Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2021 г. N 06АП-86/21

г. Хабаровск

11 февраля 2021 г.

А73-9498/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 февраля 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тищенко А.П.

судей Вертопраховой Е.В., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щербак Д.А.

при участии в заседании:

от федерального государственного казенного учреждения Комбинат "Волна" Управления Федерального агентства по государственным резервам по Дальневосточному федерального округу: Компаниец О.В. по доверенности от 03.02.2021 N 1;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Кушнер Ж.В. по доверенности от 02.07.2020 N 7/7396;

от общества с ограниченной ответственностью "СУГ Хабаровск": Шитина Н.Н. по доверенности от 10.02.2020,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного казенного учреждения комбинат "Волна" Управления Федерального агентства по государственным резервам по Дальневосточному федерального округу на решение от 30.11.2020 по делу N А73-9498/2020 Арбитражного суда Хабаровского края по заявлению федерального государственного казенного учреждения комбинат "Волна" Управления Федерального агентства по государственным резервам по Дальневосточному федерального округу к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю о признании незаконным решения от 09.04.2020 N РПН-115, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "СУГ Хабаровск",

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное казенное учреждение Комбинат "Волна" Управления Федерального агентства по государственным резервам по Дальневосточному федерального округу (далее - ФГКУ комбинат "Волна" Росрезерва, заказчик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 09.04.2020 N РПН-115.

Заявление было принято к рассмотрению, возбуждено производство по делу N А73-9498/2020, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "СУГ Хабаровск" (далее - ООО "СУГ Хабаровск", Общество).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 30.11.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обжаловал решение суда в апелляционном порядке, в жалобе просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым требования заявителя удовлетворить. В обоснование жалобы заявитель сослался на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Заявитель жалобы привел следующие доводы:

- поскольку датой надлежащего уведомления Поставщика является 18.03.2020, соответственно решение о расторжении контракта вступает в законную силу 28.03.2020, в связи с тем, что 28.03.2020 является выходным днем, дата расторжения контракта была перенесена на 30.03.2020, данная дата указана заявителем в заявлении о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, при этом, заявитель полагает, что выводы Комиссии Хабаровского УФАС России относительно того, что датой расторжения контракта является 31.03.2020 основаны на ошибочном толковании положений законодательства;

- при размещении информации о расторжении контракта в Единой информационной системе (далее - ЕИС) заявителем действительно была ошибочно указана дата расторжения контракта - 28.03.2020, однако, в самом решении от 16.03.2020 о расторжении контракта указано, что контракт считать расторгнутым по истечению 10 дней с момента получения уведомления Поставщиком, следовательно, техническая ошибка в сведениях о расторжении контракта не могла привести к сокращению десятидневного срока, предназначенного для устранения условий контракта;

- судом не принято во внимание письмо ООО "СУГ Хабаровск" от 25.12.2019 N 543/19 с приложенным гарантийным письмом от ООО "Аквамарин" от 25.12.2019 N 288, подтверждающее имевшуюся возможность Поставщика исполнить свои обязательства до 11.03.2020 года, но так и не воспользовавшегося данной возможностью, а также неуплата ООО "СУГ Хабаровск" начисленной неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту, направленной заказчиком исх. N 183 от 10.02.2020, исх. N 344 от 10.03.2020.

Доводы жалобы ФГКУ комбинат "Волна" Росрезерва по существу повторяют позицию, изложенную при рассмотрении дела в суде первой инстанции, сведены к несогласию с выводами суда первой инстанции.

Апелляционная жалоба была принята к рассмотрению определением от 14.01.2021 Шестого арбитражного апелляционного суда.

Хабаровское УФАС России и ООО "СУГ Хабаровск" в отзывах на апелляционную жалобу выразили несогласие с доводами апелляционной жалобы, поддержали решение суда первой инстанции.

В судебном заседании представитель ФГКУ комбинат "Волна" Росрезерва поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе в полном объеме. Просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель антимонопольного органа отклонил доводы апелляционной жалобы как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, считает решение суда законным и обоснованным.

Представитель ООО "СУГ Хабаровск" поддержал позицию антимонопольного органа.

Выслушав пояснения лиц, участвовавших в судебном заседании, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

30.10.2019 заказчиком, ФГКУ комбинат "Волна" Росрезерва, в Единой информационной системе (далее - ЕИС) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 0322100013419000055 о проведении электронного аукциона на поставку строительных железобетонных плит.

Начальная (максимальная) цена контракта: 4 797 000,00 руб.

По результатам электронной процедуры с победителем закупки - ООО "СУГ Хабаровск" заказчиком - ФГКУ комбинат "Волна" Росрезерва заключен контракт от 25.11.2019 N 0322100013419000055 (реестровые номер 1270600549119000065) на поставку строительных железобетонных плит (далее - Контракт). Контракт заключен по цене - 4 251 225,00 руб.

Пунктом 1.1 Контракта, определено, что Поставщик обязуется поставить строительные железобетонные плиты (далее - Товар) по согласованной номенклатуре, указанной в Приложении N 1 к настоящему Контракту (далее - Спецификация), а Государственный заказчик обязуется обеспечить надлежащую приемку Товара и оплатить его в порядке и сроки, предусмотренные настоящим Контрактом.

Подпунктом 5.4.1 пункта 5.4. Контракта установлено, что Поставщик обязан своевременно и надлежащим образом поставить Товар надлежащего качества и представить Государственному заказчику отчетную документацию в соответствии с пунктом 3.1 Контракта по итогам исполнения настоящего Контракта.

На основании пункта 2.12 Контракта, срок поставки Товара - с момента заключения Государственного Контракта по 15.12.2019, при этом согласно пункту 3.6. Контракта, датой поставки товара Государственному заказчику является дата оформления акта приема-передачи поставленного Товара Государственным заказчиком.

Пунктом 8.3 Контракта предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации.

24.12.2019 ФГКУ комбинат "Волна" Росрезерва, руководствуясь пунктом 8.3 Контракта, частями 8,9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), приняло решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, в связи с тем, что Товар Поставщиком не поставлен в установленный Контрактом срок - до 15.12.2019.

14.01.2020 решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта заказчиком отменено, в связи с тем, что Поставщиком частично устранено нарушение условий Контракта, послужившее основанием для принятия заказчиком данного решения, а именно: на основании счета от 31.12.2019 N 00000034 Поставщиком оплачена пеня за нарушение законодательства Российской Федерации за просрочку исполнения обязательств в сфере закупок с 16.12.2019 по 31.12.2019 в размере 14 170,75 руб., что подтверждается платежным поручением от 15.01.2020 N 28.

Также, 13.01.2020 Поставщиком в адрес ФГКУ комбинат "Волна" Росрезерва направлено гарантийное письмо (исх. N 6/20) с указанием сроков поставки Товара до конца января 2020 года.

Однако, в гарантированный срок Поставщик свои обязательства не исполнил, представив новое гарантийное письмо от 18.02.2020 исх. N 17/20 с графиком поставки Товара до 10.03.2020.

В указанный новый срок поставки Товара - до 10.03.2020, Поставщик свои обязательства также не исполнил, представив заказчику информацию об отсутствии возможности исполнить обязательства по Контракту по независящим от Поставщика обстоятельствам (письмо от 11.03.2020 исх.N 31/20).

Поскольку ООО "СУГ Хабаровск" не исполнило взятые на себя обязательства по Контракту, заказчиком 16.03.2020, на основании пункта 8.3 Контракта, частей 8,9 статьи 95 Закона о контрактной системе, принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В этой связи ФГКУ комбинат "Волна" Росрезерва в соответствии с частью 6 статьи 104 Закона о контрактной системе направил в Хабаровское УФАС России обращение (01.04.2020 исх. N 466) о включении ООО "СУГ Хабаровск" в реестр недобросовестных поставщиков (вх. N 7/4615э от 02.04.2020).

По результатам проведения внеплановой проверки по обращению ФГКУ комбинат "Волна" Росрезерва, антимонопольным органом принято решение от 09.04.2020 N РПН-115, согласно которому решено: сведения, представленные заказчиком ФГКУ комбинат "Волна" Росрезерва, в отношении ООО "СУГ Хабаровск" в реестр недобросовестных поставщиков не включать (пункт 1); признать заказчика - ФГКУ комбинат "Волна" Росрезерва, нарушившим требования части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ (пункт 2); передать материалы дела уполномоченному должностному лицу с целью решения вопроса о возбуждении административного дела (пункт 3).

Не согласившись с указанными решением антимонопольного органа, ФГКУ комбинат "Волна" Росрезерва обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Из положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ следует, что основанием для принятия решения суда о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц являются одновременно два условия, несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом о контрактной системе.

В соответствии с частью 8 статьи 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Из буквального толкования положений части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе следует, что датой надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятии заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта признается дата получении заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте.

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи (часть 14 статьи 95 Закона о контрактной системе).

В силу части 16 статьи 95 Закона о контрактной системе информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков.

Из материалов дела следует, что решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 16.03.2020 направлено заказчиком в адрес ООО "СУГ Хабаровск" по почте, заказным письмом с уведомлением (почтовый идентификатор 68260030170086) и размещено в ЕИС 19.03.2020.

Согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 68260030170086, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 16.03.2020 получено Обществом 19.03.2020, также решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 16.03.2020 получено Обществом нарочно 18.03.2020, что подтверждается отметкой о получении на копии решения.

При таких обстоятельствах, с учетом требований части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, датой надлежащего уведомления Общества о принятом ФГКУ комбинат "Волна" Росрезерва решении, следует считать 18.03.2020, а датой вступления решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в законную силу (с учетом требований статьи 191 Гражданского кодекса Российской Федерации) - 31.03.2020.

Вместе с тем, согласно данным ЕИС в сфере закупок (на дату принятия оспариваемого решения), Контракт расторгнут 28.03.2020, что является нарушением требований части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе.

В последующем, ФГКУ комбинат "Волна" Росрезерва в ЕИС были внесены изменения относительно даты расторжения Контракта - 30.03.2020.

В этой связи указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что заказчиком фактически не предоставлен предусмотренный требованиями действующего законодательства десятидневный срок для устранения поставщиком допущенных нарушений.

Однако установленный законом срок на вступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта является гарантией обеспечения подрядчикам (поставщикам, исполнителям) возможности реализовать предоставленное им право устранить допущенные при исполнении обязательств по контракту нарушения.

В свою очередь, согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Исходя из положений данной нормы, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

Как мера публичной ответственности такое включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков должно отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Сформированная Верховным Судом Российской Федерации и Арбитражным судом Дальневосточного округа единообразная практика применения статьи 104 Закона о контрактной системе, отраженная, в частности, в определениях ВС РФ от 11.02.2016 N 305-КГ15-19295, от 25.04.2016 N 310-КГ16-556, от 22.02.2017 N 304-КГ16-21466, постановлении АС ДВО от 28.08.2017 N Ф03-2990/2017, состоит в том, что поскольку включение сведений о лице в Реестр по смыслу статьи 104 Закона о контрактной системе является специальной мерой ответственности и представляет собой санкцию за недобросовестное поведение, рассмотрение вопроса о признании участника закупки подлежащим внесению в Реестр, не ограничено лишь формальным установлением факта нарушения таким участником норм закона или государственного контракта, а сопряжено с установлением обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности участника закупки.

Исходя из приведенных норм и правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации следует, что при поступлении сведений об уклонении подрядчика от исполнения контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить наличие либо отсутствие факта уклонения поставщика от исполнения контракта с заказчиком, оценить наличие (отсутствие) вины поставщика и заказчика с учетом условий контракта, а также обстоятельства, приведшие к одностороннему отказу от исполнения контракта.

При этом следует учитывать, что односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта не является безусловным основанием для включения сведений о таком поставщике в реестр недобросовестных поставщиков.

В рассматриваемом случае, принимая решение от 09.04.2020 N РПН-115, комиссия Хабаровского УФАС России исходила из того, что у ООО "СУГ Хабаровск" отсутствовало намерение уклониться от исполнения контракта от 25.11.2019 N 0322100013419000055, им были приняты все меры по поставке товара.

При этом при рассмотрении дела комиссия Хабаровского УФАС России учла следующие обстоятельства:

- для исполнения Контракта, 05.12.2019 Обществом был заключен договор поставки N 05/12/19-1Ж с федеральным государственным унитарным предприятием "Главное военно-строительное управление N 6" о поставке для ООО "СУГ Хабаровск" железобетонных плит, однако в связи с тем, что предприятие приостановило свою деятельность, договор исполнен не был;

- для исполнения Контракта ООО "СУГ Хабаровск" обращалось к другим производителям данной продукции, однако, в связи с тем, что у производителей железобетонных плит в Дальневосточном федеральном округе сложился острый дефицит материала для производства данных плит, а именно: арматуры А800, что подтверждается запросами Общества к производителям ООО "Новые технологии строительства" (ответ от 11.12.2019 N 159/19), ООО "КАСИО" (ответ от 09.12.2019 N 642/20), АО "ЖЕЛЕЗОБЕТОН 5" (ответ от 05.12.2019 N С753/19), НАО "Хабаровский завод ЖБИ N 4 им. В.И. Коновалова" (ответ от 05.12.2019 N 1297), исполнить Контракт в установленные Контрактом сроки Обществу не представлялось возможным;

- для исполнения Контракта ООО "СУГ Хабаровск" обращалось к ООО "Аквамарин", которое гарантийным письмом от 25.12.2019 N 299 гарантировало наличие на складе плит ПАГ-14V в количестве 123 штуки, вместе с тем, по независящим от заявителя обстоятельствам, указанное гарантийное письмо ООО "Аквамарин" исполнено не было;

- кроме того, отсутствие в действиях ООО "СУГ Хабаровск" умысла, направленного на неисполнение обязательств по Контракту, подтверждается уплатой Обществом начисленной заказчиком (требование исх. от 14.01.2020 N 44) неустойки в размере 14 170,75 руб. (платежное поручение от 15.01.2020).

Доказательств, опровергающих указанные обстоятельства, ФГКУ комбинат "Волна" Росрезерва в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции признал правомерными выводы Комиссии Хабаровского УФАС России о том, что ООО "СУГ Хабаровск" не имело намерений уклониться от исполнения контракта от 25.11.2019 N 0322100013419000055, им были приняты все меры по поставке товара, в связи с чем, действия Общества не могут рассматриваться как недобросовестные.

Таким образом, как верно отмечено судом первой инстанции, у Хабаровского УФАС России отсутствовала необходимая совокупность условий для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков. Действия и воля Общества были направлены именно на заключение контракта, в связи с чем, применение к нему санкции в виде включения о нем сведении в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года является несоразмерным допущенному нарушению.

В этой связи, решение Хабаровского УФАС России от 09.04.2020 N РПН-115 соответствует требованиям действующего законодательства Российской Федерации и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются судом апелляционной инстанции, как не содержащие фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы правовое значение для вынесения судебного акта, влияли бы на обоснованность и законность судебного акта либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Апелляционная инстанция считает, что судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства дела, выводы суда им соответствуют.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 30.11.2020 по делу N А73-9498/2020 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.П. Тищенко

Судьи

Е.В. Вертопрахова Е.А. Швец