Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2021 г. N 17АП-16581/20

г. Пермь

09 февраля 2021 г.

Дело N А60-34756/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 февраля 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Голубцова В.Г.,

судей Борзенковой И.В., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Тиуновой Н.П.,

при участии:

от заявителя - Публичного акционерного общества "Агрегат": Вершинина Е.С. (паспорт, доверенность от 01.08.2020, диплом),

от третьего лица - Прокуратуры Челябинской области: Поносов А.В. (поручение, служебное удостоверение),

от иных лиц, участвующих в деле, представители не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя, Публичного акционерного общества "Агрегат"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 09 ноября 2020 года

по делу N А60-34756/2020

по заявлениям Публичного акционерного общества "Агрегат" (ИНН 7401000191, ОГРН 1027400507155)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

третьи лица: Ашинская городская прокуратура, Прокуратура Челябинской области, 54 Военное представительство Минобороны России, АО "Военно-промышленная корпорация "Научно-производственное объединение машиностроения", АО "Конструкторское бюро специального машиностроения", АО "192 Центральный завод железнодорожной техники", Министерство обороны Российской Федерации,

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Агрегат" (далее - заявитель, ПАО "Агрегат") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания от 29.04.2020 N 066/08/8-332/2020, принятых Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Свердловское УФАС России) (дело N А60-34756/2020).

Кроме того, Публичное акционерное общество "Агрегат" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области N 066/04/14.55.2-2494/2020 (дело NА60-34758/2020).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 03.09.2020 дела N А60-34758/2020, N А60-34756/2020 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, при этом объединенному делу присвоен номер NА60-34756/2020.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Ашинская городская прокуратура, Прокуратура Челябинской области, 54 Военное представительство Минобороны России, АО "Военно-промышленная корпорация "Научно-производственное объединение машиностроения", АО "Конструкторское бюро специального машиностроения", АО "192 Центральный завод железнодорожной техники", Министерства обороны Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 09.11.2020 требования о признании незаконным постановления о назначении административного наказания по делу N 066/04/14.55.2-2494/2020 удовлетворены частично.

Признано незаконным постановление по делу N 066/04/14.55.2-2494/2020, принятое Управлением Федеральной антимонопольной службой по Свердловской области в части привлечении Публичного акционерного общества "Агрегат" к административной ответственность в виде штрафа, размер которого превышает 150 000 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

В удовлетворении требования о признании недействительным решения и предписания, принятых Управлением Федеральной антимонопольной службой по Свердловской области по делу N 066/08/8-332/2020 от 29.04.2020 отказано.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, заявитель обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В апелляционной жалобе указывает, что решение суда подлежит отмене в связи с неполным выяснением судом обстоятельств, имеющих значение для дела и недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными. Судом не дана надлежащая правовая оценка доводам и доказательствам, представленным ПАО "Агрегат". Отмечает, что представленными в материалы дела доказательствами не подтверждено, что ПАО "Агрегат" однозначно знало, что заключенный договор поставки N 21/154-18 от 02.11.2017 является договором, заключенным в рамках государственного оборонного заказа; что указанный договор является притворной сделкой и отвечает всем признакам притворной сделки, какой по мнению антимонопольного органа являлся заключенный договор поставки N 21/154-18 от 02.11.2017; что ПАО "Агрегат" входит в кооперацию головного исполнителя: АО "ВПК "НПО машиностроения". Судом неверно истолкованы заключения 54 ВП МО РФ N 54/144э от 31.05.2017 и N 54/94э от 20.04.2018, которые якобы свидетельствует о том, что заключенный договор поставки N 21/154-18 от 02.11.2017 является договором, заключенным в рамках государственного оборонного заказа.

Свердловское УФАС России, Министерство обороны Российской Федерации, АО "Военно-промышленная корпорация "Научно-производственное объединение машиностроения", 54 Военное представительство Минобороны России, Прокуратура Челябинской области представили письменные отзывы на апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, представитель заявителя на доводах жалобы настаивал; представитель третьего лица против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по доводам, изложенным в письменном отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, что в порядке статей 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела.

Законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Свердловское УФАС России из Ашинской городской прокуратуры поступили материалы, указывающие на наличие в действиях (бездействии) ПАО "Агрегат" признаков нарушения части 3 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе", выражающегося в необоснованном завышении цены на продукцию по государственному оборонному заказу (вх. N01-32191 от 19.11.2019).

По результатам проверки 29.04.2020 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области вынесено решение за N 066/08/8-332/2020, в котором признан факт нарушения исполнителем в лице ПАО "Агрегат" пункта 3 части 3 статьи 8 закона о гособоронзаказе, выразившегося в установлении размера рентабельности в составе цены на продукцию "трехпозиционный кран с электромагнитным управлением ГА142/2", поставляемую по государственному оборонному заказу, превышающей размер, установленный пунктом 35 положения N407 и в последующем использовании средств, полученных в результате такого завышения на цели, не связанные с выполнением государственного оборонного заказа.

ПАО "Агрегат" выдано предписание о перечислении в федеральный бюджет ущерба, причиненного Российской Федерации в результате (дохода, полученного вследствие) нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа в размере 586 696 руб.

Установленные решением обстоятельства явились основанием для вынесения в отношении ПАО "Агрегат" постановления от 03.07.2020, в соответствии с которым ПАО "Агрегат" привлечено в административной ответственности по части 1 статьи 14.55.2 КоАП РФ в виде штрафа в размере 300 000 руб.

Полагая, что решение и предписание, являются недействительными, постановление незаконным ПАО "Агрегат" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с настоящими заявлениями.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для признания недействительным решения и предписания Свердловского УФАС России. Вместе с тем, суд первой инстанции усмотрел основания для снижения размера назначенного административного штрафа ниже предела, предусмотренного соответствующей административной санкцией, до 150 000 руб.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу, проверив правильность применения судом первой инстанции норм права, апелляционный суд не усматривает оснований отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы в силу следующего.

Согласно статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Между тем, в рассматриваемом случае, одновременное наличие таких обстоятельств судом не усматривается.

Свердловское УФАС России в силу пункта 16 статьи 3 закона о гособоронзаказе и пункта 5 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 23.07.2015 N 649/15 осуществляет функции по контролю, за соблюдением законодательства в сфере ГОЗ на территории Уральского федерального округа и является контролирующим органом.

В соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 15.2 закона о гособоронзаказе, контролирующий орган, осуществляет, контроль за: соблюдением порядка ценообразования на продукцию, поставляемую по ГОЗ; формированием и применением государственных регулируемых цен на такую продукцию при размещении и выполнении ГОЗ.

Таким образом, оспариваемые ненормативные правовые акты приняты антимонопольным органом в пределах предоставленных ему полномочий.

Во исполнение возложенных на антимонопольный орган обязанностей проведена проверка соблюдения законодательства в сфере гособоронзаказа, результат которой явился основанием для возбуждения дел в отношении ПАО "Агрегат", как исполнителя поставок продукции по гособоронзаказу, в действиях (бездействии) которого выявлены признаки нарушения законодательства в сфере гособоронзаказа.

В соответствии со статьей 1 Закона о гособоронзаказе настоящий Федеральный закон устанавливает правовые основы государственного регулирования отношений, связанных с формированием, особенностями размещения, выполнения гособоронзаказа и государственного контроля (надзора) в сфере гособоронзаказа, а также определяет основные принципы и методы государственною регулирования цен на товары, работы, услуги (далее также - продукция) по гособоронзаказу.

Как установлено судом, Министерством обороны России в целях исполнения государственного оборонного заказа с АО "ВПК "НПО машиностроения" (головной исполнитель) заключен государственный контракт от 29.12.2016 N 1111/022408. Цена государственного контракта и на его продукцию установлена ориентировочная.

В состав кооперации головного исполнителя (АО "ВПК "НПО машиностроения") входят исполнители, осуществляющие производственную деятельность: АО "КБСМ" (контракт от 06.06.2017 N 323/19-17 с АО "ВПК "НПО машиностроения"); АО "192 ЦЗЖТ" (договор от 16.08.2017 N П17-25 с АО "КБСМ"); ПАО "Агрегат" (договор от 02.11.2017 N21/154-18 с АО "192 ЦЗЖТ").

Во исполнение государственного оборонного заказа АО "ВПК "НПО машиностроения" заключен контракт от 06.06.2017 N 323/19-17 с АО "КБСМ". В свою очередь АО "КБСМ" в целях выполнения гособоронзаказа заключило с АО "192 ЦЗЖТ" договор с АО "192 ЦЗЖТ".

АО "192 ЦЗЖТ" заключен с ПАО "Агрегат" договор от 02.11.2017 N 21/154-18 на поставку 8 изделий "трехпозиционный кран с электромагнитным управлением ГА 142/2" по цене 152 433,0 руб. (без учета НДС) за единицу.

Принадлежность рассматриваемого договора к Госконтракту от 29.12.2016, также, подтверждается ответом Врио начальника 121 ВП МО РФ на запрос прокуратуры Володарского района г. Брянска (исх. N 121/1578 от 05.11.2019).

В п. 4.5 договора от 02.11.2017 N 21/154-18 указано, что в соответствии с Законом о гособоронзаказе поставщик обязан: открыть в уполномоченном банке, определенном покупателем, отдельный счет и заключить с ним договор о банковском сопровождении в соответствии с федеральным законом (п. 4.5.1); уведомить всех соисполнителей (третьих лиц) по кооперации с требованием о доведении данного условия по всем уровням кооперации, что договоры заключены/заключаются в целях выполнения государственного оборонного заказа и о необходимости заключения с уполномоченным банком, выбранным покупателем, договора о банковском сопровождении, в том числе предусматривающего обязательные условия открытия под каждый договор/дополнительное соглашение отдельного счета (п.4.5.2); заключать договоры с соисполнителями (третьими лицами), если привлечение соисполнителей (третьих лиц) необходимо доля выполнения договора, с обязательным указанием в них информации об идентификаторе по Госконтракту (н.4.5.3).

Согласно п. 7.2. договора от 02.11.2017 N 21/154-18, продукция поставляется с приемкой ОТК исполнителя и 54 военным представительством Минобороны России.

Таким образом, договор от 02.11.2017 N 21/154-18 заключен в целях исполнения государственного оборонного заказа, по государственному контракту от 29.12.2016 N 1111/022408 (далее - госконтракт от 29.12.2016) заключенному Минобороны России с АО "ВПК "НПО машиностроения".

В статье 3 закона о гособоронзаказе под государственным оборонным заказом (далее - ГОЗ) понимаются установленные нормативным правовым актом Правительства РФ задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности РФ, а также поставки продукции в области военно-технического сотрудничества РФ с иностранными государствами в соответствии с международными обязательствами РФ (пункт 1); под государственным заказчиком ГОЗ (далее - госзаказчик) - федеральный орган исполнительной власти, Госкорпорация по атомной энергии "Росатом" или Госкорпорация по космической деятельности "Роскосмос", обеспечивающие поставки продукции по ГОЗ (пункт 2); под государственным контрактом по ГОЗ (далее - госконтракт) - договор, заключенный госзаказчиком от имени Российской Федерации с головным исполнителем на поставки продукции по ГОЗ и предусматривающий обязательства сторон, их ответственность (пункт 6); под сопровождаемой сделкой - государственный контракт и все контракты, заключенные в целях его исполнения между лицами, входящими в кооперацию (пункт 8); под контрактом - договор, заключенный в письменной форме головным исполнителем с исполнителем или между исполнителями на поставки продукции, необходимой головному исполнителю, исполнителю для выполнения ГОЗ, и предусматривающий, в том числе обязательства сторон и их ответственность (пункт 7): под исполнителем, участвующим в поставках продукции по ГОЗ (далее - исполнитель), - лицо, входящее в кооперацию головного исполнителя и заключившее контракт с головным исполнителем или исполнителем (пункт 4); под кооперацией головного исполнителя (далее кооперация) - совокупность взаимодействующих между собой лиц, участвующих в поставках продукции по государственному оборонному заказу в рамках сопровождаемых сделок. В кооперацию входят головной исполнитель, заключающий государственный контракт с государственным заказчиком, исполнители, заключающие контракты с головным исполнителем, и исполнители, заключающие контракты с исполнителями (пункт 4.1).

Таким образом, исходя из указанного выше понятия, содержащегося в пункте 3 статьи 3 Закона о гособоронзаказе, ПАО "Агрегат", является исполнителем поставок продукции по государственному оборонному заказу, т.е. юридическим лицом, созданным в соответствии с законодательством Российской Федерации и заключившее с государственным заказчиком государственный контракт по государственному оборонному заказу и на него распространяются все ограничения и запреты, установленные законодательством в отношении таковых субъектов.

Из материалов дела следует, что АО "192 ЦЗЖТ" заключен с заявителем договор от 02.11.2017 N 21/154-18 на поставку 8 изделий по цене 152 433 руб. (без НДС) за единицу.

Между тем, 54 ВП МО РФ выдано заключение от 31.05.2017 N 54/144э о фиксированной цене на поставку изделия "трехпозиционный кран с электромагнитным управлением ГА 142/2" в 2017 г. в размере 85 495 руб. (без НДС).

Заключением 54 ВП МО РФ от 20.04.2018 N 54/94э согласована фиксированная цена на поставку изделия в 2018 г. в размере 90 283 руб. (без НДС).

Согласно показателей прогноза социально-экономического развития Минэкономразвития России (исх. N 36144-АВ/Д03 от 25.11.2016) индекс изменения цены в 2018 г. равен 1.056.

Согласно пункта 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью, прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки применяются относящиеся к ней правила.

В соответствии с пунктом 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

Основные принципы и методы госрегулирования цен на товары, работы, услуги (далее также - продукция) по ГОЗ, согласно статьи 1 Закона о гособоронзаказе, также определяются данным Законом.

Госрегулирование цен на продукцию по ГОЗ, согласно пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о гособоронзаказе, осуществляется посредством утверждения перечней продукции по ГОЗ, на которую распространяется госрегулирование цен.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Закона о гособоронзаказе государственное регулирование цеп на продукцию по ГОЗ осуществляется в целях эффективного использования бюджетных средств и создания оптимальных условий для рационального размещения и своевременного выполнения государственного оборонного заказа при соблюдении баланса интересов государственного заказчика и головного исполнителя, исполнителя.

В соответствии пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о гособоронзаказе, государственное регулирование цен на продукцию по ГОЗ осуществляется посредством осуществления государственного контроля, за применением цен на продукцию по гособоронзаказу при формировании, размещении и выполнении гособоронзаказа.

Под порядком ценообразования следует понимать формирование и/или расчет и/или установления и/или применение цеп (тарифов) на продукцию, товары либо услуги (абз. 5 разъяснений Президиума ФАС России от 29.08.2017 N 10 "О применении антимонопольными органами антимонопольного законодательства в целях выявления и пресечения нарушений порядка ценообразования", утв. протоколом Президиума ФАС России от 29.08.2017 N 17).

Согласно пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о гособоронзаказе. госрегулирование цен на продукцию по ГОЗ осуществляется посредством утверждения перечней продукции по ГОЗ, на которую распространяется госрегулирование цен.

Продукция оборонного назначения включена в Перечень продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, на которые государственное регулирование цен (тарифов) на внутреннем рынке РФ осуществляют Правительство РФ и федеральные органы исполнительной власти (утв. постановлением Правительства РФ от 07.03.1995 N 239).

Перечень продукции по ГОЗ, на которую распространяется государственное регулирование цен, утвержден Распоряжением Правительства РФ от 14.06.2020 N 976-р, а согласно информации АО "ВПК "НПО машиностроения", продукция, составной частью которой является изделие "Агрегат 15Т191М", поставляемое АО "КБСМ", включена в указанный Перечень.

Госрегулирование цен в соответствии с п.3 Положения о государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по ГОЗ, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 05.12.2013 N 1119, утратило силу с 06.03.2017) и п.3 Положения о государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по ГОЗ, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 17.02.2017 N 208 утратило силу с 01.01.2018), осуществлялось как в отношении продукции, включенной в перечни продукции но ГОЗ, на которую распространяется регулирование цен, утверждаемые в установленном порядке, так и в отношении товаров (работ, услуг), поставляемых (выполняемых, оказываемых) по ГОЗ в связи с разработкой, изготовлением, сервисным обслуживанием, ремонтом или утилизацией указанной продукции.

С 01.01.2018 порядок госрегулирования цен на товары, работы, услуги (далее также - продукция), поставляемые в соответствии с государственными контрактами (контрактами) по ГОЗ устанавливается Положением о государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по ГОЗ, утвержденным постановлением Правительства РФ от 02.12.2017 N 1465, согласно п.6 которого, государственное регулирование цен осуществляется как в отношении продукции, включенной в перечни продукции по ГОЗ (нп. "а"), так и в отношении сырья, материалов, покупных комплектующих изделий (полуфабрикатов), специального оборудования и иной продукции, поставляемых в рамках кооперации головного исполнителя госконтракта для выполнения ГОЗ по поставке продукции, указанной в подпунктах "а" - "г" настоящего пункта, - в части применения положений, предусмотренных разделами II, 111 и IV настоящего Положения (пл. "д").

В силу части 3 статьи 8 закона о гособоронзаказе запрещаются действия (бездействие) исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию но ГОЗ. При этом превышение цен на продукцию, поставляемую по контракту заказчику, по отношению к ценам на эту продукцию, определенным в соответствии с настоящим Положением, согласно пункта 7 Положения N 1465 является признаком запрещенного частью 3 статьи 8 Закона о гособоронзаказе, необоснованного завышения цены на продукцию по ГОЗ.

Согласно пункта 1 части 1 статьи 8 закона о гособоронзаказе, головной исполнитель определяет состав исполнителей, обосновывает с их участием цену на продукцию по ГОЗ. сроки и условия финансирования, в том числе авансирования, поставок такой продукции (в целом и по отдельным этапам).

При определении цены на продукцию и подготовке предложения о цене предполагаемый поставщик - головной исполнитель согласно п.9 Положения о порядке определения начальной (максимальной) цены госконтракта, а также цены госконтракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), при осуществлении закупок товаров, работ, услуг по ГОЗ (утв. постановлением Правительства РФ от 28.04.2015 N 407; далее - Положение N407; утратило силу с 01.01.2018) определяет исполнителей - организации, которые он планирует привлечь к поставкам продукции, необходимой для выполнения госконтракта (включая сырке, материалы, покупные комплектующие изделия и полуфабрикаты), и совместно с ними обосновывает цены на поставку указанной продукции в соответствии с законодательством РФ в сфере ГОЗ и требованиями настоящего Положения, учитывая эти цены в соответствующих контрактах, заключаемых с исполнителями.

При этом одним из прямо запрещенных частью 3 статьи 8 закона о гособоронзаказе видов действий (бездействия) исполнителя, влекущих необоснованное завышение цены на продукцию по ГОЗ являются действия (бездействие), направленные на использование полученных по контракту средств на цели, не связанные с выполнением ГОЗ.

Применительно к работам (услугам) с учетом пункта 2 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающего, что цена договора подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение, использование подрядчиком полученных по контракту средств, предназначенных для компенсации издержек, на вознаграждение, не может быть признано целевым. Причем без относительно конкретных целей использования этих средств.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 10 Закона о гособоронзаказе, госрегулирование пен на продукцию по ГОЗ осуществляется посредством определения минимального и максимального размеров рентабельности (прибыли) и порядка их применения при расчете цен на продукцию по ГОЗ с учетом средств, которые необходимы головному исполнителю, исполнителю для развития производственных мощностей и обслуживания привлеченного капитала, обеспечивающих выполнение ГОЗ, а также с учетом финансовой поддержки, оказываемой государством в целях выполнения ГОЗ.

Определение рентабельности (прибыли), а также прогнозных цен на покупные комплектующие изделия (полуфабрикаты) и работы (услуги) в составе единицы продукции (финального образца), учитываемых в предложении о прогнозной цене, согласно п.20 положения N 208, осуществляется в соответствии с положением N 407.

В случае осуществления закупок продукции, связанной с серийным выпуском вооружения, военной и специальной техники, ракетно-космической техники (в том числе для объектов космической инфраструктуры), а также их сервисным обслуживанием, ремонтом или утилизацией, комплектующих изделий и материалов, вещевого и военного имущества, согласно пункта 7 и пункта 35 Положения N 407 при определении начальной (максимальной) цены госконтракта, а также цены госконтракта с единственным поставщиком размер рентабельности (прибыли), учитываемый в цене на продукцию:

- не может превышать 1% плановых затрат организации, представляющей предложение о цене, на оплату покупных комплектующих изделий (полуфабрикатов), а также работ (услуг) других исполнителей, участвующих в выполнении госконтракта, и 20% остальных плановых затрат указанной организации на поставку продукции по госконтракту;

- не может- быть менее 5 % плановых затрат организации, представляющей предложение о цепе, на поставку продукции по госконтракту, в состав которых не включаются плановые затраты указанной организации на оплату покупных комплектующих изделий (полуфабрикатов), а также работ (услуг) других исполнителей ГОЗ, участвующих в выполнении госконтракта.

Согласно пункта 1 части 2 статьи 9 Закона о гособоронзаказе госрегулирование цен на продукцию по ГОЗ основывается на принципе единого нормативно-правового обеспечения для всех участников размещения и выполнения ГОЗ.

В соответствии с абз.1 пункта 54 Положения N 1465 при определении цены на продукцию, указанную в пункте 6 настоящего Положения, с применением затратного метода в соответствии с разделом 11 настоящего Положения размер плановой рентабельности (прибыли) в составе цены на указанную продукцию не может превышать 1 % плановых привнесенных затрат и 20 процентов плановых собственных затрат организации на поставку (включая производство) продукции при выполнении условий, предусмотренных пунктом 55 настоящего Положения.

Согласно пункта 55 Положения N 1465 величина определяемой в соответствии с пунктом 54 настоящего Положения плановой рентабельности (прибыли) в составе цены на продукцию, планируемую к поставке головным исполнителем (исполнителем) государственного контракта (коптракта), не может быть менее 5 % плановых собственных затрат головного исполнителя (исполнителя) на поставку (включая производство) этой продукции, а для головного исполнителя в случае, если доля его собственных затрат в себестоимости продукции составляет 20 процентов и более, - менее 5 процентов себестоимости продукции.

В соответствии с абз.2 пункта 54 Положения N 1465 в случае, если рассчитанная величина плановой рентабельности (прибыли) да соответствует условиям, предусмотренным пунктом 55 настоящего Положения, ее величина принимается равной минимально допустимому уровню, обеспечивающему выполнение соответствующего условия.

Судом установлено, что фактически, рассматриваемое изделие было поставлено для АО "192 ЦЗЖТ" по цене 152 433 руб. (без НДС) за единицу, вместо 90 283 руб., согласно отчетной калькуляции за 2018 г.

При этом рентабельность изделия, по калькуляции на 2018 г., согласованной 54 ВП МО РФ предполагалась в размере 10,82%: (90 283,00 - 81 462,39 (полная себестоимость изделия) = 8 820,61 руб. (10,82 %.)

Согласно пункта 57 Положения N 1465 и пункта 54 Положения N208 в случае если в результате выполнения госконтракта (контракта) на поставку продукции, указанной в пункте 6 настоящего Положения, или сто этапов фактическая прибыль организации превысила величину плановой рентабельности (прибыли), учтенную в составе цены государственного контракта (контракта), сформированной при его заключении в соответствии с установленным порядком, за счет проведения мероприятий по снижению затрат на поставку (включал производство) продукции (снижению трудоемкости, материалоемкости и энергоемкости производства, общепроизводственных и общехозяйственных расходов, сокращению расходов на приобретение покупных комплектующих изделий (полуфабрикатов), совершенствованию технологии, управления и других мероприятий, оформленных документально), и при этом условия госконтракта (контракта) выполнены надлежащим образом и в полном объеме, а также соблюдены требования законодательства о ГОЗ, фактическая прибыль не ограничивается величиной плановой рентабельности (прибыли), принятой в цене госконтракта (контракта).

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о том, что действия (бездействие) исполнителя по ГОЗ в лице ПАО "Агрегат", выразившиеся в установлении размера рентабельности в составе цены на продукцию "трехпозиционный кран с электромагнитным управлением ГА 142/2", поставляемую по государственному оборонному заказу, превышающей размер, установленный пунктом 35 Положения N 407 и в последующем использовании средств, полученных в результате такого завышения на цели, не связанные с выполнением государственного оборонного заказа, являются нарушением пункта 3 части 3 статьи 8 Закона о гособоронзаказе.

При принятии решения по делу о нарушении законодательства в сфере ГОЗ Комиссия, согласно пункта 5 части 1 статьи 15.23 Закона о гособоронзаказе, разрешает вопросы о выдаче и содержании предписаний, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения законодательства в сфере ГОЗ, в том числе о направлении материалов в правоохранительные органы, об обращении в суд, о направлении предложений и рекомендаций в государственные органы.

Согласно подпунктов "в", "г" пункта 2 части 1 статьи 15.2 контролирующий орган выдает государственному заказчику, головному исполнителю, исполнителю обязательные для исполнения предписания: о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа; о перечислении в федеральный бюджет средств по возмещению ущерба, причиненного Российской Федерации в результате нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

Сумма поставки по договору 02.11.2017 N 21/154-18 составила 1 219 464 руб. (без НДС) (152 433 руб. х 8 шт.) или 1 438 967,52 руб. (с НДС).

Таким образом, необоснованное завышение цены по Изделию составило 62 150,0 руб. (без НДС) на единицу (152 433 руб. - 90 283 руб.) или 497 200 руб. за 8 штук (62 150 руб. х 8 ).

Завышение цены на поставку 8 изделий (с НДС) составляет 586 696 руб.

В соответствии с пунктом 4 статьи 6.2 Закона о гособоропзаказе государственный заказчик имеет право на увеличение предусмотренного ему в соответствии с бюджетным законодательством РФ объема бюджетных ассигнований федерального бюджета на сумму дохода, полученного вследствие нарушения законодательства РФ в сфере ГОЗ, и средств по возмещению ущерба, причиненного РФ в результате нарушения законодательства в сфере 103, перечисленных в федеральный бюджет головным исполнителем, исполнителем на основании предусмотренных подпунктами "в" и "г" пункта 2 части 1 статьи 15.2 настоящего Федерального закона предписаний по делам о нарушении законодательства в сфере ГОЗ.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемые решение и предписание Свердловского УФАС России о необходимости перечисления в федеральный бюджет дохода, подученного вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа, являются обоснованными, в связи с чем, правомерно не усмотрел оснований для признания их недействительными.

Вопреки доводам апелляционной жалобы вывод суда первой инстанции в данной части основан на всестороннем и полном исследовании доказательств, надлежащим образом мотивирован, является правильным, поскольку соответствует обстоятельствам дела.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии доказательств осведомленности ПАО "Агрегат" о том, что заключенный договор поставки N 21/154-18 от 02.11.2017 является договором, заключенным в рамках государственного оборонного заказа, судом апелляционной инстанции отклоняются, как противоречащие установленным по делу обстоятельствам и вышеприведенным положениям Закона о гособоронзаказе.

Принадлежность рассматриваемого договора к Госконтракту от 29.12.2016, в том числе, подтверждается письмом Врио начальника 121 ВП МО РФ на запрос прокуратуры Володарского района г. Брянска (исх. N 121/1578 от 05.11.2019).

Таким образом, поскольку договор от 02.11.2017 N 21/154-18 заключен в целях исполнения государственного оборонного заказа, по государственному контракту от 29.12.2016 N 1111/022408, заключенному Минобороны России и АО "ВПК "НПО машиностроения", следовательно, заявитель является исполнителем поставок продукции в рамках государственного оборонного заказа, в связи с чем, на него распространяются все ограничения и запреты, установленные в отношении таких субъектов.

Кроме того, апелляционной коллегией принято во внимание, что фактически, оспариваемое предписание Свердловского УФАС России от 29.04.2020 о перечислении в федеральный бюджет ущерба, причиненного Российской Федерации в результате (дохода, полученного вследствие) нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа ПАО "Агрегат" исполнено (платежное поручение от 03.06.2020 N 003447).

Решение Свердловского УФАС России по делу N 066/08/8-332/2020, которым установлен факт нарушения ПАО "Агрегат" пункта 3 части 3 статьи 8 Закона о гособоронзаказе, послужило основанием для возбуждения в отношении общества дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.55.2 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения материалов административного производства Свердловским УФАС России вынесено постановление от 03.07.2020 о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу N 066/04/14.22.2-2494/2020 об административном правонарушении, в соответствии с которым ПАО "Агрегат" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.55.2 КоАП РФ в виде штрафа в размере 300 000 руб.

Согласно части 1 статьи 14.55.2 КоАП РФ, совершение исполнителем действий (бездействия), запрещенных законодательством Российской Федерации в сфере ГОЗ, если такие действия (бездействие) приводят или могут привести к неисполнению или ненадлежащему исполнению государственного контракта по государственному оборонному заказу влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

В основу постановления о привлечении к административной ответственности положено решение Свердловского ФАС России по делу N 066/08/8-332/2020.

Частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое установлена административная ответственность.

Лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вопрос о наличии вины заявителя в совершении административного правонарушения исследовался административным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении, что отражено в оспариваемом постановлении о привлечении к административной ответственности.

Вина заявителя выразилась в непринятии всех зависящих мер по соблюдению требований законодательства Российской Федерации.

Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех возможных мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

По обстоятельствам дела, у заявителя имелась возможность для соблюдения вышеуказанных правил и норм, в частности положений части 3 статьи 8 Закона о гособоронзаказе, при этом все зависящие от него меры по их соблюдению предприняты не были.

В связи с признанием судом решения Свердловского ФАС России законным, суд первой инстанции пришел к объективному выводу, что событие и состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 1 статьи 14.55.2 КоАП РФ, подтверждаются материалами дела об административном правонарушении.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом не установлено.

Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. ПАО "Агрегат" была предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ не истек.

Каких-либо исключительных обстоятельств, позволяющих признать правонарушение малозначительным, судом не установлено. С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности правонарушения, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии обстоятельств, свидетельствующих о возможности признания правонарушения малозначительным и применения статьи 2.9 КоАП РФ. Оснований для переоценки данного вывода суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.

Наказания за свершение административных правонарушений назначены антимонопольным органом в минимальном размере административного штрафа, предусмотренного санкцией части 1 статьи 14.55.2 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Поскольку оспариваемые решение и предписание Свердловского УФАС России являются законными и обоснованными, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что заявленные требования в данной части также не подлежат удовлетворению.

Вместе с тем, суд первой инстанции с учетом конкретных обстоятельств дела, пришел к выводу, что предусмотренный частью 1 статьи 14.55.2 КоАП РФ об административных правонарушениях размер штрафа 300 000 руб. не будет отвечать в данном деле принципу справедливости наказания, его соразмерности совершенному правонарушению, размер административного наказания будет носить карательный характер, в связи с чем, при назначении наказания суд пришел к обоснованному выводу о возможности применения положений частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначил наказание в виде административного штрафа в размере 150 000 руб., предусмотренного частью 1 статьи 14.55.2 КоАП РФ, что составляет половину установленного размера штрафа.

В рассматриваемом случае, назначенный размер штрафа является обоснованным и соразмерным совершенному правонарушению, отвечает целям административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции считает, что все имеющие существенное значение для рассматриваемого дела обстоятельства, судом первой инстанции установлены правильно, представленные доказательства полно и всесторонне исследованы, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, проверены и им дана надлежащая оценка.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.

Поскольку в апелляционной жалобе не приведено фактов, которые не были проверены и учтены судом первой инстанции, свидетельствовали бы о незаконности выводов суда, доводы жалобы признаны апелляционным судом несостоятельными и отклонены.

Изложенные в жалобе доводы по существу сводятся к несогласию заявителя с оценкой установленных судом обстоятельств, направлены на переоценку, оснований для которой апелляционный суд не усматривает.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 09 ноября 2020 года по делу N А60-34756/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.Г. Голубцов

Судьи

И.В. Борзенкова Л.Х. Риб