Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2021 г. N 09АП-1109/21 по делу N А40-108219/2020

г. Москва

12 февраля 2021 г.

Дело N А40-108219/20

Резолютивная часть постановления объявлена "09" февраля 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "12" февраля 2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка,

Судей: Е.В. Бодровой, Е.Е. Кузнецовой,

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ "ДИНАМО" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.11.2020 по делу N А40-108219/20 по иску АО "УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ "ДИНАМО" (ИНН 7714286453, ОГРН 1027714022929) к ЗАО "КРОК ИНКОРПОРЕЙТЕД" (ИНН 7701004101, ОГРН 1027700094949 ) о взыскании 307 086 412 руб. 41 коп. - неустойки встречное исковое заявление о взыскании 25 084 643 руб. 13 коп. - долга, неустойки,

при участии в судебном заседании:

от истца: Платонов М.П. по доверенности от 05.01.2021,

от ответчика: Котко А.В. по доверенности от 03.09.2016,

УСТАНОВИЛ:

АО "УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ "ДИНАМО" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с Иском о взыскании 307 086 412 руб. 41 коп. - неустойки, на основании статей 309, 310, 330, 410, 708 ГК РФ.

Определением суда от 25.08.20г., в порядке ст. 132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным, было принято встречное исковое заявление о взыскании 25 084 643 руб. 13 коп. - долга, неустойки, на основании статей 309, 310, 711 ГК РФ.

Решением суда от 18.11.2020 Первоначальный иск АО "УК" Динамо" к ЗАО "КРОК инкорпорейтед" о взыскании 307 086 412 руб. 41 коп. - неустойки оставлен без удовлетворения.

Расходы по уплате госпошлины и иные судебные издержки по первоначальному иску отнесены на АО "УК" Динамо".

Встречный иск ЗАО "КРОК инкорпорейтед" к АО "УК" Динамо" о взыскании 25 084 643 руб. 13 коп. - долга, неустойки удовлетворен.

Расходы по уплате госпошлины и иные судебные издержки по встречному иску отнесены на АО "УК "Динамо".

С АО "УК" Динамо" (ОГРН 1027714022929) в пользу ЗАО "КРОК инкорпорейтед" (ОГРН 1027700094949) взыскано 25 084 643 руб. 13 коп., в том числе: 16 405 914 руб. 41 коп. - долга, 8 678 728 руб. 72 коп. - неустойки и расходы по уплате госпошлины в сумме 148 423 руб. 00 коп.

АО "УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ "ДИНАМО", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что судом первой инстанции не правильно был установлен новый срок окончания работ, неустойка начислена правомерно.

Также полагает, что ответчиком был нарушен срок передачи исполнительной документации.

Заявитель не согласен с размером неустойки за задержку срока передачи исполнительной документации.

Кроме того, указывает, что зачет встречных однородных требований на сумму 16 405 914,41 руб. произведен правомерно, согласно условиям договора.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела Между АО УК Динамо (Заказчик) и ЗАО "КРОК инкорпорейтед" (Подрядчик) 05.04.2018 был заключен договор N Д18 00304-К на выполнение СМР по устройству периметра безопасности СКРК с оснащением инженерно-техническими средствами КПП, выполнение работ по дооснащению систем комплексной безопасности сверхнизкого напряжения СКРК, корректировке РД, поставке, установке оборудования, а также иных работ по устранению дефектов, выполнению ПСИ, подготовке нормативных документов, обучению персонала.

Цена договора установлена в размере 894 789 705,43 руб.

Срок выполнения работ изначально был установлен с 05.04.2018 по 08.07.2018.

При этом, Заказчик не позднее 20.04.2018 должен был передать Подрядчику Техническую и Рабочую документацию.

Пунктом 4.1. Договора установлено, что сроки начала и окончания работ могут быть перенесены в случае нарушения Заказчиком сроков передачи Подрядчику Технической документации. При этом, Пунктом 4.3. Договора установлено, что изменение сроков договора должно производиться на основании дополнительного соглашения.

Заказчик допустил просрочку передачи Технической документации, в связи с чем, Дополнительным соглашением N 1 от 09.08.2018 (далее - ДС N 1) срок выполнения работ по договору был продлен до 05.10.2018., цена изменена и составила 907 397 794,72 руб.

Дополнительным соглашением N 2 от 26.11.2018. (далее - ДС N2) цена договора была изменена и составила 862 646 204,85 руб.

Дополнительным соглашением N 3 от 31.01.2019 (далее - ДС N3) объем работ был увеличен на 14 420 404,99 руб. - добавились дополнительные работы - СМР, возникшие вследствие изменения проектных решений и дополнительных требований Заказчика в ходе выполнения работ.

Срок выполнения дополнительных работ (17.02.2019) был установлен Дополнительным соглашением N 4 от 01.05.2019 (далее - ДС N4) стоимость доп. работ была изменена и составила 14 391 152,99 руб., без учета НДС.

Подрядчик выполнил Дополнительные работы в установленный срок, однако не выполнил Основные работы в срок, предусмотренный договором (до 05.10.2018), в связи с чем, Подрядчик был обязан уплатить неустойку в соответствии с п. 7.6 договора в размере 0,1% от стоимости работ за каждый день просрочки.

Кроме того, Договором предусмотрена неустойка за нарушение сроков передачи Заказчику всей Исполнительной документации в размере 0,03 % от стоимости работ за каждый просроченный день.

Заказчик (в свою очередь) не оплатил в полном объеме Дополнительные работы, выполненные Подрядчиком в соответствии с ДС N 3 и ДС N 4. Подрядчик 19.12.2019 обратился к Заказчику с требованием погасить задолженность, образовавшуюся в результате неоплаты стоимости принятых Заказчиком дополнительных работ по ДСN 3 и ДСN 4 в размере 16 405 914,41 руб., включая НДС.

Договором предусмотрено (п. 7.11) право Заказчика производить зачет сумм неустойки, а также зачет сумм ущерба по договору, причиненного Заказчику неисполнением или ненадлежащим исполнением Подрядчиком своих обязательств по договору, из любых денежных средств, подлежащих выплате Подрядчику по договору, кроме того, указанное право может быть реализовано в случае, если Заказчиком направлено в адрес Подрядчика заявление о прекращении обязанности Подрядчика по уплате соответствующей неустойки зачетом встречных требований в порядке, предусмотренном ст. 410 ГК РФ.

С учетом изложенного, в соответствии со ст. 410 ГК РФ АО "УК "Динамо" направил Подрядчику Уведомление о зачете встречных однородных требований, срок которых наступил, и в соответствии с которым в полном объеме прекращается обязательство АО "УК "Динамо" перед ЗАО "КРОК инкорпорейтед".

Зачет произвёлся на сумму 16 405 914,41 руб., включая НДС 20%, в отношении денежного требования ЗАО "КРОК инкорпорейтед" к АО "УК "Динамо" по оплате стоимости дополнительных работ, предусмотренных ДС N 3 и ДС N 4 в размере 16 405 914,41 руб., включая НДС. Срок требования наступил 04.03.2019.

Зачетом встречных однородных требований, срок которых наступил, частично прекратилось обязательство ЗАО "КРОК инкорпорейтед" перед АО "УК "Динамо" по уплате договорной неустойки, начисленной за просрочку выполнения работ по договору, на сумму 16 405 914,41 руб., включая НДС (претензия АО "УК "Динамо" от 22.02.2019 Исх.-290/2019, претензия от 30.12.2019 Исх-2420/2019).

Срок окончания СМР по договору 05.10.2018. Акты КС-2 и КС-3 были подписаны 21.12.2018. Срок выполнения СМР был нарушен на 76 дней.

Исполнительная документация также была передана Заказчику с существенным нарушением срока и процедуры её передачи, а именно:

По условиям Договора (п. 11.7.) Подрядчик передаёт Заказчику Исполнительную документацию в электронном виде и 4-х подлинных экземплярах на бумажном носителе. Первичные документы также формируются Подрядчиком и передаются Заказчику в количестве трёх пакетов-экземпляров. По результатам приёма-передачи составляется Акт приёма-передачи исполнительной документации.

Исполнительная документация была передана Подрядчиком через компанию-инженера (технического заказчика) АО "Бюро Веритас Русь" поступила в адрес Заказчика только 16.10.2019 с задержкой на 375 дней.

Согласно представленного Истцом расчета неустойка составила 307 086 412 руб. 41 коп.

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Неустойка одновременно является способом обеспечения обязательства и одной из форм гражданско-правовой ответственности.

Основанием для применения неустойки является факт неправомерного поведения стороны в обязательстве.

В части неустойки, по расчету истца составившей 65 561 111.,57 рублей и начисленной за нарушение строительно-монтажных работ по п. 7.9 Договора за период с 06.10.2018 г. по 21.12.2018 г.

Согласно части 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок. (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10).

В соответствии со статьей 328 ГК РФ, встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств. При этом, в случае не предоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению. Ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

В соответствии с частью 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Обязанность заказчика передать подрядчику проектную документацию для выполнения работ содержится также и в пункте 5.4. СНиП 12-01-2004 "Организация строительства", утв. Приказом Минрегиона РФ от 27.12.2010 N 781: при осуществлении строительства на основании договора застройщик (заказчик) передает лицу, осуществляющему строительство, утвержденную им проектную документацию, а также рабочую документацию на весь объект или на определенные этапы работ в двух экземплярах на электронном и бумажном носителях. Проектная и рабочая документация должна быть допущена к производству работ застройщиком (заказчиком) с подписью ответственного лица путем простановки штампа на каждом листе.

Частью 1 ст. 719 ГК РФ прямо предусмотрено, что не предоставление подрядчику технической документации является нарушением обязанностей заказчика, которое влечёт возникновение у подрядчика права приостановить работу в случае, если такое нарушение препятствует исполнению договора подрядчиком.

В соответствии с п. 4.1. Договора в редакции Дополнительного соглашение N 2 от 02 ноября 2018 г. установлены следующие сроки выполнения работ: "4.1. Сроки выполнения Работ Подрядчиком: Дата начала Работ: 05 апреля 2018 г. Дата окончания Работ: 05 октября 2018 г.

Заказчик не позднее 20.04.2018 г. передает Подрядчику Техническую документацию и Рабочую документацию с указанием перечня документов по Акту приема-передачи документации (Приложение N 8 к Договору). В случае задержки Заказчиком сроков передачи Технической документации. Подрядчик вправе перенести дату начала и окончания производства Работ по Договору на срок такой задержки".

Таким образом, Договор прямо предусматривает возможность переноса сроков Работ на период задержки предоставления Технической документации. Истцом не оспаривается тот факт, что работы по Договору были завершены 21.12.2018 г., сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ.

Акт приема-передачи документации (первой части Технической документации) был подписан сторонами 24.07.2018 г., что подтверждает задержку Заказчиком сроков передачи Технической документации в период с 20 апреля 2018 г. до 24.07.2018 г., который составляет 96 дней. В порядке, установленном п. 4.1. Договора, Подрядчик (Ответчик) перенес срок окончания работ на 09.01.2019 г., о чем в адрес Заказчика (Истца) направлялось уведомление исх. N 70289 от 22.06.2018 г.

Ответчик трижды извещал Истца (Заказчика по Договору) о неисполнении им условий п. 4.1. Договора в части обязательства передать Ответчику (Подрядчику по Договору) Технической и Рабочей документации: Уведомлением исх. N 70289 от 22.06.2018 г. Ответчик известил Истца об отсутствии Технической документации и заявил о переносе конечного срока выполнения Работ минимум до 09.01.2019 г. на период, пропорциональный соответствующей задержки с 20 апреля 2018 г. до 24.07.2018 г., который составляет 96 дней; Письмом от 17.09.2018 г. Истец второй раз был извещен об отсутствии необходимой Технической и Рабочей документации, необходимой для выполнения Работ с приложением полного перечня отсутствующей, но необходимой для выполнения Работ; Письмом исх. N 76130 от 07.03.2019 г., Истец в третий раз был извещен об указанных обстоятельствах.

Безотносительно указанных извещений, сторонами подписан 2-сторонний Акт приема-передачи документации от 24.07.2018 г. из которого прямо следует, что только первая часть документации передавалась Ответчику с задержкой 96 дней.

Тем не менее, Истцом незаконно и необоснованно была начислена неустойка на период с 06.10.2018 г. по 21.12.2018 г.

В соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Письмом исх. N 70573 от 05 июля 2018 г. Подрядчик (Ответчик) предупредил заказчика о невозможности приступить к выполнению работ в связи с отсутствием строительной готовности. Вышеуказанные письма (исх. N 70289 от 22.06.2018, письмо от 17.09.2018; письмо исх. N 76130 от 07.03.2019 г.) также подтверждают факт исполнения требований ст. 716 ГК РФ Ответчиком.

В части неустойки от цены договора за "не предоставление исполнительной документации" в период с 06.10.2018 г. по 16.10.2019 г. в сумме 97 047 698,05 рублей (первый расчет) или 307 086 412,41 рублей (второй расчет).

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истец утверждал, что в период начисления неустойки с 06.10.2018 г. по 16.10.2019 г. ему не была передана Исполнительная документация по Договору, а единственными доказательствами, которым Истец подтверждает задержку предоставления Исполнительной документации являются письма АО "Бюро Веритас Русь" от 14.10.2019 г. и от 25.09.2019 г.

АО "Бюро Веритас Русь" (технический заказчик) не является стороной Договора, заключенного между Истцом и Ответчиком, следовательно, письма данного лица не могут подтверждать и/или опровергать факты об исполнении Истцом и Ответчиком обязательств по Договору. Более того, приложенные к указанным письмам реестры (Ответчика) исполнительной документации составлены Ответчиком в 2018 году, что само по себе опровергает заявленные исковые требования. Исполнительная документация передавалась Ответчиком в адрес Истца напрямую, что подтверждается доказательствами изложенными далее. Факт вручения экземпляра исполнительной документации со стороны технического заказчика в адрес Истца.

Факт надлежащего исполнения обязательств по Договору подтверждается Актами сдачи-приемки работ КС-2 последний их которых был подписан 21 декабря 2018 г., а также Актом об исполнении обязательств по договору от 21 декабря 2018 г. Итоговый акт об исполнении обязательств по Договору является подтверждением исполнения всех обязательств по договору, в том числе и по передаче в адрес Истца (Заказчика) Исполнительной документации.

Исполнительная документация своевременно передана в АО "УК "Динамо" письмами исх. N 74705 от 21 декабря 2018 г., исх. N 74501 от 14 декабря 2018 года, факт нарушения сроков передачи исполнительной документации со стороны ЗАО "КРОК инкорпорейтед" в адрес АО "УК "Динамо" документально не был подтвержден.

Все указанные доказательства подтвердили тот факт, что все обязательства по Договору (за исключением неоплаченных работ выполненных по Дополнительным соглашениям N 3 и N 4), исполнены Ответчиком до 21 декабря 2018 года, то есть без просрочки с учетом продления сроков работ на период неисполнения Истцом обязательств, предусмотренных п. 4.1. Договора-до 09.01.2019 г.

Более того, начисление неустойки на принятый без замечаний объем работ даже при условии наличия доказательств задержки сроков передачи Исполнительной документации (которые в данном случае отсутствуют у Истца АО "УК "Динамо") допускается лишь при условии невозможности использования результатов Работ по указанной причине (см. Определение Верховного суда от 4 октября 2019 г. N 309-ЭС19-16306), однако результаты работ, выполненные в рамках Договора, Дополнительных соглашений N 2, N 3 и N 4 к нему активно используются АО "УК "Динамо", а факт эксплуатации Объекта является общеизвестным фактом.

Как указывал Ответчик во встречном исковом заявлении по настоящему делу от 14.08.2020 г., Истцом не исполнялись обязательства по оплате выполненных работ и затрат на сумму 16 405 914,41 (с учетом НДС 20 % (руб.)) рублей 41 копейку в рамках Дополнительных соглашений N 3 и N 4 к Договору.

Сам по себе факт заключения Дополнительного соглашения N 3 о выполнении Ответчиком Дополнительных работ и пункт 1 указанного Дополнительного соглашения подтверждают тот факт в ходе выполнения Работ по Договору вносились изменения в проектные решения, выдвигались дополнительные требования Заказчиком в ходе выполнения Работ Договором изначально не предусмотренные. Об изложенном прямо говорится в п. 1 Дополнительного соглашения N 3.

Согласно п. 1. ст. 10 ГК РФ, не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Истец, заявляя необоснованный иск о взыскании неустойки, действовал недобросовестно. Действительной целью Истца являлось не получение компенсации за просрочку исполнения обязательства, а фактическое уклонение от оплаты выполненных Ответчиком работ по Дополнительному соглашению N 3 и N 4 к Договору.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

При изложенных обстоятельствах, требование о взыскании 307 086 412 руб. 41 коп. - неустойки, заявленное истцом было признано необоснованным и удовлетворению не подлежащим.

Встречное исковое заявление было предъявлено о взыскании 25 084 643 руб. 13 коп. - долга, неустойки.

Из материалов дела усматривается, что между ЗАО "КРОК инкорпорейтед" (Подрядчик, Истец по встречному иску) и АО "Управляющая компания "Динамо" (Заказчик, Ответчик по встречному иску) заключен договор N Д1800304-К от 05.04.2018 г., в соответствии с которым Подрядчик принял на себя обязательства по заданию Заказчика выполнить комплекс работ (далее - Работ), а Заказчик - принять результат Работ и оплатить его.

31.01.2019 г. Стороны заключили Дополнительное соглашение N 3 (далее -Дополнительное соглашение) к Договору с целью оформления выполнения дополнительного объема работ, возникшего вследствие изменения проектных решений и дополнительных требований Заказчика в ходе выполнения основного объема работ, на объекте, расположенном по адресу г. Москва, Ленинградский проспект, вл. 36 (далее -Объект).

Стоимость дополнительных работ в связи с подписанным впоследствии Дополнительным соглашением N 4 составила 14 391 152,99 руб., сверх того НДС в размере, предусмотренном законодательством РФ на дату соответствующего начисления.

Согласно п. 3 Дополнительного соглашения дополнительные работы должны были быть завершены до 17 февраля 2019 г.

ЗАО "КРОК инкорпорейтед" выполнило весь объем дополнительных работ надлежащим образом и в установленные сроки, что подтверждается подписанными Сторонами Актами о приемке выполненных работ. В частности: Акт о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) N Д1800304-К-3 за отчетный период с 31.01.2019 г. по 15.02.2019 г. на сумму 10 398 124,95 руб. был подписан Сторонами 15 февраля 2019 г.; Акт о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) N Д1800304-К-3-0001 за отчетный период с 31.01.2019 г. по 15.02.2019 г. на сумму 3 993 028,04 руб. был подписан Сторонами 15 февраля 2019 г.

Общая стоимость выполненных работ и затрат на сумму 16 405 914,41 (с учетом НДС 20 % (руб.)) рублей 41 копейку подтверждается соответствующей справкой (Форма N КС-3) N Д1800304-К-3-0001, подписанной Сторонами 15 февраля 2019 г.

Согласно п. 8 Дополнительного соглашения оплата за выполненные дополнительные работы производится в течение 10 (Десяти) рабочих дней с даты подписания Сторонами Акта о приемке выполненных Дополнительных работ, однако Ответчик по встречному иску в нарушение подписанного Дополнительного соглашения не произвел оплату за выполненный комплекс дополнительных работ.

Факт надлежащего исполнения обязательств Истцом по встречному иску по Договору подтвердился Актами сдачи-приемки работ КС-2, Актом об исполнении обязательств по договору. Исполнительная документация своевременно передана в АО "УК "Динамо" письмами исх. N 74705, исх. N 74501, факт нарушения сроков передачи исполнительной документации со стороны ЗАО "КРОК инкорпорейтед" в адрес АО "УК "Динамо" документально не подтвержден. Кроме того, условиями Договора, включая ДС N 3 и ДС N 4 к Договору, срок оплаты выполненных и принятых без замечаний Работ, не ставится в зависимость от передачи Исполнительной документации.

Таким образом, оплата дополнительных работ, выполненных ЗАО "КРОК инкорпорейтед" в рамках Дополнительных соглашений N 3 и N 4, должна быть произведена по правилам п. 1 ст. 711 ГК РФ после сдачи работ и, соответственно, с этого момента в случае просрочки оплаты у подрядчика наступает право на получение неустойки.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

18 декабря 2019 г. в адрес Ответчика по встречному иску направлялась Претензия исх. N К181219-00082 от 18 декабря 2019 г., которая оставлена Ответчиком по встречному Иску без удовлетворения.

В ответ на уведомление Ответчика по встречному иску от 27.12.2019 г. исх. N 2412/2019 г., Истец по встречному Иску направил дополнения к претензии исх. N К181219-00082 от 18.12.2019 г., повторно приложив копию претензии; повторно потребовал оплаты работ, выполненных Истцом по встречному иску по Дополнительному соглашению N 3, Дополнительному соглашению N 4 к Договору.

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно ст. 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п.1 ст. 314 ГК РФ, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

Требование истца о взыскании долга в сумме 16 405 914 руб. 41 коп. - было признано законным, обоснованным, соответствующим условиям договора, заключенного сторонами, подтвержденным имеющимися в деле документами, представленными истцом, не опровергнуто ответчиком и подлежало удовлетворению.

Согласно п. 7.8 Договора в каждом случае нарушения сроков оплаты Заказчик уплачивает Подрядчику неустойку за каждый день просрочки в размере 0,1% от суммы просроченного платежа.

Учитывая размер согласованной Сторонами договорной неустойки и отсутствие ее предела, и принимая во внимание общий размер задолженности Ответчика по встречному иску, составляющий 16 405 914,41 (с учетом НДС 20 % (руб.)) (шестнадцать миллионов четыреста пять тысяч девятьсот четырнадцать) рублей 41 копейку, неустойка составляет 8 678 728,72 руб.

Требование истца о взыскании неустойки в сумме 8 678 728 руб. 72 коп. - было признано законным, обоснованным, соответствующим условиям договора, заключенного сторонами, подтвержденным имеющимися в деле документами, представленными истцом, не опровергнуто ответчиком и подлежало удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении первоначального иска о взыскании неустойки от цены договора за "непредоставление исполнительной документации" в период с 06.10.2018 г. по 16.10.2019 г. в сумме 97 047 698,05 рублей (первый расчет) и 307 086 412,41 рублей (второй расчет).

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчиком представлены в материалы дела доказательства, опровергающие требования по первоначальному иску.

Исполнительная документация своевременно была передана в АО "УК "Динамо" письмами исх. N 74705 от 21 декабря 2018 г., исх. N 74501 от 14 декабря 2018 года, которые представлены в материалы дела.

Факт нарушения сроков передачи исполнительной документации со стороны ЗАО "КРОК инкорпорейтед" в адрес АО "УК "Динамо" документально не подтвержден и опровергается следующими обстоятельствами:

1) Ввод в эксплуатацию Объекта (согласно разделу 1 Договора "Объект" -Спортивный и концертно-развлекательный комплекс, расположенный по адресу: г. Москва, Ленинградский проспект, вл. 36) капитального строительства, на котором по договору N Д18_00304-К от 05.04.2018 г. (далее - Договор) Ответчик (Истец по встречному иску) выполнил комплекс Работ. Как верно установил суд первой инстанции, результаты работ, выполненные в рамках Договора, Дополнительных соглашений N2, N3 и N4 к нему активно используются АО "УК "Динамо", а факт эксплуатации Объекта является общеизвестным фактом (стр. 6, абз. 2 Решения суда первой инстанции).

В частности, на официальном портале Комплекса градостроительной политики и строительства города Москвы, https://stroi.mos.ru/news/stadion-dinamo-poluchil-razrieshieniie-na-vvod указано: "Разрешение на ввод в эксплуатацию выдано 26 ноября 2018 г.".

Согласно СП 68.13330.2017 "Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов. Основные положения. Актуализированная редакция СНиП 3.01.04-87":

4.18 Для проверки, выполняемой по завершении строительства, реконструкции объекта, органам государственного строительного надзора должны быть представлены следующие документы:

-общий и (или) специальный журналы;

-исполнительная документация, в том числе акты освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, оказывающих влияние на безопасность, контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также без разборки или повреждения строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения;

-акты об устранении нарушений (недостатков) применительно к выполненным работам, выявленных в процессе проведения строительного контроля и осуществления государственного строительного надзора;

-результаты экспертиз, обследований, лабораторных и иных испытаний

выполненных работ, проведенных в процессе проведения строительного контроля;

-документы, подтверждающие проведение контроля качества применяемых строительных материалов;

-документы, подтверждающие исполнение постановлений по делам об административных правонарушениях;

(в ред. Изменения N 1, утв. Приказом Минстроя России от 10.12.2019 N 795/пр)

-акты, подтверждающие выполнение в соответствии с техническими условиями и проектной документацией работ, подписанные эксплуатирующими организациями.

Истец по первоначальному иску в ходе рассмотрения дела утверждал, что в период начисления неустойки с 06.10.2018 г. по 16.10.2019 г. ему не была передана Исполнительная документация по Договору, однако данное утверждение необоснованно, поскольку отсутствие исполнительной документации сделало бы невозможным выдачу 26 ноября 2018 г. разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Довод истца о том, что исполнительная документация получена им лишь 14.10.2019 г. и 25.09.2019 г. соответственно, опровергается также подписанными документами между Истцом и Ответчиком.

Единственными доказательствами, которым Истец подтверждает задержку предоставления Исполнительной документации, являются письма АО "Бюро Веритас Русь" от 14.10.2019 г. и от 25.09.2019 г.

Между тем, АО "Бюро Веритас Русь" (технический заказчик) не является стороной Договора, заключенного между Истцом и Ответчиком, следовательно, письма данного лица не могут подтверждать и/или опровергать факты об исполнении Истцом и Ответчиком обязательств по Договору.

Более того, приложенные к указанным письмам реестры (Ответчика) исполнительной документации составлены Ответчиком в 2018 году, что само по себе опровергает заявленные исковые требования.

Исполнительная документация передавалась Ответчиком в адрес Истца напрямую, что подтверждается сопроводительными письмами и доказательствами, изложенными далее. Факт передачи экземпляра исполнительной документации от технического заказчика в адрес Истца не имеет значения для установления имеющих для настоящего дела обстоятельств.

Факт надлежащего исполнения обязательств по Договору подтверждается Актами сдачи-приемки работ КС-2, последний из которых был подписан 21 декабря 2018 г., а также Актом об исполнении обязательств по договору от 21 декабря 2018 г..

Итоговый акт об исполнении обязательств по Договору является подтверждением исполнения всех обязательств по договору, в том числе и по передаче в адрес Истца (Заказчика) Исполнительной документации.

Требований о передаче исполнительной документации в ходе приемки работ и подписания сторонами Актов о приемке выполненных работ, Истцом по первоначальному иску в суде первой инстанции не заявлялось.

Ссылка в указанных актах на несоответствие работ или недостаточность документации при приемке отсутствует.

Передача Исполнительной документации не указана в Договоре как самостоятельное обязательство, имеющее собственный срок выполнения (отличный от срока выполнения Работ) и самостоятельный порядок приемки в рамках отдельного этапа исполнения обязательств по Договору.

Истцом, помимо факта просрочки передачи Исполнительной документации не доказано, что непередача исполнительной документации препятствует эксплуатации результата Работ.

Суд апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении иска в части неустойки, по расчету истца составившей 65 561 111,57 рублей и начисленной за нарушение строительно-монтажных работ по п. 7.9 Договора за период с 06.10.2018 г. по 21.12.2018 г.

Срок выполнения работ в окончательной редакции установлен Дополнительным соглашением N 2 от 02 ноября 2018 г. установлены следующие сроки выполнения работ:"4.1. Сроки выполнения Работ Подрядчиком: Дата начала Работ: 05 апреля 2018 г. Дата окончания Работ: 05 октября 2018 г. Заказчик не позднее 20.04.2018 г. передает Подрядчику Техническую документацию и Рабочую документацию с указанием перечня документов по Акту приема-передачи документации (Приложение N 8 к Договору). В случае задержки Заказчиком сроков передачи Технической документации. Подрядчик вправе перенести дату начала и окончания производства Работ по Договору на срок такой задержки".

Таким образом, Договор предусматривает возможность переноса сроков Работ на период задержки предоставления Технической документации.

Истцом не оспаривается тот факт, что работы по Договору были завершены 21.12.2018 г., сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ (приложены Ответчиком к встречному иску).

Кроме того, ответчик извещал истца о неисполнении им условий п. 4.1. Договора в части обязательства передать Ответчику (Подрядчику по Договору) Технической и Рабочей документации: Уведомлением исх. N 70289 от 22.06.2018 г. Ответчик известил Истца об отсутствии Технической документации и заявил о переносе конечного срока выполнения Работ минимум до 09.01.2019 г. на период, пропорциональный соответствующей задержки с 20 апреля 2018 г. до 24.07.2018 г., который составляет 96 дней; Письмом N 72128 от 17.09.2018 г. Истец второй раз был извещен об отсутствии необходимой Технической и Рабочей документации, необходимой для выполнения Работ с приложением полного перечня отсутствующей, но необходимой для выполнения Работ; Письмом исх. N 76130 от 07.03.2019 г., Истец в третий раз был извещен об указанных обстоятельствах.

Помимо указанных извещений, Истец по первоначальному иску официально извещался письмом N 70573 от 05.07.2018 г. об отсутствии строительной готовности (с отметкой АО "УК "Динамо" о вручении); письмом от 12 ноября 2018 г. Истец по первоначальному иску официально извещался "О невозможности завершить работы из-за отсутствия готовности по смежным системам" (с отметкой АО "УК "Динамо" о вручении).

Все вышеуказанные обстоятельства подтверждаются материалами дела, в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, заявитель апелляционной жалобы (Истец по первоначальному иску) представленных Ответчиком доказательств не оспорил.

Согласно части 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

В соответствии со статьей 328 ГК РФ, встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств.

При этом, в случае не предоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей не предоставленному исполнению.

Ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

В соответствии с частью 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Обязанность заказчика передать подрядчику проектную документацию для выполнения работ содержится также и в пункте 5.4. СНиП 12-01-2004 "Организация строительства", утв. Приказом Минрегиона РФ от 27.12.2010 N 781: при осуществлении строительства на основании договора застройщик (заказчик) передает лицу, осуществляющему строительство, утвержденную им проектную документацию, а также рабочую документацию на весь объект или на определенные этапы работ в двух экземплярах на электронном и бумажном носителях. Проектная и рабочая документация должна быть допущена к производству работ застройщиком (заказчиком) с подписью ответственного лица путем простановки штампа на каждом листе.

Частью 1 ст. 719 ГК РФ прямо предусмотрено, что непредоставление подрядчику технической документации является нарушением обязанностей заказчика, которое влечёт возникновение у подрядчика права приостановить работу в случае, если такое нарушение препятствует исполнению договора подрядчиком.

В соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

-непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материалов, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

-возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

-иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Письмом исх. N 70573 от 05 июля 2018 г. Подрядчик (Ответчик по первоначальному иску) предупредил заказчика о невозможности приступить к выполнению работ в связи с отсутствием строительной готовности.

Вышеуказанные письма (исх. N 70289 от 22.06.2018, письмо от 17.09.2018; письмо исх. N 76130 от 07.03.2019 г.) также подтверждают факт исполнения требований ст. 716 ГК РФ Ответчиком.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что все указанные обстоятельства подтверждают факт незаконного начисления Истцом штрафных санкций.

До момента обращения Ответчика с претензией к Истцу у последнего отсутствовали какие-либо претензии по срокам выполнения Работ и/или по срокам передачи Исполнительной документации.

По причине уклонения от оплаты выполненных Ответчиком работ по Дополнительному соглашению N 3 и N 4 к Договору, им было подано встречное исковое заявление о взыскании 25 084 643 руб. 13 коп. - долга, неустойки.

Между ЗАО "КРОК инкорпорейтед" и АО "Управляющая компания "Динамо" заключен договор N Д1800304-К от 05.04.2018 г., в соответствии с которым Подрядчик принял на себя обязательства по заданию Заказчика выполнить комплекс работ, а Заказчик - принять результат Работ и оплатить его. 31.01.2019 г.

Стороны заключили Дополнительное соглашение N 3 (далее -Дополнительное соглашение) к Договору с целью оформления выполнения дополнительного объема работ, возникшего вследствие изменения проектных решений и дополнительных требований Заказчика в ходе выполнения основного объема работ, на объекте.

Стоимость дополнительных работ в связи с подписанным впоследствии Дополнительным соглашением N 4 составила 14 391 152,99 руб., сверх того НДС в размере, предусмотренном законодательством РФ на дату соответствующего начисления.

Согласно п. 3 Дополнительного соглашения дополнительные работы должны были быть завершены до 17 февраля 2019 г.

ЗАО "КРОК инкорпорейтед" выполнило весь объем дополнительных работ надлежащим образом и в установленные сроки, что подтверждается подписанными Сторонами Актами о приемке выполненных работ.

В частности: Акт о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) N Д1800304-К-3 за отчетный период с 31.01.2019 г. по 15.02.2019 г. на сумму 10 398 124,95 руб. был подписан Сторонами 15 февраля 2019 г.; Акт о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) N Д1800304-К-3-0001 за отчетный период с 31.01.2019 г. по 15.02.2019 г. на сумму 3 993 028,04 руб. был подписан Сторонами 15 февраля 2019 г. Общая стоимость выполненных работ и затрат на сумму 16 405 914,41 (с учетом НДС 20 % (руб.)) рублей 41 копейку подтверждается соответствующей справкой (Форма N КС-3) N Д1800304-К-3-0001, подписанной Сторонами 15.02.2019 г.

Согласно п. 8 Дополнительного соглашения оплата за выполненные дополнительные работы производится в течение 10 (Десяти) рабочих дней с даты подписания Сторонами Акта о приемке выполненных Дополнительных работ, однако Ответчик по встречному иску в нарушение подписанного Дополнительного соглашения не произвел оплату за выполненный комплекс дополнительных работ.

Факт надлежащего исполнения обязательств Истцом по встречному иску по Договору подтверждается Актами сдачи-приемки работ КС-2, Актом об исполнении обязательств по договору.

Исполнительная документация своевременно передана в АО "УК "Динамо" письмами исх. N 74705, исх. N 74501, факт нарушения сроков передачи исполнительной документации со стороны ЗАО "КРОК инкорпорейтед" в адрес АО "УК "Динамо" документально не подтвержден.

Кроме того, условиями Договора, включая ДС N 3 и ДС N 4 к Договору, срок оплаты выполненных и принятых без замечаний Работ, не ставится в зависимость от передачи Исполнительной документации.

Таким образом, оплата дополнительных работ, выполненных ЗАО "КРОК инкорпорейтед" в рамках Дополнительных соглашений N 3 и N 4, должна быть произведена по правилам п. 1 ст. 711 ГК РФ после сдачи работ и, соответственно, с этого момента в случае просрочки оплаты у подрядчика наступает право на получение неустойки.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

18 декабря 2019 г. в адрес Ответчика по встречному иску направлялась Претензия исх. N К181219-00082 от 18 декабря 2019 г., которая оставлена Ответчиком по встречному Иску без удовлетворения. В ответ на уведомление Ответчика по встречному иску от 27.12.2019 г. исх. N 2412/2019 г., Истец по встречному Иску направил дополнения к претензии исх. N К181219-00082 от 18.12.2019 г., повторно приложив копию претензии; повторно потребовал оплаты работ, выполненных Истцом по встречному иску по Дополнительному соглашению N 3, Дополнительному соглашению N 4 к Договору.

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Согласно ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно ст. 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п.1 ст. 314 ГК РФ, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

Таким образом, требование истца по встречному иску о взыскании долга в сумме 16 405 914 руб. 41 коп. - законное, обоснованное и подтверждено имеющимися в деле документами.

Согласно п. 7.8 Договора в каждом случае нарушения сроков оплаты Заказчик уплачивает Подрядчику неустойку за каждый день просрочки в размере 0,1% от суммы просроченного платежа. Учитывая размер согласованной Сторонами договорной неустойки и отсутствие ее предела, и принимая во внимание общий размер задолженности Ответчика по встречному иску, составляющий 16 405 914,41 (с учетом НДС 20 % (руб.)) (шестнадцать миллионов четыреста пять тысяч девятьсот четырнадцать) рублей 41 копейку, неустойка составляет 8 678 728,72 руб.

Таким образом, требование истца о взыскании неустойки в сумме 8 678 728 руб. 72 коп. - законное, обоснованное и подтверждено имеющимися в деле документами.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.11.2020 по делу N А40-108219/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.В. Бодрова Е.Е. Кузнецова