заключение эксперта от 26 мая 2020 г., выполненное ООО "Стройэкспертиза", и делает вывод, что дефекты работ, обнаруженные в ходе проведения исследования, являются устранимыми, следовательно, ООО "Европол" не оспаривает заключение эксперта и выявленные дефекты работы ООО "Европол".

Оснований для признания экспертного заключения в качестве неотносимого либо недопустимого доказательства, равно как и каких-либо обстоятельств, позволяющих признать его оспоримым как по форме так и по содержанию, не было установлено.

Таким образом, недостатки работы Ответчика по первоначальному иску были признаны существенными, так как стоимость их устранения составляет практически половину от цены договора, предусмотренной в 3.1 Договора - 4 442 200 рублей. Более того, несмотря на претензию N 1-П от 05 марта 2020 г. со стороны ООО "Витязь", где было требование устранить недостатки в кратчайший срок, ООО "Европол" не устранило их до 04.06.2020 г.

В соответствии с п. 4.2 Договора срок выполнения работ составляет 10 дней - 21.01.2020 -31.01.2020 г., соответственно кратчайшие сроки - не более 10 дней (срока договора).

Согласно п. 3. ст. 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков. В связи с тем, что недостатки результата работы Ответчика в установленный заказчиком разумный срок не были устранены и являются существенными, в связи с чем, ООО "Витязь" в соответствии с п. 3 ст. 723, ст. 310, ст. 450.1 ГК РФ, и отказалось от исполнения договора подряда N 63/ЕВ от 16.01.2020 г., о чем 05.06.2020 г. направило ООО "Витязь" уведомление об отказе от исполнения договора N 1- У от 04.06.2020 г. и потребовало возместить причиненные убытки.

Таким образом, недостатки работы Ответчика были признаны существенными. Стоимость ремонтных работ по устранению дефектов с учетом материалов в соответствии со ст. 15 ГК РФ является убытками Истца.

При таких обстоятельствах, представленные истцом документы позволили определить размер убытков, их фактическое несение в размере 1 922 809,56 руб., причинно-следственную связь и наличие обязанности по их возмещению.

В рамках настоящего искового заявления истцом также было заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами начисленных на сумму неосновательного обогащения 587 150 руб. за период с 21.06.2020 по 31.07.2020 в размере 617,55 руб.

Согласно п. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получении или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставки банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части.

В соответствии с п.2 ст. 1107 ГК РФ, на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Суд первой инстанции посчитал, что поскольку ответчиком не были исполнены обязательства по возврату денежных средств, у истца возникло право на взыскание с ответчика процентов в порядке ст. 395 ГК РФ.

Расчет истца суммы процентов за пользование чужими денежными средствами был проверен и признан обоснованным, контррасчет ответчиком не был представлен.

Таким образом, требование истца о взыскании с ответчика суммы процентов в размере 3 617,55 руб. подлежало удовлетворению.

Наряду с изложенным суд также удовлетворил заявление истца по первоначальному иску о взыскании судебных расходов на проведение экспертизы в размере 110 000 руб.

В соответствии с п. 5 ст. 720 ГК РФ расходы на экспертизу несет подрядчик. Такое же положение содержится в п. 5.4 Договора в случае наличия доказательств о наличии недостатков, допущенных Подрядчиком в ходе выполнения работ, Подрядчик обязан возместить Заказчику понесенные им расходы на проведение экспертизы в течение пяти банковских дней с момента получения от Заказчика письма о необходимости возмещения понесенных последним расходов. Расходы Заказчика на проведение экспертизы составили 110 000 рублей, что подтверждается Договором N ЭО/17-20 от 21.04.2020 г., заключенного между ООО "Витязь" и ООО "Стройэкспертиза", и платежными поручениями N 284 от 24.04.2020 г. на сумму 77 000 рублей, N 374 от 28.05.2020 г. на сумму 33 000 рублей.

В соответствии с п.1 ст. 110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны, пропорционально размера удовлетворенных требований.

Суд первой инстанции, оценил в совокупности доводы заявления о взыскании судебных расходов на проведение экспертизы, пришел к выводу об обоснованности требований о взыскании судебных расходов в размере 110 000 рублей.

Наряду с изложенным, на основании вышеизложенных обстоятельств суд первой инстанции признал необоснованными требования ООО "ЕВРОПОЛ" заявленные в рамках встречного искового заявления, о взыскании основного долга в размере 270 993,20 руб., пени в размере 25 608,86 руб.

Мотивируя встречные исковые требования, истец по встречному иску ссылался на то, что последним работы были выполнены в полном объеме и предъявлены ответчику для приемки, а ответчик в свою очередь уклонился от приемки выполненных работ.

На основании чего, истец по встречному иску обратился с требованием о взыскании основного долга в размере 270 993,20 руб., пени в размере 25 608,86 руб.

Как было установлено в ходе судебного разбирательства по делу и указано выше, при приемке работ истца по встречному иску, ответчиком были обнаружены существенные недостатки результата работы, выполненной ООО "Европол", которые отражены в Акте приема помещений 1 этажа от 07.02.2020 г., в Акте приема помещений 2 этажа от 04.03.2020 г., а также ООО "ЕВРОПОЛ" акты КС-2 и КС-3, так как они были составлены с нарушением п. 3 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ (ред. от 26.07.2019) "О бухгалтерском учете", в связи с чем ответчик по встречному иску мотивированно отказался от приемки работ, а в дальнейшем и от исполнения договора, о чем истец по встречному иску был своевременно уведомлен.

Учитывая, что истец по встречному иску не представил относимых, допустимых, достоверных и достаточных доказательств невыполнения ответчиком своих обязательств по Договору, суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности заявленных требований истцом по встречному иску, в связи с чем, требование подлежало отклонению в полном объеме.

При таких обстоятельствах, Арбитражный суд Москвы удовлетворил требования по первоначальному иску и не нашел оснований для удовлетворения требований по встречному исковому заявлению.

После вынесения решения, судом первой инстанции было установлено, что при рассмотрении спора не было разрешено требование по первоначальному иску о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 01.02.2020 по 20.06.2020 в размере 310 954 руб., в связи с чем, по заявлению было назначено судебное заседание по вопросу принятия дополнительного решения в порядке ст. 178 АПК РФ.

Пункт 1 ч.1 ст. 178 АПК РФ устанавливает, что Арбитражный суд, принявший решение, до вступления этого решения в законную силу по своей инициативе или по заявлению лица, участвующего в деле, вправе принять дополнительное решение в случае, если судом по какому- либо требованию, в отношении которого лица, участвующие в деле, представили доказательства, судом не было принято решение.

В рамках настоящего спора, истцом также было заявлено требование о взыскании неустойки за период с 01.02.2020 по 20.06.2020 в размере 310 954 руб., которое не было разрешено судом.

Статьей 329 ГК РФ предусмотрены способы обеспечения исполнения обязательств, в том числе такой способ, как неустойка.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с п. 8.3. Договора за нарушение Подрядчиком срока выполненных работ Подрядчик по дополнительному письменному требованию Заказчика уплачивает пени в размере 0,05% от стоимости выполняемых работ по договору, за каждый день нарушения обязательств, но не более стоимости договора.

Возражая против заявленных требований о взыскании неустойки ответчик указывал на то, что с ответчика взысканы убытки в размере 1 922 809 руб., и в силу п.1 ст. 394 ГК РФ требование о взыскании неустойки не подлежит, поскольку сумма взысканных убытков покрывает сумму заявленной ко взысканию истцом неустойки.

Суд первой инстанции не принял указанный довод ответчика, поскольку нормами ст. 394 ГК РФ установлено ограничение по одновременному взысканию неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Вместе с тем, п. 8.3 Договора предусмотрена неустойка (пени) за нарушение сроков выполнения работ, штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства спорным договором не предусмотрено.

Кроме того, судом первой инстанции также был отклонен контррасчет ответчика, в силу следующего.

Как установлено, в связи с тем, что недостатки результата работы Ответчика в установленный заказчиком разумный срок не были устранены и являются существенными, ООО "Витязь" в соответствии с п. 3 ст. 723, ст. 310, ст. 450.1 ГК РФ, отказалось от исполнения договора подряда N 63/ЕВ от 16.01.2020 г., о чем 05.06.2020 г. направило ООО "Витязь" уведомление об отказе от исполнения договора N 1-У от 04.06.2020 г. и потребовало возместить причиненные убытки в сумме 1 922 809 рублей.

Уведомление было направлено в соответствии с п.п. 12.6, 13 Договора на электронную почту Ответчика по адресу: info@pkevropol.ru, а также ценным письмом с описью вложения по месту нахождения (юридический адрес) Ответчика: 620028, Свердловская область, г. Екатеринбург, ул. Фролова, д. 19, корп. 1, оф. 2.

В соответствии с п. 12.6.2. Договора сообщение, направленное почтой ценным письмом с описью вложения в любом случае будет считаться полученным на 15 (пятнадцатый) календарь день с даты отправки, в случае, если данное ценное письмо было направлено по реквизитам, указанным в Договоре.

Таким образом, Ответчик получил Уведомление об отказе от исполнения Договора 20.06.2020 г. Соответственно, в соответствии с ч. 1 ст. 450.1 ГК РФ договор подряда N 63/ЕВ от 16.01.2020 г. прекращен с 20.06.2020 г.

Следовательно, истцом был правильно произведен расчет неустойки по 20.06.2020 (дата получения уведомления о расторжении контракта).

Доводы ответчика, указанные в отзыве, были признаны не обоснованными, поскольку они опровергаются фактическими обстоятельствами дела.

Учитывая признание обоснованности исковых требований заявителя в части наличия права на взыскание суммы неосновательного обогащения и убытков, требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 01.02.2020 по 20.06.2020 в размере 310 954 руб., суд первой инстанции признал обоснованным и подлежащим удовлетворению.

В апелляционной жалобе заявитель приводит довод, в котором указывает на то, что истец нарушил предусмотренный договором порядок предъявления требований об устранении недостатков, лишил его возможности устранить, выявленные экспертом недостатки.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод в силу следующих обстоятельств.

Между ООО "Витязь" и ООО "Европол" был заключен договор подряда N 63/ЕВ от 16.01.2020 г. Стоимость работ по Договору (п. 3.1.) составляет 4 442 200 рублей. В соответствии с п. 3.2. Договора ООО "Витязь" оплатило ООО "Европол" аванс в размере 3 150 000 рублей, что подтверждается платежным поручением N 20 от 17.01.2020 г.

11.02.2020 г. ООО "Европол" направило почтой в адрес ООО "Витязь" акты скрытых работ, акт по форме КС-2, справку по форме КС-3 (отчет почтового идентификатора 14009044007412). ООО "Витязь" получило данные документы 28.02.2020 г. в 12 ч 50 мин., что отражено отчете об отслеживании 14009044007412.

Согласно п.1, ст. 720 ГК РФ Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с п. 5.3. Договора "Если Заказчик в течение 3-х календарных дней с момента получения Акта выполненных работ не подписал/не направил подписанный акт выполненных работ Подрядчику и не предоставил мотивированный отказ от подписания Акта выполненных работ, такие работы считаются выполненными с даты подписания актов работ форм КС-2 и КС-3 Подрядчиком".

ООО "Витязь" не подписало направленные ООО "ЕВРОПОЛ" акты КС-2 и КС-3, так как они были составлены с нарушением п. 3 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ (ред. от 26.07.2019) "О бухгалтерском учете": Первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания.

Акты, представленные ООО "ЕВРОПОЛ" были составлены ранее даты окончания работ: в актах КС-2 и КС-3 поставлена дата окончания работ 29.02.2020 г. при дате составления 10.02.2020 г.

ООО "Витязь" мотивированно отказалось подписывать данные акты, о чем незамедлительно уведомило ООО "ЕВРОПОЛ" письмом N 73 от 28.02.2020 г. (ответ на претензию), которое было направлено в ООО "ЕВРОПОЛ" по электронной почте 28.02.2020 г. в 14 ч. 38 минут, кроме того об этом были уведомлены представители ООО "ЕВРОПОЛ" на объекте, что указано в письме N 73 от 28.02.2020 г.

При приемке выполненных работ были обнаружены существенные недостатки результата работы, выполненной ООО "Европол".

05.02.2020 г. и 10.02.2020 г. представители ООО "Витязь" направляли по мессенджеру WhatsApp на телефон управляющего ООО "Европол" Сафонова Артема Сергеевича (+7-922 -034-35-45) и телефон сотрудника ООО "Европол" Сафонова Сергея Владимировича (+7-985-487-22-09) претензии по поводу некачественной работы.

Недостатки работы ООО "Европол" отражены в Акте приема помещений 1 этажа от 07.02.2020 г., в Акте приема помещений 2 этажа от 04.03.2020 г.

Данные акты составлены представителями ООО "Витязь", эксплуатирующей организации - Верхневолжского АТП, Представителями Генподрядчика - ООО ИСК "Прогресс". Работы Заказчиком - ООО "Витязь" приняты не были.

Таким образом, ООО "ВИТЯЗЬ" не уклонялось от подписания актов КС-2 от 10.02.2020 г. и КС-3 от 10.02.2020 г., полученных 28.02.2020 г., а мотивированно отказалось их подписывать.

ООО "Витязь" направило ООО "Европол" претензию N 1-П от 05 марта 2020 г. с перечнем выявленных недостатков и требованием их устранить. К претензии были приложены вышеуказанные акты от 07.02.2020 г., 04.03.2020 г. и переписка в мессенджере, фотографии дефектов. 24 марта 2020 г. в ООО "Европол" была направлена еще одна претензия N 2-П, где ООО "Витязь" указало, что недостатки работы Ответчиком не устранены.

В связи с возникновением между Истцом и Ответчиком спора по поводу недостатков выполненной работы, Заказчиком, в порядке п. 5 ст. 720 ГК РФ была назначена экспертиза, которую провело ООО "Стройэкспертиза". Ответчик был уведомлен о проведении экспертизы, что подтверждается письмом Ответчика N 20 от 28.04.2020 г., его представители присутствовали при осмотре экспертами объекта.

В Заключении эксперта от 26 мая 2020 г., выполненного ООО "Стройэкспертиза", определено, что объем фактически выполненных Ответчиком работ по заливке пола составил 1700 м2 (Таблица 3 Заключения эксперта). Стоимость фактически выполненных ООО "Европол" работ и затраченных материалов составила 2 562 850 рублей (Таблица 4, п. 2.4 Заключения эксперта).

Заключение эксперта подтвердило, что при производстве работ по устройству наливных полимерных полов допущены нарушения требований нормативной документации. Выявленные дефекты и нарушения отражены в Таблице 2 Заключения эксперта. Стоимость ремонтных работ по устранению дефектов с учетом материалов составляет 1 922 809 рублей 56 копеек.

Таким образом, недостатки работы Ответчика являются существенными, так как стоимость их устранения составляет практически половину от цены договора, предусмотренной в 3.1 Договора - 4 442 200 рублей.

Несмотря на претензию N 1-П от 05 марта 2020 г. со стороны ООО "Витязь", где было требование устранить недостатки в кратчайший срок, ООО "Европол" не устранило их до 04.06.2020 г.

Согласно п. 4.2 Договора срок выполнения работ составляет 10 дней -21.01.2020 -31.01.2020 г., соответственно кратчайшие сроки - не более 10 дней (срока договора). Согласно п. 3. ст. 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В связи с тем, что недостатки результата работы Ответчика в установленный заказчиком разумный срок не были устранены и являются существенными, ООО "Витязь", в соответствии с п. 3 ст. 723, ст. 310, ст. 450.1 ГК РФ, отказалось от исполнения договора подряда N 63/ЕВ от 16.02.2020 г., о чем 05.06.2020 г. направило ООО "Витязь" уведомление об отказе от исполнения договора N 1-У от 04.06.2020 г. и потребовало возместить причиненные убытки.

Довод заявителя о том, что экспертное заключение не позволяет сделать вывод о том, что недостатки возникли исключительно по его вине, является не обоснованным, поскольку во встречном исковом заявлении ООО "Европол" ссылается на заключение эксперта от 26 мая 2020 г., выполненное ООО "Стройэкспертиза", и делает вывод, что дефекты работ, обнаруженные в ходе проведения исследования, являются устранимыми. Таким образом, ООО "Европол" не оспаривает заключение эксперта и выявленные дефекты работы ООО "Европол".

В указанном экспертном заключении имеется раздел 2.3. "Определение соответствия выполненных работ требованиям нормативной документации". В Таблице 2 "Дефекты и нарушения" (13-14 листы Заключения эксперта) указаны выявленные дефекты и нарушения (на поверхности полов зафиксированы включения (в том числе пузыри и несквозные поры более 1 мм); на поверхности полов зафиксированы сквозные поры пропуски в покрытии полов. Разрушение покрытия полов; на поверхности полов зафиксирована значительная шагрень и др.).

В Таблице 2 сделаны выводы, что данные дефекты и нарушения являются нарушением требований СП 71.13330.2017 "Изоляционные и отделочные покрытия". Таблица 8.12 Требования к защитному полимерному покрытию пола, Таблица 8.5 Требования к промежуточным элементам пола. Более того, аналогичные дефекты зафиксированы в Акте приема помещений 1 этажа от 07.02.2020 г., в Акте приема помещений 2 этажа от 04.03.2020 г., что опровергает довод Ответчика, о том что они могли возникнуть в результате эксплуатации.

В заключении эксперта, на листе 21 сделан вывод: "По результатам экспертно-диагностического обследования наливных полимерных полов в административном здании автомобильно-троллейбусного парка ООО "Верхневолжское АТП" по адресу: г. Тверь, ул. Шишкова, д. 92 определено: При производстве работ по устройству наливных полимерных полов допущены нарушения требований нормативной документации". Выявленные нарушения отражены в Таблице 2.

В апелляционной жалобе Ответчик просит сумму убытков уменьшить на размер НДС. Указанный довод не обоснован.

Согласно ст. 171 Налогового кодекса Налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации.

Основанием для принятия налоговых вычетов, согласно ст.169 НК РФ, является счет-фактура, переданная Ответчиком Истцу.

Однако, как было установлено судом первой инстанции, акты КС-2, КС-3 и счет-фактура были составлены с нарушением п. 3 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ (ред. от 26.07.2019) "О бухгалтерском учете": Первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания, следовательно, данный документ не мог быть проведен в налоговом учете из-за его некорректности.

Также, в нарушении п.5.1. статьи 169 НК РФ, Ответчиком не была передана счет- фактура на аванс, которая также могла быть основанием для налогового вычета.

Соответственно, сумма убытков не подлежит уменьшению на сумму НДС.

Заявитель апелляционной жалобе приводит довод, в котором указывает, что расчет неустойки произведен неверно.

Ответчик указывает, что в силу п.1 ст. 394 ГК РФ требование о взыскании неустойки не подлежит, поскольку сумма взысканных убытков покрывает сумму заявленной к взысканию истцом неустойки.

Суд первой инстанции правомерно отклонил указанный довод ответчика, поскольку нормами ст. 394 ГК РФ установлено ограничение по одновременному взысканию неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. В п. 8.3. Договора предусмотрена неустойка за нарушение Подрядчиком срока выполнения работ - пени в размере 0,05 % от стоимости выполняемых работ за каждый день нарушения обязательств. Неустойка за неисполнение работ или ненадлежащее исполнение работ Договором не предусмотрена.

Довод Ответчика о том, что сумма неустойки должна рассчитываться не на всю сумму договора, а на сумму за вычетом стоимости выполненных работ по состоянию на 29.01.2020 г. противоречит п 8.3. Договора, где неустойка - пени в размере 0,05 % от стоимости выполняемых работ за каждый день нарушения обязательств, а не части работы.

Кроме того, указанный довод ответчиком в суде первой инстанции заявлен не был, контррасчет им не представлялся.

05.06.2020 г. направило ООО "Витязь" уведомление об отказе от исполнения договора N 1-У от 04.06.2020 г. и потребовало возместить причиненные убытки в сумме 1 922 809 рублей.

Уведомление было произведено в соответствии с п.п. 12.6, 13 Договора на электронную почту Ответчика по адресу: info@pkevropol.ru, а также ценным письмом с описью вложения по месту нахождения (юридический адрес) Ответчика: 620028, Свердловская область, г. Екатеринбург, ул. Фролова, д. 19, корп. 1, оф. 2.

В соответствии с п. 12.6.2. Договора сообщение, направленное почтой ценным письмом с описью вложения в любом случае будет считаться полученным на 15 (пятнадцатый) календарный день с даты отправки, в случае, если данное ценное письмо было направлено по реквизитам, указанным в Договоре.

Таким образом, Ответчик получил Уведомление об отказе от исполнения Договора 20.06.2020 г. Соответственно, в соответствии с ч. 1 ст. 450.1 ГК РФ договор подряда N 63/ЕВ от 16.01.2020 г. прекращен с 20.06.2020 г.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что неустойка рассчитана правильно, в соответствии с указанной датой.

Довод ответчика, в котором он указывает на необходимость привлечения в дело третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - ООО "Верхневолжское АТП", отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку у истца не было договорных отношений с ООО "Верхневолжское АТП", генеральным подрядчиком являлось ООО ИСК "Прогресс". Соответственно, судебный акт не мог повлиять на права и обязанности ООО "Верхневолжское АТП".

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законных и обоснованных решения и дополнительного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 12.11.2020, дополнительное решение от 07.12.2020 Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-115161/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

П.А. Порывкин Е.Е. Кузнецова