Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2021 г. N 09АП-75506/20

г. Москва

10 февраля 2021 г.

Дело N А40-118922/20

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Сазоновой Е.А.

Судей Гончарова В.Я, Яремчук Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фокиной Д.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Муниципального казенного предприятия "Городской водоканал"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2020,

принятое судьей Блинниковой И.А. (шифр судьи 120-728)

по делу N А40-118922/20,

по иску Муниципального казенного предприятия "Городской водоканал" (ОГРН 1166501051870, 693020, Сахалинская обл, город Южно-Сахалинск, улица Крюкова Д.н., дом 38)

к Открытому акционерному обществу "РЖД" (ОГРН 1037739877295, 107174, г.Москва, улица Басманная Нов., дом 2)

о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен;

от ответчика: Пахалков Д.А. по доверенности от 19.11.2018;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось Муниципальное казенное предприятие "Городской водоканал" с исковым заявлением к Открытому акционерному обществу "РЖД" в лице филиала Дальневосточной дирекции по ремонту тягового подвижного состава о взыскании денежных средств в размере 19 846 305,26 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 октября 2020 года по делу N А40-118922/20 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя истца, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании материалов дела установлено, что Муниципальное казенное предприятие "Городской водоканал" (далее - МКП "Городской водоканал", Предприятие, истец) оказывает услуги по водоснабжению и водоотведению в границах городского округа "Город Южно-Сахалинск" на основании Постановления Администрации города Южно-Сахалинска N 295 от 05.02.2016 "О создании Муниципального Казенного Предприятия "Городской водоканал".

В соответствии с п.1 Постановления Администрации города Южно-Сахалинска от 23.12.2013 N 2328-па "Об определении гарантирующих организаций и установлении зон их деятельности" с 30.04.2016 МКП "Городской водоканал" наделен статусом гарантирующей организации для централизованного водоснабжения города Южно-Сахалинска (за исключением планировочного района Ново-Александровска), села Елочки, села Дальнее; централизованного водоотведения города Южно-Сахалинска (за исключением планировочного района Ново-Александровска), села Дальнее.

30.12.2019 проведена проверка объекта по адресу: г.Южно- Сахалинск, ул.Железнодорожная, д. 65, в результате которой установлено:

-Бытовые помещения: обнаружена врезка 20 мм с водоразборным вентилем до прибора учета, вода есть, ДУ - 100 мм;

-Вагоноучасток: ПУ пломба нарушена, обводной нет, до ПУ врезка 80 мм с запорной арматурой, пломба отсутствует, вода есть, ДУ - 80 мм;

-Дизельная: до ПУ врезка с манометром, пломба нарушена, вода есть, ДУ - 80 мм;

-Административное здание завода: ПУ и обводная пломбы отсутствуют, электронный прибор учета отключен, не отображает объем потребляемой воды. Произвели реконструкцию водомерного узла, МКП "Городской водоканал" не уведомили. На момент проверки вода есть, ДУ - 50 мм.

03.02.2020 ОАО "РЖД" исправлены указанные нарушения, МКП "Городской водоканал", учет воды с данной даты осуществляется в полном объеме.

Истец указывает, что в адрес МКП "Городской водоканал" поступило письмо N 22/3379 от 06.04.2020 Сахалинского линейного отдела МВД РФ на транспорте о проведении проверки ОАО "РЖД", в результате которой установлено, что неустановленным лицом из числа руководства филиала ОАО "РЖД" в период с 14.06.2018 по -36.12.2019 организовано незаконное подключение на водомерном узле к централизованной системе водоотведения МКП "Городской водоканал". Таким образом, Общество с 14.06.2018 (дата предыдущей проверки) по 03.02.2020 г. осуществляло самовольное пользование системами водоснабжения, водоотведения.

ОАО "РЖД" письмом от 06.04.2020 выразило несогласие с суммой задолженности, что послужило основанием для обращения в суд.

Таким образом, МКП "Городской водоканал" произведен расчет исходя из норм Правил N 776: в - в период с 14.06.2018 до 03.02.2020 в сумме 505 638 руб. 35 коп.

(ул.Железнодорожная, 65 бытовые помещения); в период с 14.06.2018 до 03.02.2020 в сумме 8 090 213 руб. 61 коп. (ул.Железнодорожная, 65 вагонный участок);в период с 14.06.2018 до 03.02.2020 в сумме 3 160 239 руб. 69 коп. (ул.Железнодорожная, 65 административное здание); в период с 14.06.2018 до 03.02.2020 в сумме 8 090 213 руб. 61 коп. (ул.Железнодорожная, 65 дизельный участок), а всего: 19 846 305,26 руб.

Ответчик не согласился с заявленными требованиями по доводам, изложенным в возражениях.

Апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции, оценив в совокупности все представленные в материалы дела доказательства, правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении иска, исходя из следующего.

Судом установлено, что водоснабжение Ремонтного локомотивного депо Сахалинское (далее -Депо) ОАО "РЖД" осуществляет самостоятельно по средствам добычи воды из собственных скважин участка недр Центральный (далее - Водозабор Центральный) на основании лицензии на пользование недрами от 28 декабря 2012 г. N ЮСХ 01369 ВЭ.

Добыча воды осуществляется непосредственно Сахалинским территориальным участком Дальневосточной дирекции по тепловодоснабжению (далее - ДТВ). Добытая вода подается (доставляется) в Депо исключительно по сетям водоснабжения ДТВ (Схема сетей водоснабжения и водоотведения - свидетельство о государственной регистрации права от 16 марта 2004 г.).

К сети водоснабжения Истца Депо не подключено. На территории Депо сети Истца также отсутствуют.

В рамках заключенного между Истцом и Ответчиком договора от 17 марта 2017 г. N 352 (далее - Договор) водоснабжение не осуществляется (только водоотведение).

При таких обстоятельствах, истец не имел и не имеет права проверять сети холодного водоснабжения, принадлежащие ОАО "РЖД", установленные на них приборы учета, также принадлежащие ОАО "РЖД", режим потребления холодной воды поставляемой ОАО "РЖД" для своих объектов. Доказательства, подтверждающие самовольное присоединение и (или) пользование Ответчиком системой водоснабжения, Истцом в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

Таким образом, самовольное присоединение и (или) пользование Ответчиком системой водоснабжения Истца технологически невозможно и нецелесообразно в принципе, в связи с чем, составление актов осмотра и применение при расчете п. 14, 16 Постановления Правительства РФ от 04.09.2013 N 776 "Об утверждении Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод" (далее - Правила N 776) необоснованно и незаконно.

Согласно п. 23 Правил N 776 и п.п. 3.5.1. Договора при отсутствии у абонента прибора учета или неисправности прибора учета (в том числе при демонтаже прибора учета в связи с его поверкой, ремонтом или заменой), нарушении сроков представления показаний приборов учета объем отведенных абонентом сточных вод принимается равным объему воды, поданной этому абоненту из всех источников водоснабжения.

Правомерность позиции о том, что объем отведенных сточных вод не может превышать объем полученной воды, также подтверждена судебной практикой (Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 11.10.2019 N Ф01-4955/2019 по делу N А28-11257/2018, Постановление второго арбитражного апелляционного суда от 25.06.2019 г. по делу N А28-11257/2018).

Единственным источником водоснабжения Депо является Водозабор Центральный ДТВ.

Общий объем воды, добытой ДТВ в период с 14 июня 2018 г. по 03 февраля 2020 г. на Водозаборе Центральный, составляет 329 928,71 куб.м.

С учетом водоснабжения других абонентов (структурные подразделения Ответчика, физические и юридические лица) общий объем воды, поданной в Депо за спорный период, не может превышать 68 436,42 куб.м.

Таким образом, объем отведенных Депо сточных вод в спорный период не может превышать 68 436,42 куб.м., в т.ч.:

-с 14 июня 2018 г. по декабрь 2018 г.-22 188,89 куб.м.

-с января 2019 г. по декабрь 2019 г. - 42 797,85 куб.м.

-с января 2020 г. по 03 февраля 2020 г. - 3 449,68 куб.м.

Также в целях определения объема сточных вод Депо в спорный период Ответчиком привлечена независимая экспертная организация ООО "ДЭЮЦ "Элатея" (далее - Эксперт).

По итогам исследования Экспертом составлено заключение от 24 августа 2020 г. N 052 /С-20, согласно которому максимальный объем сточных вод, который мог быть отведен Депо в систему водоотведения Истца в спорный период, составил 68 519 куб.м.

Указанный объем соотносится с объемом сброшенных Депо в систему водоотведения Истца сточных вод (62 422 куб.м.), сведения о котором отражены в выставленных Истцом счетах-фактурах, и за отведение которого Ответчиком полностью произведена оплата на общую сумму 1 686 801,81 рублей (Платежные поручения - приложение N 8).

Данный факт также нашел свое отражение в особом мнении Эксперта в заключении и подтверждается материалами доследственной проверки, проведенной Сахалинским ЛО МВД России на транспорте по сообщению о незаконном подключении к централизованной системе водоотведения Истца (Постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 15.04.2020 г., 27.05.2020 г., 03.06.2020 г.).

Отсутствие задолженности также подтверждается подписанными сторонами актами сверки расчетов за 2018 г. и 2019 г.

Указанное также свидетельствуют о том, что Ответчик не осуществлял самовольное присоединение и (или) пользование системой водоснабжения или водоотведения Истца.

Согласно абз. 3 п. 7.2. Договора оплата водоотведения производится на основании выставленных Истцом счетов-фактур. До настоящего времени счета-фактуры на заявленный Истцом объем Ответчику не поступали, в связи с чем, обязанность по оплате не возникла.

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что с учетом оплаченного Ответчиком объема воды задолженность отсутствует.

В качестве основания для осуществления коммерческого учета сточных вод расчетным способом к исковому заявлению приложены копии актов от 30 декабря 2018 г. и от 03 февраля 2020 г., которые, по мнению Истца, подтверждают самовольное пользование Ответчиком системами водоснабжения и водоотведения Истца.

Согласно п. 12.8. Договора для решения текущих вопросов от имени Ответчика сторонами согласовано уполномоченное (ответственное) лицо - начальник технического отдела Депо" Сажин И.П., совместно с которым, в том числе 14 июня 2018 г. произведен очередной осмотр и который участвовал в осмотре места происшествия, проведенном Сахалинским ЛО МВД России на транспорте 14 апреля 2020 г.

В соответствии с п. 4.2. Договора абонент извещается о проведении обследования водопроводных и канализационных сетей, проверки исправности приборов учета, сохранности контрольных пломб и снятия показаний и о проведении отбора проб воды и сточных вод не менее чем за пятнадцать минут до проведения такого обследования и (или) отбора проб.

Из содержания актов от 30 декабря 2019 г. и от 03 февраля 2020 г. следует, что они подписаны главным механиком Депо Норышевым Е.Е., который не является ответственным лицом по Договору, не уполномочивался доверенностью или иным документом, не имеет отношения к сетям водоотведения Депо, не уполномочен устанавливать какие-либо обстоятельства и подписывать какие-либо документы от имени Ответчика.

Более того, Норышев Е.Е. отрицает участие в осмотре, что им когда-либо выявлялись самовольное подключение, врезки и т.п. Лица, ответственные за содержание систем водоотведения Депо, также отрицают наличие подобных подключений.

При проведении оперуполномоченным Сахалинского ЛО МВД России на транспорте Заморук Д.Ю. 19 марта 2020 г. и 31 марта 2020 г. осмотра систем водоснабжения и водоотведения Депо самовольное подключение, врезки и т.п. также не обнаружены.

14 апреля 2020 г. оперуполномоченным Сахалинского ЛО МВД России на транспорте Заморук Д.Ю. совместно с контролером абонентского отдела Истца Котляровой И.С. (составила акты от 30.12.2019 г. и 03.02.2020 г.) и работниками Депо проведен осмотр систем водоснабжения и водоотведения Депо, при проведении которого также не обнаружено какое-либо самовольное присоединение и (или) пользование Ответчиком указанными системами.

По результатам доследственной проверки Сахалинским ЛО МВД России на транспорте на основании п. 1 ч. 1 ст. 24 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации вынесены постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 15.04.2020 г., 27.05.2020 г., 03.06.2020 г. в связи с отсутствием события преступления.

Вопреки содержанию представленного Истцом акта от 30 декабря 2019 г. установлены следующие фактические обстоятельства:

- Бытовые помещения. В акте: "Прибор учета поверка IV кв. 2016 г. (6 л.), ПУ и обводная пломбы не нарушены, обнаружена врезка диаметром 20 мм с водоразборным вентилем до прибора учета, вода есть, ДУ - 100 мм".

В действительности какие-либо врезки или водоотводы до приборов учета в системе водоснабжения в бытовых помещениях отсутствуют. После приборов учета имеется водоотвод с водоразборным вентилем, который в принципе не подлежит опломбировке и для его оборудования не требуется уведомление водоснабжающей организации. Указанные факты также подтверждены при проведении совместного осмотра 14 апреля 2020 г. и 14 августа 2020 г., в ходе которого контролер Истца сообщила, что осматривала водопровод в темноте и ошибочно определила расположение водоотвода до приборов учета.

Таким образом, требования по бытовому помещению на сумму 505 638,35 рублей предъявлены неправомерно.

- Вагонный участок. В акте: "Прибор учета поверка IV кв. 2016 г. (6 л.), ПУ пломба нарушена, обводной нет, до ПУ врезка диаметром 80 мм с запорной арматурой, пломба отсутствует, вода есть, ДУ - 80 мм".

В действительности какие-либо врезки или водоотводы до приборов учета в системе водоснабжения в вагонном участке отсутствуют. На приборе учета установлена пломба, и на его креплениях следы снятия отсутствуют, что прямо подтверждает подачу воды исключительно через прибор учета с фиксацией её объема.

Диаметр трубы, на которой установлен прибор учета, составляет 32 мм.

Указанные факты также подтверждены при проведении совместного осмотра 14 апреля 2020 г. и в Заключении эксперта (стр. 3 "Следов ремонта, снятия, изменения схемы водоснабжения, проведенных менее 3 лет назад, не выявлено").

Таким образом, требования по вагонному участку на сумму 8 090213,61 рублей предъявлены неправомерно.

- Дизельный цех. В акте: "Прибор учета поверка IV кв. 2016 г. (6 л.), ПУ пломба не нарушена вода есть, обводной нет, до ПУ врезка с манометром диаметром 15 мм, пломба нарушена, вода есть, ДУ - 80 мм".

В действительности какие-либо врезки до приборов учета в системе водоснабжения в дизельном цехе отсутствуют. На трубе установлен манометр для измерения давления воды в системе. Манометр опломбирован. При этом диаметр сечения трубы манометра составляет 15 мм (также отражено в составленном Истцом 30.12.2019 г. акте). Указанные факты также подтверждены при проведении совместного осмотра 14 апреля 2020 г. и в Заключении эксперта.

Даже если предположить, что манометр принят контролером Истца за врезку, то при расчете объема воды, исходя из диаметра сечения трубы 15 мм, объем возможного потребления воды за спорный период мог бы составить 10 969,18 м3 на сумму 300 563,95 рублей.

Таким образом, требования по дизельному цеху на сумму 8 090213,61 рублей предъявлены неправомерно.

- Административное здание - заводоуправление. В акте: "Прибор учета поверка IV кв. 2016 г. (6 л.), ПУ и обводная пломбы отсутствуют, электронный прибор учета отключен, не отображает объем потребляемой воды. Произведена реконструкция водомерного узла, вода есть, ДУ - 50 мм".

В августе 2019 г. из-за ошибки Истца по заводоуправлению выставлен и оплачен Ответчиком объем водоотведения 642 куб. м., что с учетом сложившегося среднемесячного объема потребления воды составляет 8 месячных объемов. В связи с чем, до конца 2019 г. Ответчик не планировал снимать и предавать Истцу показания прибора учета.

В рамках капитального ремонта объектов Депо в ноябре 2019 г. подрядной организацией ООО "Проект-27" в здании заводоуправления проводился капитальный ремонт, в том числе реконструкция водомерного узла в здании.

30 ноября 2019 г. (суббота, нерабочий день Депо) подрядчиком произведена замена водомерного узла, при которой сняты пломбы с прибора учета и обводной линии. Замена прибора учета не производилась, т.к. он находился в надлежащем состоянии, срок поверки истекает в 4 квартале 2022 г. После замены водомерного узла прибор учета установлен на штанное место крепления и подана вода. В период снятия прибора учета водоснабжение не осуществлялось. Весь объем поданной в заводоуправление воды прибором учтен. О необходимости опломбирования водомерного узла и прибора учета подрядчик работников Депо не уведомил.

Указанные факты подтверждаются актом выполненных работ по форме КС-2 от 30.11.2019 г. N 12, письмом от 04.06.2020 г. N 28/1).

При расчете объема водоснабжения по пропускной способности трубы за период с 01.12.2019 г. до 03.02.2020 г. объем воды составил бы 13 255,68 куб.м. на сумму 374 810,07 рублей.

Таким образом, требования по административному зданию -заводоуправлению на сумму 3 160 239,69 рублей предъявлены неправомерно.

Сведений и доказательств того, как отобранная по средствам возможных врезок вода попадала в систему водоотведения Ответчика или Истца Ответчиком не представлено.

При проведении осмотра в рамках исследования Экспертом также установлено: "В местах ввода воды на объекты и установки водомерных устройств отсутствуют приборы водоотведения (раковины, унитазы, сливные трапы и т.п.) и следы их установки"

В соответствии с условиями Договора при отсутствии измерительного прибора учет производится расчетным путем согласно п. 1.7.1. договора и Приложение N 4. Указанным пунктом договора установлен гарантированный объем сточных вод в объеме 73 086,96 мЗ в год с разбивкой на месяцы, согласно Приложению N 4.

В силу п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Поскольку ст. 544 ГК РФ допускает возможность определения объема в соответствии с соглашением сторон, условие договора о порядке учета отпускаемой услуги в отсутствие измерительного прибора не противоречит закону.

В связи с этим, использование Истцом при расчете объема отведенной в спорный период воды норм Правил N 776, а не определенного Договором объема, является неправомерным.

Из содержания ст. 9 АПК РФ следует, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, требования истца о взыскании в размере 19 846 305,26 рублей не могут быть удовлетворены.

Все доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения при разрешении дела по существу судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Истец не доказал наличие обстоятельств, на которых основаны его исковые требования, а также доводы апелляционной жалобы

Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств и материалов дела судом первой инстанции и истцом, также не является правовым основанием для отмены или изменения решения суда по настоящему делу.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение на основании ст.ст. 307-310, 316, 330, 779, 781 ГК РФ и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28 октября 2020 г. по делу N А40-118922/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А.Сазонова

Судьи

В.Я.Гончаров Л.А.Яремчук