Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2021 г. N 09АП-77447/20 по делу N А40-164980/2019

г. Москва

ГАРАНТ: Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19 мая 2021 г. N Ф05-9004/21 настоящее постановление оставлено без изменения

09 февраля 2021 г.

Дело N А40-164980/19

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В.Бекетовой,

судей:	Е.В.Пронниковой, Л.А.Москвиной,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Джитиэл"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.12.2020 по делу N А40-164980/19

по заявлению ПАО "Джитиэл" (ИНН 7706211944)

к ИФНС России N 10 по г.Москве

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Кораблинова А.С. по дов. от 12.11.2020; Кадыров Р.Ф. (по выписке из ЕГРЮЛ);
от заинтересованного лица:	Хмаладзе А.А. по дов. от 05.06.2020;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Джитиэл" (далее также - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, к ИФНС России N 10 по г. Москве (далее также - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 05.10.2018 N 1837 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение).

Решением суда от 11.12.2020 заявление общества оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось общество и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция с доводами апелляционной жалобы не согласилась, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы жалобы, представитель инспекции поддержал обжалуемое решение суда.

Заявитель обратился с апелляционной жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд, с приложением следующих документов:

1. Копия договора цессии от 29.10.2013 N 291013 между ОАО "GTL" и Ивановым М.Ю. (договор купли-продажи ценных бумаг между Ивановым М.Ю. и Язевым А.В. от 15.06.2004).

2. Копии оборотно-сальдовой ведомости по счету 76.09 за 2014 и 2019 год.

3. Копия дополнительного соглашения от 06.06.2011 N 12/1.

4. Копии протоколов собрания акционеров от 15.01.2013 N 38, от 23.02.2013 N 23, от 06.05.2013 N 24, от 27.06.2014 N 24.

5. Копии протокола об итогах голосования от 03.06.2015.

6. Копии аудиторских заключений за 2013, 2014 и 2015 год.

7. Копия договора подряда от 31.12.2012 б/н (Гузеев В.В.).

8. Копии отчетов о научно-технической работе за период с 2013 по 2015 год.

9. Копии договоров подряда от 31.12.2012 б/н (Гузеева Т.В., Семенов С.С., Фатеев Г.А., Циркунов П.Т.).

Вышеуказанные документы не являются относимыми доказательствами, в силу ст. 67 АПК РФ, поскольку в апелляционной жалобе Заявителя отсутствует указание на то, в обоснование каких требований представлены данные документы.

Более того, в соответствии с п. 2 ст. 268 АПК РФ, Заявитель не обосновал невозможность представления указанных документов в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь нормой ч. 2 ст. 268 АПК РФ с учетом разъяснений п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" не принимает данные дополнительные документы, приложенные к апелляционной жалобе.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей сторон, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, инспекция проводила выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015 гг.

После окончания проверки составлен акт выездной проверки от 26.02.2018 N 1235, рассмотрены возражения и материалы проверки (протокол), вынесено решение от 05.10.2018 N 1837, которым налоговый орган: начислил недоимку по налогу на прибыль организации в размере 39 070 838 р., по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 38 120 984 р., НДФЛ в сумме 4 889 353 р., пени в общей сумме 38 419 723 р., штрафы по статье 122, 123, 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 2 788 668 р., с предложением уплатить недоимку, пени, штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 27.03.2019 N 21-19/048369 оспариваемое решение инспекции оставлено без изменения и утверждено.

Налоговый орган по оспариваемому решению установил неправомерное отнесение обществом в состав расходов по налогу на прибыль организаций в 2013-2015 г. затрат, связанных с выполнением ОАО "Ингазтех" (далее - контрагент) научно-исследовательских работ (далее - спорные работы), а также отнесение предъявленного контрагентами НДС в состав вычетов.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Как установлено судом первой инстанции, между Обществом и ОАО "Ингазтех" заключен ряд договоров, предметом которых является изготовление опытно-промышленных реакторов прямого синтеза спиртов и оксосоединений из природного газа с поставкой и монтажом и запуском их в режиме опытно-промышленной эксплуатации, разработка "Технологии переработки на месторождении попутного нефтяного газа в жидкофазные органические соединения", опытно-конструкторские работы для проектирования блочно модульной установки по получению высокооктановых компонентов моторного топлива, разработка технической документации по технологии переработки попутного нефтяного газа в спирты.

При этом, судом установлено отсутствие результатов выполненных работ по спорным договорам, в том числе силами спорного контрагента ОАО "Ингазтех".

Указанные выводы суда подтверждаются, в том числе, следующими установленными обстоятельствами.

Согласно протоколу допроса руководителя ПАО "ДжиТиЭл" - Кадырова Р.Ф., свидетель указал, что какие-либо изготовленные объекты, поименованные в спорных договорах, отсутствуют, также отсутствует получение дохода, прибыли ПАО "ДжиТиЭл" от реализации каких либо-объектов (т. 6 л.д. 126).

ПАО "ДжиТиЭл" и ООО "Ингазтех" являются аффилированными и подконтрольными (в том числе финансово подконтрольными) организациями.

ОАО "Ингазтех" не имеет работников, активов, имущества, транспортных средств, необходимых для выполнения спорных работ, представляет налоговую и бухгалтерскую отчетность с минимальными показателями налогов к уплате, при отсутствии в отчетности декларирования реальной суммы поступающих на их счета выручки.

Денежные средства, поступающие от ПАО "ДжиТиЭл" с назначением платежа "за выполнение научно-исследовательских работ", далее перечисляются со сходным назначением платежа ("выполнение исследовательских работ") только в адрес одной организации - СТИ НИЯУ "МИФИ" (т. 5 л.д. 104-109).

По результатам встречных проверок СТИ НИЯУ "МИФИ", установлено, что данной организацией спорные работы не выполнены, более того, согласно пояснительной записке к представленным, в порядке ст. 93.1 НК РФ, документам, Исполнитель сообщил, что получить предусмотренные договором результаты работ невозможно по независящим от Исполнителя причинам (т. 5 л.д. 111).

Более того, Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2018 по делу N А40-200207/18-111-1664, оставленным без изменения Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 18.02.2019 и Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13.06.2019 по заявлению Виноградской Е.С. (Бывший акционер ПАО "ДжиТиЭл") к президенту ПАО "ДжиТиЭл" Кадырову Р.Ф. установлено, что "Научно- исследовательские работы (изыскания) проводимые СТИ НИЯУ "МИФИ" на тему "Исследования физико-химических закономерностей окисления газообразных углеводородов и получения жидкофазных органических соединений", конечным итогом которых являлось создание установки по переработке попутного нефтяного газа в жидкофазные оксо-соединения, либо получения продуктов с содержанием метанола, зашло в тупик, и создание данной установки, учитывая существующие технологии, материально-техническую базу, а так же, научно-исследовательский уровень (опыт) на сегодняшний день невозможно. В связи с чем, сделан вывод лишь о имитации со стороны ПАО "ДжиТиЭл" действий по постройке каких- либо заводов и установок, так как на практике изготовление, производства и приобретения никаких установок выявлено не было.

Аналогичные доводы отражены в Решении Арбитражного суда г. Москвы от 05.06.2019 по делу N А40-5109/19-45-36, оставленным без изменения Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 13.09.2019 по заявлению Ярцева Ю.В. (Бывший акционер ПАО "ДжиТиЭл") к президенту ПАО "ДжиТиЭл" Кадырову Р.Ф.

Также, Заявителем, в ответ на требования Инспекции, не представлены документы, подтверждающие заказ и координацию действий по выполнению научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, обсуждению деталей работ, свидетельствующие об участии в оказании данных услуг в адрес ПАО "ДжиТиЭл" силами непосредственно ОАО "Ингазтех" либо его субподрядчиков (за исключением СТИ НИЯУ МИФИ).

На основании изложенного, не подтверждены реальные финансово-хозяйственные взаимоотношения с ООО "Ингазтех" по выполнению научно-исследовательских и опытноконструкторских работ.

Нереальность выполнения спорных работ силами ОАО "Ингазтех" подтверждается, в том числе, установленными судом обстоятельствами, свидетельствующими об отсутствии результатов данных работ, а также о неиспользовании их в предпринимательской деятельности ПАО "ДжиТиЭл".

Так, судом установлено, что ПАО "ДжиТиЭл" заключены контракты на поставку (создание) установки по переработке попутного нефтяного газа в Республике Судан (Sudapet Company Ltd) производительностью 100 000 тонн в год.

В ходе проведения проверки в адрес ПАО "ДжиТиЭл" выставлены Требования о представлении документов от 17.07.2017 N 126471/1, а также от 31.08.2017 N 126471/4, в которых, помимо прочего, истребованы первичные документы, подтверждающие создание, изготовление, приобретение, реализацию (договоры, контракты, счета, счета-фактуры, товарные накладные, ж/д накладные, авиа-накладные, коносаменты, акты приема-передачи, платежные поручения, инвойсы, Swift-сообщения, иные документы) установок, в том числе в Республике Судан.

Указанные документы налогоплательщиком в ответ на требование не представлены.

При этом, судом указано, что ГУ МВД России по г. Москве Управления внутренних дел по Юго-Западному административному округу получены материалы, представленные в рамках проведенных оперативно-розыскных мероприятий, в отношении ПАО "ДжиТиЭл" по взаимоотношениям с ООО "ЦНО-Химмаш", ООО "Остров Энергомаш", ООО ТД "Анкор Теплоэнерго" - организаций, участвовавших в торговой процедуре по запросу предложений на поставку оборудования для строительства завода в республике Судан, а также ведущих переписку с Заявителем по данному вопросу.

Из представленных материалов следует, что, несмотря на успешное участие в торговой процедуре, какие-либо финансово-хозяйственные отношения между вышеуказанными организациями и Заявителем отсутствуют, в связи с отказом ПАО "ДжиТиЭл" от заключения соответствующих контрактов.

Также, судом установлено, что, в порядке ст. 93 НК РФ, Заявителем представлено соглашение о сотрудничестве от 02.11.2012 N 10-172/12 между ПАО "ДжиТиЭл" и ООО "Итера" по созданию установки по производству сертифицированного бензина АИ-95. В качестве соисполнителя по выполнению научно-исследовательских работ в рамках указанного соглашения, ПАО "ДжиТиЭл" привлекло ОАО "Ингазтех" по договору от 25.12.2012 N 251213 (один из спорных договоров).

При этом, согласно информации, полученной от ООО "PH-ГАЗ" (правопреемник ООО "Итера") в порядке ст. 93.1 НК РФ, договорных отношений с ПАО "ДжиТиЭл" у данной организации в проверяемый период не имелось.

Более того, в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля с целью подтверждения направленности спорных расходов на получение ПАО "ДжиТиЭл" дохода, и правомерности их учета в целях налогообложения прибыли, и подтверждения принятия к вычету НДС по ним, в адрес ПАО "ДжиТиЭл" выставлено требование от 10.07.2018 N 161101, в котором, в том числе, запрошены документы (договоры, товарные накладные, счета, счета-фактуры, акты, акты выполненных работ, акты приема-передачи, иные документы), подтверждающие использование результатов выполненных работ ООО "Ингазтех", а также подтверждающие получение дохода от использования в деятельности, либо дальнейшей продажи (реализации) ПАО "ДжиТиЭл" результатов выполненных работ (оказанных услуг) ООО "Ингазтех".

Вышеуказанные документы в ответ на требование ПАО "ДжиТиЭл" не представлены, однако, представлены отчеты о проделанной научно-технической работе, в том числе, соглашение о сотрудничестве от 02.11.2012 N 10-172/12 между ПАО "ДжиТиЭл" и ООО "Итера" по созданию установки по производству сертифицированного бензина АИ-95 из природного газа на базе Братского ГКМ и выхода продукта на промышленные масштабы.

При этом, в указанном соглашении отсутствуют какие-либо реквизиты стороны (ИНН, банковские). Таким образом, данное соглашение является не более, чем соглашением о намерениях (т. 6 л.д. 141).

Необходимо отметить, что иные документы, подписанные с ООО "НГК "ИТЕРА", к проверке не представлены, а представленные вместе с соглашением приложения (сшитые) не утверждены и не подписаны никакой стороной, более того, не предусмотрены соглашением.

Также, судом установлено, что, согласно показаниям одного из учредителей ПАО "ДжиТиЭл" - Кушнаренко П.П. (протокол допроса от 15.11.2017 N 2984), реализации (создания) установки по переработке попутного нефтяного газа в конечном виде не существует.

Вышеуказанные обстоятельства, по мнению суда, свидетельствуют об отсутствии какой- либо установки для переработки попутного нефтяного газа в бензин, оксо-соединения и иные жидкофазные фракции, а также о недостоверности документов, представленных ПАО "ДжиТиЭл" к проверке, что, в свою очередь, подтверждает выводы Инспекции о невыполнении ОАО "Ингазтех" работ по спорным договорам.

Таким образом, судом, на основании совокупности вышеуказанных доказательств, установлена нереальность выполнения спорных работ силами ОАО "Ингазтех", а также контрагентами последующих звеньев, в связи с чем, в том числе, подлежат отклонению доводы Заявителя о недоказанности обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого Решения (п. 3 апелляционной жалобы).

На основании изложенного, также являются несостоятельными доводы Заявителя о недоказанности утверждения суда об отсутствии договорных отношений с ООО "Итера" (правопреемник ООО "PH-Газ") (и. 6.1 апелляционной жалобы), а также о том, что показания свидетеля Кушнаренко П.П. не являются достаточным основанием для вывода об отсутствии установки для переработки попутного нефтяного газа в метанол (п. 6.2 апелляционной жалобы).

Необходимо отметить, что Заявитель злоупотребляет своими процессуальными правами и вводит суд в заблуждение относительно ответа Кушнаренко П.П. на вопрос "Была ли реализована установка для переработки попутного нефтяного газа в метанол ОАО "GTL"", так как, ответ Кушнаренко П.П. не содержал таких слов, как "но, возможно, (точно сказать не могу)", согласно протоколу допроса на вышеуказанный вопрос свидетель ответил "Реализации данной установки не было в конечном виде, но была реализация отдельных блоков данной установки, переработка метанола в бензин" (т. 6 л.д. 132).

Таким образом, ссылки на судебную практику подлежат отклонению, поскольку, применительно к настоящему делу, установлены иные фактические обстоятельства.

На основании вышеизложенного, также подлежат отклонению доводы Заявителя об отсутствии налогового нарушения при взаимоотношениях ПАО "ДжиТиЭл" и Sudapet Company Ltd (п. 5 апелляционной жалобы), поскольку соответствующие выводы суда не опровергают установленные по делу обстоятельства относительно нереальности выполнения работ спорным контрагентом, при этом, подтверждают выводы об отсутствии созданной установки и неиспользовании ее в предпринимательской деятельности Общества.

Доводы Заявителя относительно того, что выводы суда сделаны на основании информации, не относящейся к предмету доказывания в настоящем деле (п. 7 апелляционной жалобы), не обоснованы и подлежат отклонению, на основании следующего.

В соответствии со ст. 69 АПК РФ, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Так, Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2018 по делу N А40-200207/18- 111-1664, оставленным без изменения Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 18.02.2019 и Постановлением арбитражного суда Московского округа от 13.06.2019 по заявлению Виноградской Е.С. (Бывший акционер ПАО "ДжиТиЭл") к президенту ПАО "ДжиТиЭл" - Кадырову Р.Ф. установлено, что, согласно письму Минэкономразвития России, Заявитель не принимал участие в 4-м заседании Межправительственной Российско-Суданской комиссии по торгово-экономическому сотрудничеству. Департамент Азии, Африки и Латинской Америки официальной информации касательно вовлеченности Общества в проект строительства перерабатывающего завода на территории Республики Судан не обладает.

В связи с указанным, судом обоснованно сделан вывод об имитации со стороны ПАО "ДжиТиЭл" действий по постройке каких-либо заводов и установок, так как на практике изготовления, производства и приобретения каких-либо установок выявлено не было.

Предметом доказывания в настоящем деле является реальность работ ОАО "Ингазтех" по созданию опытно-промышленных реакторов прямого синтеза спиртов и оксосоединений из природного газа, по разработке "Технологии переработки на месторождении попутного нефтяного газа в жидкофазные органические соединения", опытно-конструкторские работы для проектирования блочно-модульной установки по получению высокооктановых компонентов моторного топлива, а также разработка технической документации по технологии переработки попутного нефтяного газа в спирты

Вышеуказанные обстоятельства, в совокупности с иными установленными обстоятельствами, подтверждают выводы суда о нереальности спорных работ, в связи с чем, вопреки позиции Заявителя, относиятся к предмету доказывания в настоящем деле.

При этом, судом учтено, что ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, в ответ на требования о представлении документов (информации) не представлены документы, подтверждающие использование результатов выполненных согласно представленным документам ОАО "Ингазтех" работ в производственной деятельности ПАО "ДжиТиЭл", подтверждающие получение дохода от использования ПАО "ДжиТиЭл" в производственной деятельности, либо дальнейшей продажи (реализации результатов выполненных ОАО "Ингазтех" работ (оказанных услуг). Также, не представлена информация о том, что явилось конечным результатом выполненных ОАО "Ингазтех" для ПАО "ДжиТиЭл" работ: основное средство, готовое изделие (установка, блок, модуль, опытный образец и т.п.), нематериальный актив (результат интеллектуальной собственности) патент или иное.

В возражениях на акт налоговой проверки Заявитель указал, что ОАО "Ингазтех" имеет два Патента на изобретения способа сжатия газовой среды и на устройство и способ разделения газовой смеси, работы проводило ПАО "ДжиТиЭл" в течение 3-х лет, были созданы опытноэкспериментальные образцы, но заводов пока нет, и в результате этих работ заключен ряд договоров и соглашений, в том числе с: "SudapetCompanyLTD", Правительством Приднестровской Молдавской Республики, с ООО "Рокфеллер Ойл Компания", "Ptsamuderapetrogas", IWGAL - NIKMAFZCO (AL-Nikma), GTL Africa Company Limited, ОАО "ГМК Норильский никель".

При этом, судом установлено, что Заявителем не представлено каких-либо доказательств выполнения указанных соглашений и договоров. Акты выполненных работ (оказанных услуг), товарные накладные на реализацию товаров, подписанные в рамках исполнения данных договоров, отсутствуют, в регистрах бухгалтерского и налогового учета также отсутствует отражение доходов, полученных по данным соглашениям.

Доводы Заявителя о том, что представленные в суде и в ходе налоговой проверки отчеты о научно-технической работе, которые, по мнению Общества, подтверждают факт выполнения спорных работ ООО "Ингазтех" или его контрагентами, а также доводы о нарушении судом норм материального права, со ссылкой на ст. 262 НК РФ (п. 11 апелляционной жалобы), являются необоснованными на основании следующего.

Как установлено судом, представленная в ходе проверки переписка по электронной почте (отчеты о научно-технической работе) лишь указывает на намерения по разработке и созданию вышеуказанных установок по переработке газа, но никак не свидетельствует о получении конечного результата, предусмотренного спорными договорами. Также, представленные фотографии не опровергают выводы Инспекции об отсутствии какой - либо установки, поскольку изображенные на фото отдельные узлы, части (фрагменты) некого оборудования, в том числе, в разукомплектованном виде и прочее, невозможно соотнести с вышеуказанной установкой.

Доводы Заявителя, со ссылкой на ст. 262 НК РФ, о том, что расходы на научные исследования и (или) опытно-конструкторские разработки (далее - НИОКР) признаются для целей налогообложения прибыли, после завершения НИОКР и подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ независимо от полученного результата являются несостоятельными по следующим основаниям.

Во-первых, указанный довод заявлялся в суде впервые, не заявлялся на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки, а также на стадии досудебного урегулирования налогового спора (в исковом заявлении общества по настоящему делу указанный довод также отсутствует), в связи с чем, у Инспекции отсутствовала возможность дать соответствующую оценку позиции Заявителя в оспариваемом решении.

Во-вторых, с учетом выполнения СТИ НИНУ "МИФИ" работ для ОАО "Ингазтех" в 1 квартале 2013 года только по первому этапу договора на общую сумму 3 000 000 руб., данная сумма была учтена при расчете заниженной налоговой базы ОАО "GTL" несмотря на то, что полученный результат по спорным договорам отсутствовал.

При этом, остальная часть спорных работ не выполнялась вовсе, в связи с чем, у Общества не возникает расходов, признаваемых для целей налогообложения прибыли, в том числе, в связи с завершением НИОКР по спорным договорам.

Также, подлежат отклонению доводы Заявителя об участии в международной выставке "Астана Экспо 2017", что, по мнению Общества, свидетельствует о реальности спорной установки, поскольку в материалах встречной проверки отсутствует информация о нахождении на хранении на территории ФКП "НИЦ РКП" экспериментального экземпляра Установки по переработке попутного нефтяного газа в спирты, которая презентовалась на данной выставке, и, что ПАО "ДжиТиЭл" забирало для презентации на выставку с места хранения. Наоборот, материалы встречной проверки свидетельствуют о том, что данная Установка не была изготовлена окончательно.

Более того, под экспериментальной установкой может пониматься, в том числе, какой - либо макет или модель (в том числе компьютерная) данной установки, но не реально действующий образец. При этом, сам факт участия Заявителя в выставке не свидетельствует о презентации на данной выставке спорной установки.

Доводы Заявителя о том, что сделки между налогоплательщиком и ОАО "Ингазтех" не являются контролируемыми, со ссылкой на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2018 N 12АП-3644/2018 (п. 8 апелляционной жалобы), являлись предметом исследования в суде первой инстанции, получили надлежащую оценку и подлежат отклонению, поскольку налоговым органом не проводилась соответствующая проверка полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами, ссылки на ст. 105.17 НК РФ, а также соответствующие выводы в Решении Инспекции отсутствуют.

При этом, установленные судом обстоятельства относительно взаимозависимости и подконтрольности данных лиц не свидетельствуют о проведении соответствующей проверки Инспекцией.

Доводы Заявителя о необходимости применения положений пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ при определении реальных налоговых обязательств Заявителя (п. 12 апелляционной жалобы), подлежат отклонению, на основании следующего.

Как установлено судом, основанием доначисления сумм налога на прибыль и НДС послужили обстоятельства, свидетельствующие о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды, предусмотренные положениями Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" по взаимоотношениям с подконтрольной организацией ОАО "Ингазтех".

При этом, пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ наделяет налоговые органы правом определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках, в том числе, в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения, ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Определение реальных налоговых обязательств Общества по налогу на прибыль и НДС произведено с использованием информации, указанной им в налоговых декларациях, имеющейся информации, полученной от Заявителя, в порядке ст. 93 НК РФ, а также от ОАО "Ингазтех", в порядке ст. 93.1 НК РФ, и иной информации, полученной в ходе проведения контрольных мероприятий.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации положения пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ не применимы, в связи с представлением Обществом необходимых для налогового контроля документов.

Соответствующие доводы Заявителя получили надлежащую оценку и фактически направлены на переоценку установленных судом обстоятельств.

По вопросу о неправомерном включении в состав расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, суммы амортизационных отчислений по несуществующему (документально не подтвержденному) объекту основных средств - установки для переработки газа (п. 9 апелляционной жалобы), судом установлено следующее.

ПАО "ДжиТиЭл" включило в состав расходов, уменьшающих доходы по налогу на прибыль в 2014 - 2015 гг. амортизационные отчисления со стоимости установки для переработки газа 24 тыс. тонн (п. 9 апелляционной жалобы).

При этом, судом установлено отсутствие у Общества указанного объекта основных средств (установки для переработки газа 24 тыс. тонн), о чем свидетельствуют следующие обстоятельства:

- в представленной к проверке инвентарной карточке основного средства от 31.12.2013 N 00000023 (т. 7 л.д. 10-11) и акте приема-передачи основного средства от 31.12.2013 N 0000001 (т. 7 л.д. 12-14) отсутствует информация о месте нахождении данной установки, организации - изготовителе, сведения о состоянии объекта основных средств, краткая индивидуальная характеристика объекта, а также иная информация, позволяющая идентифицировать данную установку, а также сделать вывод о ее реальном существовании и использовании,

- в ответ на требование Инспекции о представлении документов (информации), подтверждающих существование данной установки не получены документы и информация, свидетельствующие о реальном наличии данной установки, месте ее нахождения, а также технико-эксплуатационных показателях, характеризующих данную установку,

- в ходе проведенного допроса руководителя ПАО "ДжиТиЭл" - Кадырова Р.Ф. (протокол допроса от 18.12.2017 N 3374) получена информация о фактическом отсутствии данной установки до настоящего момента, а также о неиспользовании данной установки в производственном процессе, а также информации о том, что данная установка до настоящего момента не была реализована (продана) кому-либо и, следовательно, не была получена выручка от ее реализации (продажи).

В ответ на требование Инспекции о предоставлении документов от 10.07.2018 N 161101 (т. 6 л.д. 33-36) ПАО "ДжиТиЭл", в том числе, представлены документы (вх. от 27.07.2018 N 0066577) (т. 6 л.д. 47), подтверждающие, по мнению ПАО "ДжиТиЭл", наличие вышеуказанной установки, в том числе договор на выполнение опытно-конструкторских работ от 21.03.2008 N 438 с ФГУП "НИИХИМ-МАШ" (переименовано в ФКП "НИЦ РКП") (т. 7 л.д. 18-24).

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, в рамках ст. 93.1 НК РФ, от ФКП "НИЦ РКП" получена информация, согласно которой по договору от 21.03.2008 N 438, вышеуказанная установка не изготовлена окончательно.

Так, указанным договором предусмотрено выполнение работ по девяти этапам со сроками выполнения апрель 2008 года - ноябрь 2013 года.

При этом, ПАО "ДжиТиЭл" перед ФКП "НИЦ РКП" по указанному выше договору имело задолженность, образовавшуюся за 5, 6 и 7 этапы в размере 8 365 736,39 руб. В следствии чего подан иск в Арбитражный суд г. Москвы о взыскании суммы долга в размере 8 365 736,39 руб.

Согласно решению Арбитражного суда г. Москвы от 23.04.2015 по делу N А40-145877/13-15-1312 (оставленному без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда г. Москвы от 21.07.2015 N 09АП-25490/2015), судом, со ссылкой на заключение судебной экспертизы НП "Федерация судебных экспертов" АНО "Центр технических Экспертиз", сделаны выводы о выполнении ФКП "НИЦ РКП" работ лишь по этапам N 6 и N 7 вышеуказанного договора. С учетом указанных обстоятельств, суд удовлетворил исковые требования в части взыскания задолженности в размере 2 465 736,39 руб., при этом, отказав во взыскании с ПАО "ДжиТиЭл" денежных средств по этапу N 5, поскольку монтажные работы по установке колонн очистки и ректификации метанола не выполнены.

Таким образом, исходя из представленных ФКП "НИЦ РКП" и ПАО "ДжиТиЭл" в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля документов, а также с учетом решения Арбитражного суда г. Москвы от 23.04.2015 по делу N А40-145877/13-15-1312, следует, что договор, заключенный между Заявителем и ФКП "НИЦ РКП", не исполнен.

Соответственно, по результатам проведенных опытно-конструкторских работ не осуществлен ввод в эксплуатацию модельного образца экспериментальной установки.

При этом, от ГУ МВД России по г. Москве Управления внутренних дел по Юго- Западному административному округу получены материалы, представленные в рамках проведенных оперативно-розыскных мероприятий, в отношении руководства ПАО "ДжиТиЭл" с приложением объяснения представителя ФКП "НИЦ РКП".

Согласно представленным объяснениям, представитель ФКП "НИЦ РКП" поясняет, что на дату 20.04.2018 опытный образец по разработке попутного газа не изготовлен, экспериментальные работы не проведены, данная конструкция находится в разобранном состоянии в законсервированной лаборатории ФКП "НИЦ РКП". При этом ПАО "ДжиТиЭл" за возобновлением работ по созданию и исследованию установки по переработке попутного газа не обращалось (т. 5 л.д. 148).

Таким образом, конструкция в разобранном состоянии не является ни опытным образцом, ни оборудованием для производства и переработки попутного нефтяного газа, поскольку по результатам проведенных опытно-конструкторских работ не осуществлен ввод в эксплуатацию модельного образца экспериментальной установки для преобразования природного газа в продукты его окисления.

Кроме того, в материалах встречной проверки отсутствует информация о нахождении на хранении на территории ФКП "НИЦ РКП" экспериментального экземпляра Установки по переработке попутного нефтяного газа в спирты.

При этом, следует отметить, что доводы Заявителя о хранении на территории ФКП "НИЦ РКП" в г. Пересвет Сергиево-Посадского района Московской области Установки для переработки газа 24 тыс. тонн, не подтверждены документально, поскольку:

- представленный ПАО "ДжиТиЭл" (вх. от 27.07.2018 N 0066577) акт о приеме - передаче товарно-материальных ценностей на хранение бессрочно (форма N МХ-1) Установки для переработки газа 24 тыс. тонн хранителю ФКП "НИЦ РКП" по адресу: г. Пересвет, ул. Бабушкина, д. 9 подписан только руководителем (президентом) ПАО "ДжиТиЭл" -Кадыровым Р.Ф., не содержит номера и даты;

- дополнительное соглашение от 06.06.2011 N 12/1 о внесении изменений в пункт 8 Договора от 21.03.2008 N 438 (добавлен пункт 8.2 "Результат работ - Установка для переработки газа 24 тыс. тонн остается на хранении на территории бессрочно и безвозмездно, в случае необходимости изымается Заказчиком. Убытки, причиненные Заказчику утратой, недостачей или повреждением Установка для переработки газа 24 тыс., возмещаются Исполнителем в соответствии со статьей 393 ГК РФ"), представленное (вх. от 27.07.2018. N 0066577) ПАО "ДжиТиЭл" подписано от имени генерального директора ФКП "НИЦ РКП" неустановленным лицом.

В соответствии со ст. 256 НК РФ, амортизируемым имуществом в целях настоящей главы признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 40 000 рублей.

Таким образом, включение амортизации по объекту основных средств (нематериальных активов) в расходы, связанные с производством и реализацией, осуществляется при условии наличия в собственности и использования данного объекта в производственной деятельности компании для извлечения дохода.

Ввиду того, что не подтверждено фактическое существование объекта основных средств "Установка для переработки газа 24 тыс. тонн" (есть лишь некий незаконченный результат опытно-конструкторской работы (ОКР) по теме: "Разработка, изготовление и ввод в эксплуатацию модельного образца экспериментальной установки для преобразования природного газа в продукты его окисления", находящийся на территории ФКП "НИЦ РКП" в г. Пересвет Сергиево-Посадского района Московской области) и использование его в производственной деятельности организации, соответственно, данный объект не подлежит признанию амортизируемым имуществом, поскольку не соответствует требованиям п. 1 ст. 256 НК РФ, и начисленная по нему амортизация не может быть учтена в целях налогообложения прибыли.

На основании вышеизложенного, судом правомерно отклонен довод Общества о том, что в качестве основного средства может быть использована и часть имущества, а также ссылки на Дополнительное соглашение от 06.06.2011 N 12/1, которое "подтверждает", по мнению Заявителя реальность установки.

Таким образом, судом дана надлежащая оценка соответствующим доводам Заявителя, не согласие Заявителя с оценкой суда соответствующих доводов не свидетельствует о нарушении норм материального и процессуального права, фактически, доводы направлены на переоценку установленных судом обстоятельств.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что Обществом, при взаимоотношениях с контрагентом ОАО "Ингазтех", получена необоснованная налоговая выгода выраженная в незаконном (в отсутствии реальности и осмотрительности) включении затрат и НДС в состав расходов и вычетов в 2013-2015 годах, в связи с чем, оспариваемое решение Инспекции от 05.10.2018 N 1837 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является законным и обоснованным, соответствующим НК РФ и Постановлению Пленума ВАС РФ N 53.

Доводы Заявителя о нарушении норм процессуального права, выразившемся в отсутствии оценки доказательствам, представленным Инспекцией, а также в принятии ненадлежащих доказательств по делу (п. 4 апелляционной жалобы), являются несостоятельными на основании следующего.

Выводы суда о невозможности изготовления установки по переработке попутного нефтяного газа в жидкофазные соединения, сделаны на основании оценки совокупности всех доказательств, положенных в обоснование оспариваемого решения, и соответствующих материалов дела.

Относительно ходатайства о вызове Гузеева В.В. в качестве свидетеля, необходимо отметить, что суд обоснованно отказал в удовлетворении данного ходатайства, как немотивированного и необоснованного с учетом предмета спора и основания иска.

Доводы Заявителя о нарушении Арбитражным судом норм процессуального права, выразившемся в отнесении бремени доказывания на Истца, а также о том, что Общество ходатайствовало о приобщении дополнительных доказательств по делу, однако, суд дважды отказывал в удовлетворении данных ходатайств, чем, по мнению Общества, поставил стороны процесса в неравное положение в вопросе доказывания (п. 1 и п. 2 апелляционной жалобы), подлежат отклонению по следующим основаниям.

Вопрос о приобщении доказательств Заявителя рассматривался судом в присутствии представителя Общества, который не смог пояснить, в обоснование каких оснований иска представляются соответствующие документы, в связи с чем, с учетом принципа относительности, документы обоснованно возвращены Заявителю.

В свою очередь, в соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В связи с указанным, Инспекцией представлены в материалы дела доказательства, положенные в обоснование оспариваемого решения и правомерно приобщены судом.

На основании изложенного, также подлежат отклонению доводы Заявителя о нарушении пределов осуществления гражданских прав (п. 2 апелляционной жалобы).

Относительно доводов об изменении оснований иска необходимо отметить следующее.

При рассмотрении указанного ходатайства, судом не установлено - в чем именно заключается изменение оснований иска. При этом, соответствующее письменное ходатайство приобщено в материалы дела и оценено судом, как письменные пояснения.

Все доводы, указанные в процессуальном документе, получили надлежащую оценку суда.

В своей жалобе Заявитель не указывает, как именно указанные обстоятельства нарушили его права.

При этом, несогласие Заявителя с тем, как именно суд оценивает те или иные процессуальные документы не свидетельствует о нарушении судом норм процессуального права.

В рассматриваемом случае вопрос оценки процессуального документа, как ходатайства или письменных объяснений, никак не повлиял на принятие судом правильного решения, в связи с чем, в соответствии со ст. 270 АПК РФ, указанные обстоятельства не могут являться основанием для отмены решения суда.

Также судом, отмечено, что налогоплательщик, во исполнение определения суда о необходимости письменно изложить заявленные доводы, а также представить письменное опровержение доводов налогового органа, в нарушение ст. 65, 111 АПК РФ, дополнительные пояснения не представил, кроме того, в ходе судебного разбирательства также не изложил основания для признания недействительным оспариваемого решения по всем содержащимся в нем эпизодам, в частности по п. 2.3.4, 2.2.12, 2.2.13, 2.2.14, 2.2.15, 2.5.1, 2.5.2.

При этом, доводы Заявителя относительно не полного выяснения судом обстоятельств дела (п. 10 апелляционной жалобы), в связи неоднократными попытками представления письменных пояснений по существу спора, отзывов на доводы налогового органа, а также ходатайства об изменении оснований иска, и приобщении доказательств по делу, в удовлетворении которых судом отказано, а также указание на то, что Общество пыталось изложить свою позицию и подтвердить доводы искового заявления, однако, суд не предоставил такой возможности, являются не состоятельными, на основании следующего.

С учетом того, что Заявитель оспаривает Решение Инспекции полностью, а в Исковом заявлении отсутствовали претензии к части установленных Инспекцией нарушений (например: п.п. 2.3.4, 2.2.1.2., 2.2.1.З., 2.2.1.4., 2.2.1.5., 2.2.2., 2.5.1., 2.5.2. Решения), судом неоднократно указывалось на необходимость представления дополнительных пояснений.

Необходимо отметить, что все представленные Заявителем письменные объяснения Общества приобщены судом в материалы дела.

Также, в ходе судебного заседания (07.08.2020) Заявителю неоднократно продлевалось регламентированное время для выступления, которое в общей сложности составило более 60 минут. Не использовав все время для выступления, Заявитель сам указал, что полностью озвучил свою позицию, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания, а также протоколом судебного заседания от 07.08.2020.

Однако, соответствующих пояснений, с указанием оснований несогласия с п. 2.3.4, 2.2.12, 2.2.13, 2.2.14, 2.2.15, 2.5.1, 2.5.2 Решения Заявитель ни письменно, ни устно не представил.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования общества удовлетворению не подлежат.

Доводы Заявителя в апелляционной жалобе о несогласии с оценкой суда первой инстанции имеющихся в деле доказательств по сути направлены на переоценку установленных фактических обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2020 по делу N А40-164980/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Л.А. Москвина Е.В. Пронникова