Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2021 г. N 18АП-16278/20

г. Челябинск

11 февраля 2021 г.

Дело N А76-27993/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 февраля 2021 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Киреева П.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Козельской Е.М., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного унитарного предприятия Тверской области "Лесное дорожное ремонтно-строительное управление" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 12 ноября 2020 г. по делу N А76-27993/2020.

В судебном заседании принял участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Володина К.А. (удостоверение, доверенность N 8 от 12.01.2021, диплом).

Государственное унитарное предприятие Тверской области "Лесное дорожное ремонтно-строительное управление" (далее - заявитель, ГУП ТО "ЛДРСУ") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - УФАС по Челябинской области, Управление, административный орган, антимонопольный орган) о признании недействительным приказа от 02.06.2020 N 61 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Определениями от 26.08.2020 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ООО "Энергия Дальнего Востока", ООО "Специальные дорожные машины".

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 12.11.2020 (резолютивная часть решения объявлена 05.11.2020) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, ГУП ТО "ЛДРСУ" (далее также - податель апелляционной жалобы, апеллянт) обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять новый судебный акт.

В апелляционной жалобе ее податель ссылается на то, что оспариваемый приказ нарушает права и интересы заявителя в области предпринимательской деятельности. Утверждение о нарушении заявителем требований антимонопольного законодательства в части формирования технического задания к аукционной документации при проведении аукциона, соответствующего товару единственного производителя, что привело к ограничению конкуренции при проведении торгов, уже было предметом проверки со стороны антимонопольного органа и суда, и не нашло своего подтверждения. УФАС по Челябинской области возбудило дело в отношении заявителя по тем же основаниям, но в рамках Федерального закона N 135-ФЗ.

До начала судебного заседания от УФАС по Челябинской области поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет, заявитель и третьи лица явку своих представителей не обеспечили.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа против доводов апелляционной жалобы возражал.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, антимонопольный орган рассмотрел обращение ООО "Энергия Дальнего Востока" по вопросу соблюдения антимонопольного законодательства ГУП ТО "ЛДРСУ" при проведении электронных аукционов на поставку автогрейдеров при проведении электронного аукциона на поставку автогрейдера (извещение N 0536200001718000014 от 08.05.2018).

Как было установлено антимонопольным органом, названный аукцион ранее являлся предметом рассмотрения Комиссии по контролю в сфере закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее - Тверское УФАС России), по результатам рассмотрения жалобы вынесено решение N 05-6/1-119-2018 от 01.06.2018 о признании жалобы необоснованной, так как заявитель в ходе рассмотрения жалобы не представил доказательств, подтверждающих тот факт, что на российском рынке не осуществляется продажа продукции других торговых марок, с техническими характеристиками, соответствующими указанным в техническом задании документации об аукционе (извещение N 0536200001718000014 от 08.05.2018), а также доказательств ограничения участников закупки. Указанные доказательства не могли быть получены комиссией Тверского УФАС России ввиду того, что срок рассмотрения такой жалобы составляет 5 рабочих дней (пункт 2.13 Приказа ФАС России от 19.11.2014 N 727/14). Соответственно, при отсутствии соответствующих доказательств комиссия Тверского УФАС России приняла решение о том, что жалоба не обоснована. Решением Арбитражного суда Тверской области от 18.09.201 по делу N А66-12154/2018 установлены аналогичные обстоятельства.

В рамках рассмотрения заявления ООО "Энергия Дальнего Востока" и с целью выяснения вопроса о возможности поставки автогрейдера иной марки, подходящей по характеристикам, указанным в техническом задании, УФАС были направлены запросы производителям автогрейдеров на территории РФ, а также официальным дилерам иностранных производителей, осуществляющим свою деятельность на территории РФ. Анализ рынка автогрейдеров на территории Российской Федерации позволил антимонопольному органу прийти к выводу о том, что наиболее подходящими под описание объекта закупки являются автогрейдеры двух производителей.

ООО "СпецДорМаш" (исх. N 435 от 06.09.2019) является производителем автогрейдеров СДМ - 25, полностью соответствующих показателям технических характеристик, указанных в техническом задании. ЗАО "Брянский арсенал" (исх. N 310 от 06.09.2019) производит автогрейдер TG 200. Функции по реализации техники, изготавливаемой ЗАО "Брянский арсенал", на территории Российской Федерации осуществляет единственный дистрибьютор ООО "РМ-Терекс" (исх. N 624/RMT-09/19 от 06.09.2019). Показатели технических характеристик соответствуют частично.

В результате сопоставления технического задания к документации и анализа технических характеристик автогрейдеров, представленных ООО "СпецДорМаш" (исх. N 435 от 06.09.2019) и ЗАО "Брянский арсенал" (исх. N 310 от 06.09.2019) (приложение N 1), установлено, что технические характеристики автогрейдера, указанные Заказчиком в техническом задании к аукциону (извещение N 0536200001718000014 от 08.05.2018) не соответствуют показателям характеристик автогрейдера TG 200 по следующим характеристикам:

Наименование характеристик	Показатели характеристик
Эксплуатационная масса грейдера, кг.	не менее 21000
Двигатель / Мощность двигателя	173 кВт. (235лс)
Размер шин, дюйм	16,00-24 или 20,5-25
Топливный бак, л,	не менее 450
Боковое выдвижение грейдерного отвала в обе стороны относительно тяговой рамы, мм, не менее	не менее 750

По всем остальным параметрам, по мнению УФАС, указанный автогрейдер подходил. Как полагает УФАС, указание данных характеристик Заказчиком ограничило участие в аукционе дилеров автогрейдера TG 200. Заказчиком в УФАС были представлены письменные пояснения по вопросу возникновения потребности в установлении рассматриваемых показателей характеристик автогрейдера, согласно которым показатели характеристик автогрейдера указаны с учетом потребностей Заказчика. При подготовке технического задания, Заказчик пришел к выводу о наличии как минимум двух моделей автогрейдера, удовлетворяющих условиям Технического задания - TG 250 и СДМ-25. Также Заказчик указал на то, что в силу Закона о контрактной системе у Заказчика отсутствует обязанность формировать описание объекта закупки таким образом, чтобы обеспечить как можно больший круг поставщиков и производителей товара.

По мнению ГУП ТО "ЛДРСУ", указанный подход является недопустимым, так как расширение круга возможных к поставке товаров, а также круга поставщиков и производителей приведет к отсутствию возможности реализации потребности Заказчика в полном объеме, и, как следствие, к неэффективному использованию денежных средств.

Антимонопольным органом были проанализированы технические характеристики автогрейдера TG 250 производства ЗАО "Брянский арсенал", в адрес которого направлен запрос (исх. N 4595/05 от 20.04.2020). Согласно информации, представленной ЗАО "Брянский арсенал" (исх. N 185 от 20.05.2020), автогрейдер TG 250 не соответствует характеристикам, установленным в техническом задании к аукциону, по ширине, мощности двигателя, основному рабочему оборудованию, объему топливного бака и другим характеристикам. Установление в аукционной документации к аукциону (извещение N 0536200001718000014 от 08.05.2018) требований к поставке автогрейдера с характеристиками, которые соответствуют параметрам автогрейдера только одного производителя, создало преимущественные условия для ООО "СпецДорМаш" при проведении торгов, нарушило принцип равнодоступности при проведении торгов, ограничило возможность соперничества на аукционе за право заключения договора и привело к ограничению конкуренции при проведении торгов.

На основании изложенного УФАС были вынесены приказ N 61 от 02.06.2020 "О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" (далее - оспариваемый приказ) по признакам нарушения ГУП ТО "ЛДРСУ", части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Федеральный закон N 135-ФЗ), а также определение от 02.06.2020 о назначении дела N 074/01/17-1218/2020, из содержания которого следует, что основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства послужило выявление антимонопольным органом признаков нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении электронного аукциона на поставку автогрейдера.

На момент принятия судом решения по настоящему делу дело N 074/01/17-1218/2020 антимонопольным органом не рассмотрено.

Полагая, что оспариваемый приказ УФАС не соответствует закону и нарушает права и законные интересы ГУП ТО "ЛДРСУ", заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции не нашел оснований для удовлетворения заявленных требований.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Рассматриваемые требования носят характер оспаривания вынесенного антимонопольным органом ненормативного правового акта. Оспариваемый приказ антимонопольного органа соответствует признакам ненормативного правового акта, поскольку содержит одностороннее властное волеизъявление УФАС, направленное на возбуждение дела N 074/01/17- 1218/2020 по признакам нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ, в отношении конкретного юридического лица - ГУП ТО "ЛДРСУ". Порядок рассмотрения таких требований регламентирован положениями главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения государственного органа, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействий) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействий) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействия), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона N 135-ФЗ, положения этого закона распространяются на отношения, связанные с защитой конкуренции.

Согласно части 1 статьи 23 Федерального закона N 135-ФЗ, к полномочиям антимонопольного органа относится в том числе: возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Статья 52 Федерального закона N 135-ФЗ устанавливает судебный порядок обжалования решений антимонопольного органа.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (далее - Административный регламент).

Пунктом 3.1 Административного регламента установлено, что исполнение антимонопольным органом государственной функции включает в себя следующие административные процедуры: прием и регистрация заявления, материалов; рассмотрение заявлений, материалов и сообщений средств массовой информации, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства; выдача предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства; возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства; рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства; принятие заключения об обстоятельствах дела о нарушении антимонопольного законодательства; пересмотр решения и (или) предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам; получение заинтересованными лицами результата исполнения государственной функции.

Приложением N 2 к Административному регламенту является Блок-схема исполнения государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, в соответствии с которой, по итогам проверки полноты и достаточности документов и сведений, содержащихся в том числе в заявлении, указывающем на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольным органом может быть либо выдано предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо принято решение об отказе в возбуждении дела с последующими выдачей мотивированного отказа и досрочным завершением административной процедуры.

В силу пункта 3.43 Административного регламента по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

- о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

- об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В силу пункта 3.43 Административного регламента, антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в следующих случаях: 1) вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относятся к компетенции антимонопольного органа; 2) признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют; 3) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, дело возбуждено ранее; 4) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, имеется вступившее в силу решение антимонопольного органа, за исключением случая, если имеется решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства или решение о прекращении рассмотрения дела в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) и заявитель представляет доказательства нарушения антимонопольного законодательства, неизвестные антимонопольному органу на момент принятия такого решения; 5) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, истекли сроки давности, предусмотренные статьей 41.1 Закона о защите конкуренции (истечение трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения); 6) отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях лица, в отношении которого поданы заявление, материалы, установлено вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда; 7) устранены признаки нарушения антимонопольного законодательства в результате выполнения предупреждения, выданного в порядке, установленном приказом ФАС России от 14.12.2011 N 874 "Об утверждении Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства".

Решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее - дело) принимается при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, а также в случае непрекращения действий и непринятия мер, послуживших основанием для выдачи антимонопольным органом предупреждения, в установленный срок.

В силу пункта 3.49 Административного регламента основанием для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства является:

- поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства;

- обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- непрекращение действий и непринятие мер, послуживших основанием для выдачи антимонопольным органом предупреждения, в установленный срок;

- результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.

По результатам проверки обращения ООО "Энергия Дальнего Востока" по вопросу соблюдения антимонопольного законодательства ГУП ТО "ЛДРСУ" при проведении электронных аукционов на поставку автогрейдеров при проведении электронного аукциона на поставку автогрейдера (извещение N 0536200001718000014 от 08.05.2018), антимонопольным органом были вынесены приказ N 61 от 02.06.2020 "О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" по признакам нарушения ГУП ТО "ЛДРСУ", части 1 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ, а также определение от 02.06.2020 о назначении дела N074/01/17-1218/2020, из содержания которого следует, что основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства послужило выявление антимонопольным органом признаков нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона N135-ФЗ при проведении электронного аукциона на поставку автогрейдера.

Довод заявителя, что по делу, рассматриваемому в УФАС по Челябинской области, уже имеются решение УФАС по Тверской области и вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Тверской области, которыми установлено отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях заявителя при проведении закупки путем электронного аукциона на поставку автогрейдера (извещение N 0536200001718000014 от 08.05.2018), обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Судом установлено, что УФАС по Тверской области была рассмотрена жалоба иного юридического лица - ООО "Автомобили и Тракторы" в рамках норм Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"(далее - Федеральный закон N44-ФЗ), в то время как в рамках Федерального закона N 135-ФЗ в УФАС по Тверской области жалоба не подавалась и им не рассматривалась, что следует из содержания решения N N 05-6/1-119-2018 от 01.06.2018. Аналогично, при рассмотрении дела N А66-12154/2018 Арбитражный суд Тверской области исследовал и оценивал законность решения УФАС по Тверской области N05- 6/1-119-2018 от 28.05.2018, принятого в рамках норм Федерального закона N 44-ФЗ, но не устанавливал наличие либо отсутствие нарушений статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ при проведении спорного аукциона.

Апелляционная коллегия поддерживает выводы суда о том, что Управление ФАС по Тверской области, так и Арбитражный суд Тверской области не рассматривали наличия или отсутствия в действиях заявителя нарушения антимонопольного законодательства при проведении закупки путем электронного аукциона на поставку автогрейдера (извещение N 0536200001718000014 от 08.05.2018).

В этой связи суд апелляционной инстанции полагает решение антимонопольного органа о возбуждении дела по рассмотрению вопроса о нарушении антимонопольного законодательства по обращению заявителя, принятым на законных основаниях, что исключает возможность признания этого ненормативного правового акта незаконным и необоснованным.

В данном случае недоказанность нарушения в соответствии с нормами законодательства, регулирующего закупочную деятельность, не исключает возможности рассмотрения тех же самых действий на предмет наличия в них признаков нарушения статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ, и не приводит к возможности повторной административной ответственности.

Вопреки доводам апелляционной жалобы заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемый по делу приказ УФАС по Челябинской области не соответствуют закону и нарушает права и законные интересы предприятия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, отсутствует совокупность условий, установленных частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и необходимых для признания ненормативного правового акта недействительным.

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобах, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для их удовлетворения не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее подателя.

На основании статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на судебные акты по делам по заявлениям о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина составляет 1 500 рублей.

В связи с чем, излишне уплаченная государственная пошлина ГУП ТО "ЛДРСУ" в сумме 1500 руб., подлежит возврату заявителям из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 12 ноября 2020 г. по делу N А76-27993/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу государственного унитарного предприятия Тверской области "Лесное дорожное ремонтно-строительное управление" - без удовлетворения.

Возвратить государственному унитарному предприятию Тверской области "Лесное дорожное ремонтно-строительное управление" (ОГРН 1026901946763) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 09 декабря 2020 г. N 614.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов П.Н. Киреев