Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2021 г. N 09АП-77244/20

г. Москва

09 февраля 2021 г.

Дело N А40-168626/20

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова,

судей:	Ж.В.Поташовой, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Муниципального бюджетного учреждения "Дорожное хозяйство и благоустройство" муниципального образования город Волхов Волховского муниципального района Ленинградской области на решение Арбитражного суда г.Москвы от 23 ноября 2020 по делу N А40-86298/20 (146-1244) судьи Яцевой В.А.

по заявлению Муниципального бюджетного учреждения "Дорожное хозяйство и благоустройство" муниципального образования город Волхов Волховского муниципального района Ленинградской области

к ФАС России

третьи лица: 1) Администрация Волховского муниципального района Ленинградской области; 2) Ленинградское УФАС России; 3) ООО "БЛ Энерго" 4) АО "Сбербанк-АСТ"

о признании недействительным решения и предписания

при участии:

от заявителя: Черемовский А.А. по дов. от 20.08.2020;

от ответчика: Бомбырь Д.С. по дов. от 16.09.2020;

от третьих лиц: 1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) Марфин И.С. по дов. от 02.11.2020; 4) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное бюджетное учреждение "Дорожное хозяйство и благоустройство" муниципального образования город Волхов Волховского муниципального района Ленинградской области (далее учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконными решения и предписания от 15.07.2020 по делу N 20/44/99/П18.

Решением арбитражного суда 23.11.2020 указанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемых актов антимонопольного органа требованиям закона, не влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В отзыве на апелляционную жалобу Администрация Волховского муниципального района Ленинградской области просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

ФАС России в отзыве на апелляционную жалобу просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, считает, что суд сделал выводы соответствующие обстоятельствам дела.

От остальных участников процесса отзывы не поступили.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель ООО "БЛ Энерго" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

В судебное заседание не явились представители Администрации Волховского муниципального района Ленинградской области; Ленинградского УФАС России; АО "Сбербанк-АСТ". Суд располагает доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Суд первой инстанции достоверно установил, что заявителем не пропущен срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, 13.05.2020 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме (номер извещения 0145300005020000147).

Объект закупки: Проведение энергоэффективных мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов уличного освещения на территории МО город Волхов.

Заказчик: Муниципальное бюджетное учреждение "Дорожное хозяйство и благоустройство" МО город Волхов Волховского муниципального района Ленинградской области.

Уполномоченный орган: администрация Волховского муниципального района.

Оператор электронной площадки: АО "Сбербанк-АСТ".

Адрес электронной площадки в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет": www.sberbank-ast.ru.

В Федеральную антимонопольную службу поступило обращение, содержащее информацию о нарушении Заказчиком, Уполномоченным органом при проведении конкурса требований Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее - Закон о контрактной системе).

Нарушение требований Закона о контрактной системе, заключается в том, что Заказчиком, Уполномоченным органом в конкурсной документации не применены ограничения на допуск радиотехнической продукции, происходящей из иностранных государств, установленные в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 10.07.2019 N 878 "О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 N 925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 878), а также в том, что в конкурсной документации установлен ненадлежащий порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе по критериям N 1, 2.

15.07.2020 Комиссия ФАС России по контролю в сфере закупок вынесла Решение по делу N 20/44/99/П18 о результатах внеплановой проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, в соответствии с которым признала в действиях Заказчика нарушения части 3 статьи 14, пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе, и выдала Заказчику, Уполномоченному органу, Конкурсной комиссии, Оператору электронной площадки Предписание по делу N 20/44/99/П18 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ч.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44 -ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку по следующим основаниям, получение информации о признаках нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, в том числе:

а) заявления, сообщения физического лица, юридического лица либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц, в которых указывается на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок;

б) обнаружение контрольным органом в сфере закупок признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок;

в) сообщение средства массовой информации, в котором указывается на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Таким образом, Решение и Предписание ФАС России вынесены в пределах компетенции, установленной законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в ФАС России в соответствии с подпунктом "а" пункта 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе рассмотрено обращение ООО "БЛ Энерго", содержащее информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действиях МБУ "Дорожное хозяйство и благоустройство" муниципального образования город Волхов Волховского муниципального района Ленинградской области (далее - Заказчик), Администрации Волховского муниципального района Ленинградской области (далее - Уполномоченный орган) при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, конкурсной комиссией Администрации Волховского муниципального района Ленинградской области (далее - Конкурсная комиссия), АО "Сбербанк-АСТ" (далее -Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме для заключения энергосервисного контракта на право заключения государственного контракта на проведение энергоэффективных мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов уличного освещения на территории МО город Волхов (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 0145300005020000147) (далее -Конкурс).

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя): извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС - 15.05.2020; начальная (максимальная) цена контракта - 153 326 212,20 рублей; источник финансирования - средства бюджетных учреждений; способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Конкурс; дата окончания подачи заявок на участие в Аукционе - 31.07.2020.

В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.

Пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 10.07.2019 N 878 "О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16 сентября 2016 г. N 925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 878) установлен перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Пунктом 4 Постановления N 878 установлено, что ограничение на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, не устанавливается, если в реестре отсутствует радиоэлектронная продукция, соответствующая тому же классу (функциональному назначению) радиоэлектронной продукции, планируемой к закупке, и (или) радиоэлектронная продукция, включенная в реестр, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемой к закупке радиоэлектронной продукции.

Как следует из материалов дела, на заседании Комиссии антимонопольным органом установлено, что объектом закупки является оказание услуг по выполнению мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного освещения (далее - Энергосервисный контракт).

В рамках Энергосервисного контракта необходимо, в том числе, демонтировать существующие светильники и поставить, смонтировать энергосберегающие светодиодные светильники.

При этом, в соответствии с пунктом 3 технического задания Конкурсной документации установлена обязанность выполнить на Объекте энергосервиса Энергосберегающие мероприятия, в соответствии с Перечнем мероприятий, определенным в Таблице N 3, в том числе:

N п/п 2	Наименование Энергосберегающих мероприятий	Объем выполнения Энергосберегающих мероприятий	Срок выполнения Энергосберегающих мероприятий
	Установка Оборудования (светильников) на Объекте энергосервиса	Демонтаж существующих светильников и монтаж светодиодных уличных светильников на Объекте энергосервиса.	В течение 180 дней с момента заключения Контракта, но не позднее 31.12.2020

Кроме того, пунктом 5 технического задания Конкурсной документации установлены требования о замене 2 952 существующих световых приборов, входящих в систему наружного освещения на светодиодные (энергоэффективные) различной мощности, а также приложением N 1 к техническому заданию Конкурсной документации установлены требования к таким светильникам.

Как следует из материалов дела, ФАС России установлено, что товар "Светильник светодиодный" ОКПД 27.40.39.113 включен в Единый реестр российской радиоэлектронной продукции (далее - Реестр), установленный в соответствии с Постановлением N 878.

При этом, пунктом 9.10 проекта государственного контракта Конкурсной документации установлено следующее: "Право собственности на оборудование и иные отделимые улучшения, установленные (созданные) исполнителем на объекте энергосервиса, переходит в собственность Заказчика на основании Акта приема-передачи, подписанного сторонами в том же порядке, что и Акт сдачи-приемки энергосберегающих мероприятий, определенном в разделе 6 Контракта. Форма Акта приема-передачи оборудования и иных отделимых улучшений, установленных (созданных) исполнителем на объекте энергосервиса, приведена в Приложении N 7 к настоящему контракту. Стоимость перехода к Заказчику права собственности на оборудование, улучшения, созданные или установленные на объекте энергосервиса, учтена в цене Контракта".

С учетом изложенного, ФАС России правомерно пришла к выводу о том, что в рамках закупки услуг с использованием товара, в том числе при выполнении мероприятий в рамках Энергосервисоного контракта, фактически осуществляется поставка товара, передаваемого в собственность Заказчику, что подразумевает необходимость применение ограничений, установленных Постановлением N 878.

Вместе с тем, Заказчиком, Уполномоченным органом в Конкурсной документации не установлено ограничений, предусмотренных Постановлением N 878.

Кроме того, довод Заявителя о том, что в Реестре не содержится сведений о данных видах радиоэлектронной продукции является несостоятельным поскольку в случае такого отсутствия заказчиком в соответствии с пунктом 5 Постановления N 878 необходимо установить, обоснование невозможности соблюдения ограничения на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, подготовленное заказчиком в соответствии с Порядком подготовки обоснования невозможности соблюдения ограничения на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным настоящим постановлением, и размещенное заказчиком в единой информационной системе в сфере закупок одновременно с размещением извещения об осуществлении закупки.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика, Уполномоченного органа нарушают часть 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

Кроме того, согласно части 1 статьи 108 Закона о контрактной системе в целях обеспечения энергоэффективности при закупке товаров, работ, услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению (за исключением услуг по реализации сжиженного газа, неиспользуемого в качестве моторного топлива), по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), а также поставок электрической энергии, мазута, угля, поставок топлива, используемого в целях выработки энергии, заказчики вправе заключать энергосервисные контракты, предметом которых является совершение исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных энергетических ресурсов.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с частью 6 статьи 54.7 Закона о контрактной системе Конкурсная комиссия осуществляет оценку вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, в отношении которых принято решение о соответствии требованиям, установленным конкурсной документацией, для выявления победителя такого конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации и относящихся ко второй части заявки (при установлении этих критериев в конкурсной документации).

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Правила).

Согласно пункту 3 Правил, "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В соответствии с пунктом 10 Правил в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Пунктом 11 Правил установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Из материалов дела усматривается, что конкурсной документацией установлен следующий порядок оценки заявок:

1) Предложение о сумме, определяемое как разница между соответствующими расходами Заказчика на поставки энергетического ресурса (начальной (максимальной) ценой контракта) и экономией в денежном выражении указанных расходов Заказчика, предложенной участником открытого конкурса в электронной форме и уменьшенной на стоимостную величину, соответствующую предложенному участником открытого конкурса в электронной форме проценту такой экономии (далее -Критерий N 1) - значимость критерия 60%;

2) Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (далее - Критерий N 2) -значимость критерия 20%;

3) Качественные характеристики объекта закупки - 20%.

Таким образом, из изложенного следует, что для получения баллов по Критерию N 1 участникам закупки необходимо дать исключительно предложение о сумме.

При этом Конкурсная документация содержит в себе требование о предоставлении в составе второй части заявки на участие в Конкурсе формы N 2, которая содержит в себе необходимость произведения расчетов, не предусмотренных статьёй 108 Закона о контрактной системе и Критерием N 1.

Как усматривается из материалов дела, в рамках Критерия N 2 установлен следующий порядок оценки заявок: "Оценивается наличие опыта реализации государственных и/или муниципальных энергосервисных контрактов в области модернизации наружного городского освещения. Оценка осуществляется по общей сумме (цене) реализованных участником закупки государственных и/или муниципальных энергосервисных контрактов в области модернизации наружного городского освещения с применением светодиодных светильников".

Предметом контракта (договора) должно являться оказание услуг (выполнение работ), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов электрической энергии".

Из материалов дела следует, что ФАС России достоверно установлено, что согласно Конкурсной документации, в рамках Критерия N 2 Конкурсной комиссией будут оцениваться исключительно Энергосервисные контракты.

Вместе с тем, по мнению суда, ФАС России правомерно пришла к выводу о том, что оценке по Критерию N 2 не подлежат, в том числе, контракты, связанные с поставкой светильного оборудования, применяемого при оказании энергосберегающих услуг, что не соответствует законодательству Российской Федерации о контрактной системе.

Так, в рамках данного показателя оценке подлежат только государственные/ муниципальные Энергосервисные контракты, а также государственные/ муниципальные контракты или договоры поставки осветительного оборудования для целей реализации государственных/муниципальных Энергосервисные контрактов.

По результатам конкурса заключается Энергосервисный контракт, в рамках которого исполнитель за свой счет реализует энергосберегающие мероприятия на объекте заказчика, то есть осуществляет поставку товаров, выполняет строительно-монтажные (а при необходимости и проектные) работы, в результате чего уменьшается потребление энергетических ресурсов. Экономия потребления энергетических ресурсов не является самостоятельным видом работы/услуги, а является следствием реализации энергосберегающих мероприятий.

Следовательно, сопоставимость опыта должна определяться исходя из характера поставки/работ, осуществляемой/выполняемых в рамках энергосберегающих

мероприятий.

По показателю в качестве опыта сопоставимого характера должны учитываться любые контракты на поставку товаров/выполнение работ, аналогичных поставляемым/выполняемым в рамках энергосберегающих мероприятий.

Таким образом, суд обоснованно отметил, что действия Заказчика, Уполномоченного органа, установивших в Конкурсной документации ненадлежащий порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе по Критериям N 1,2, нарушают пункт 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

С учетом изложенного, Решение является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Доводы заявителя о незаконности предписания антимонопольного органа также подлежат отклонению ввиду следующего.

Целью вынесения оспариваемого предписания является восстановление прав лица, обратившегося с жалобой в антимонопольный орган, вынесение предписания является необходимым этапом административного контроля, а также проведение закупки в соответствии с требованиями законодательства и расширение круга потенциальных участников.

Возложение на заявителя обязанности внесения изменения в документацию, имеет своей целью пресечение допущения нарушения прав участников закупки.

Таким образом, действия антимонопольного органа по выдаче предписания являются правомерными.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что у антимонопольного органа в настоящем случае имелись правовые основания к вынесению оспариваемого решения и к выдаче оспариваемого предписания.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований ввиду недоказанности заявителем нарушения оспариваемым решением его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Помимо того, установлено, что заявителем не сообщено какие права и законные интересы, по его мнению, нарушаются оспариваемым решением ФАС России и каким образом они подлежат восстановлению с учетом того, что, как установлено судом, обжалуемым решением на заявителя не было возложено каких-либо обязанностей и необходимости выполнения каких-либо действий, а, следовательно, права его названным решением нарушены не были.

При указанных обстоятельствах, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.11.2020 по делу N А40-168626/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Ж.В. Поташова И.А. Чеботарева