Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2021 г. N 09АП-77685/20 по делу N А40-275512/2019

г. Москва

ГАРАНТ: Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10 июня 2021 г. N Ф05-13696/20 настоящее постановление оставлено без изменения

12 февраля 2021 г.

Дело N А40-275512/19

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей Е.Б. Алексеевой, В.В. Валюшкиной

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Е.Ярахтиным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "БАУ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 02 декабря 2020 года

по делу N А40-275512/19, принятое судьей Н.М. Паньковой,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "БАУ"

(ОГРН: 1086952024026; 170028, Тверская область, город Тверь, улица Коминтерна, 107-1) к Закрытому акционерному обществу "Сбербанк-АСТ"

(ОГРН: 1027707000441; 127055, город Москва, Новослободская улица, 24 стр.2)

третьи лица: Департамент дорожного хозяйства, благоустройства и транспорта администрации города Тверь, Министерство имущественных и земельных отношений Тверской области, ООО "ТВ-Регион", ФАС России, ПАО "АК Барс" Банк

о взыскании 763 250 рублей убытков

при участии в судебном заседании представителей:

от ответчика: Суворина Д.В. по доверенности от 13.01.2021; диплом номер ААМ 2701547 от 21.06.2019,

иные лица - не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "БАУ" (далее - ООО "СК" "БАУ", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Закрытому акционерному обществу "Сбербанк-автоматизированная система торгов" (далее - ЗАО "Сбербанк-АСТ", ответчик) о взыскании 763 250 рублей убытков.

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент дорожного хозяйства, благоустройства и транспорта администрации города Твери, Министерство имущественных и земельных отношений Тверской области, ООО "ТВ-Регион", Федеральная антимонопольная служба, ПАО "АК Барс" Банк.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2019 иск удовлетворен.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2020 решение Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2019 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 02.10.2020 решение Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2020 по делу N А40-275512/2019, отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал следующее.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций и следует из материалов дела, ООО "СК "БАУ" (принципал) была подана заявка на участие в электронном аукционе N 0136200003619001880 на электронной площадке оператора ЗАО "Сбербанк-АСТ" (оператор электронной площадки, ответчик), размещенном Департаментом дорожного хозяйства, благоустройства и транспорта Администрации города Твери (заказчик, бенефициар).

Истцом было указано на то, что в качестве обеспечения исполнения муниципального контракта на основании результатов протокола рассмотрения единственной заявки на участие в вышеназванном аукционе от 16.05.2019 N 0136200003619001880 ООО "СК "БАУ" в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и на условиях аукционной документации бенефициару была предоставлена банковская гарантия от 22.05.2019 N БГ-299010/2019 (далее - банковская гарантия), выданная АКБ "АК БАРС" (ПАО), (гарант, банк).

Принципалом за получение указанной банковской гарантии оплачена банку комиссия в размере 763 250 рублей, что подтверждается представленным в материалы дела платежным поручением от 22.05.2019 N 205.

Между тем, комиссией ФАС России по жалобе ООО "ТВ-Регион" было вынесено решение от 30.05.2019 по делу N 19/44/105/1455, согласно которому в действиях ЗАО "Сбербанк-АСТ" выявлено нарушение части 12 статьи 66 Закона N 44- ФЗ, выдано предписание заказчику, аукционной комиссии, уполномоченному органу, оператору электронной площадки об устранении выявленного нарушения.

На основании указанного протокол рассмотрения единственной заявки был отменен, а процедура заключения контракта на сайте электронной площадки возобновлена.

В обоснование заявленных требований истец ссылался на то, что по итогам проведенных бенефициаром закупочных процедур муниципальный контракт, в обеспечение исполнения которого предоставлялась банковская гарантия, с принципалом заключен не был.

По мнению истца, указанное свидетельствует о том, что неправомерные действия оператора электронной площадки повлекли за собой отмену процедуры заключения муниципального контракта, что обусловило причинение убытков принципалу в размере уплаченной комиссии за предоставление банковской гарантии (763 250 рублей).

При рассмотрении дела, суды первой и апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 96 Закона N 44-ФЗ, пришли к следующим выводам.

Как указано судами, на дату оплаты вознаграждения (комиссии) за предоставление банковской гарантии истцу не было известно о принятии решения ФАС России и выдаче предписания ответчику об устранении нарушений законодательства, в связи с чем понесенные принципалом убытки находятся в прямой причинно-следственной связи с действиями оператора электронной площадки. Обращаясь к банку за получением банковской гарантии, истец исходил из добросовестного поведения ответчика и Департамента при определении поставщиков для обеспечения государственных и муниципальных нужд и вправе был рассчитывать на то, что его расходы, связанные с получением банковской гарантии, будут покрыты доходами, полученными от исполнения муниципального контракта.

Вместе с тем, апелляционным судом было отклонен довод ответчика о том, что судом первой инстанцией не были исследованы сведения, полученные от ПАО "Промсвязьбанк", со ссылкой на то, что информация, представленная ПАО "Промсвязьбанк" об остатке денежных средств на специальном счете другого участника закупки не может расцениваться как обстоятельство, исключающее ответственность оператора электронной торговой площадки в возникновении убытков у истца.

ПАО "Промсвязьбанк" первоначально 23.05.2019 выдало ООО "ТВ-Регион" выписку по специальному счету участника закупок, в том числе, за период с 15.05.2019 по 22.05.2019, на основании которой ФАС России пришла к выводу о наличии денежных средств у участника.

Между тем, ПАО "Промсвязьбанк" в своем письме от 11.06.2019 N 52259 сообщило об отсутствии денежных средств 15.05.2019 после окончания приема заявок.

Апелляционным судом указано на то, что при разбирательстве спора в ФАС России ответчик не опроверг сведения, содержащиеся в вышеуказанной выписке, учитывая, что между ответчиком и ПАО "Промсвязьбанк" установлен электронный документооборот

В связи с этим суд апелляционной инстанции критически оценил письмо ПАО "Промсвязьбанк" от 11.06.2019 N 52259.

На основании вышеизложенного суды обеих инстанций пришли к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований в полном объеме, так как ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих возмещение истцу убытков в полном объеме.

Согласно пункту 3.6 банковской гарантии от 22.05.2019 N БГ299010/2019, она предоставлена под отлагательным условием, предусмотренным пунктом 6 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ. Пунктом 6 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ установлено, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

На основании вышеприведенного суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что в данном случае отлагательное условие не наступило, у ООО "СК "БАУ" не возникло обязанностей перед Департаментом дорожного хозяйства, благоустройства и транспорта Администрации города Твери, которые необходимо было обеспечить, в связи с чем риск неисполнения истцом своих обязательств по муниципальному контракту не возник.

Кроме того, стоимость услуги по предоставлению банковской гарантии зависела от срока ее действия и сумма вознаграждения в данном случае уплачивается именно за пользование банковской гарантией, а не за факт ее выдачи, в связи с чем банк вправе взимать вознаграждение за периоды, когда обязательство действовало.

Суды первой и апелляционной инстанции оставили без правовой оценки довод ответчика о не совершении истцом действий, направленных на уменьшение убытков, в виде возможности возврата денежных средств банком (полностью или в части) истцу в связи с наличием в банковской гарантии отлагательного условия.

Суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что вышеуказанные вопросы судами не исследовались, обстоятельства по ним не устанавливались, однако это необходимо сделать при рассмотрении требования истца о взыскании с ответчика суммы убытков в определенном размере, помимо этого в материалах дела отсутствует соглашение между ООО "СК "БАУ" и АКБ "АК БАРС" о выдаче банковской гарантии, положения указанного соглашения на предмет возврата/погашения банковской гарантии судами не исследованы, как и причины не обращения истца с соответствующим требованием к банку.

Помимо этого, суды не дали оценки позиции по делу Департамента и представленным им документам (том 1 л.д. 7 - 9), согласно которым на основании требования истца Департамент письмом от 24.07.2019 N 35/1602-и отказался от своих прав по банковской гарантии от 22.05.2019 N БГ299010/2019.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02 декабря 2020 года исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал на доказанность обстоятельств несения убытков на основании представленного платежного поручения и соглашения об оплате комиссии за выдачу банковской гарантии, которым надлежащая оценка дана не была.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были надлежащим образом извещены в суде первой инстанции, считаются надлежаще извещенными.

В заседании суда апелляционной инстанции 09.02.2021 представитель ответчика возражал против удовлетворения жалобы.

Истец и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, представителей в суд апелляционной инстанции не направили.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителя ответчика, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 02 декабря 2020 года на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, 29.04.2019 Министерством имущественных и земельных отношений Тверской области по заказу Департамента дорожного хозяйства, благоустройства и транспорта Администрации города Твери на электронной площадке ЗАО "Сбербанк-АСТ" (http://www.sberbank-ast.ru, http://zakupki.gov.ru) было размещено извещение о проведении аукциона для закупки N 0136200003619001880 (наименование объекта закупки - выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования на территории города Твери по адресам: Октябрьский пр-т (путепровод через ОЖД в створе Волоколамского пр-та - ул. Можайского); ул. Лермонтова (Октябрьский пр-т - ул. 1-я Завокзальная); ул. Машинистов (ул. Лермонтова - ж/д переезд); б-р Профсоюзов (ж/д переезд - мост через реку Тьмака в створе б-ра Профсоюзов, включая мост); ул. Б. Полевого (ул. Строителей - ул. М. Конева); ул. Строителей (мост через реку Тьмака в створе б-ра Профсоюзов - Пролетарская наб).

С целью участия в электронном аукционе на право заключение муниципального контракта ООО "СК" "Бау" в установленный извещением срок оператору электронной площадки (ЗАО "Сбербанк-АСТ") была подана заявка на участие в аукционе.

В качестве обеспечения исполнения муниципального контракта на основании результатов протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе N 0136200003619001880 ООО "СК" "БАУ" в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и на условиях аукционной документации была предоставлена банковская гарантия N БГ-299010/2019 от 22.05.2019. За выдачу банковской гарантии ООО "СК" "БАУ" оплатило ПАО "АК Барс" Банк комиссию в размере 763 250 рублей, что подтверждается платежным поручением N 205 от 22.05.2019.

ПАО "АК Барс" Банк была выдана банковская гарантия N БГ-299010/2019 от 22.05.2019 под контракт на основании результатов закупки N 0136200003619001880, заключаемый между ООО "СК" "БАУ" и Департаментом дорожного хозяйства, благоустройства и транспорта Администрации города Твери.

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба ООО "TB-Регион" на действия оператора электронной площадки - ЗАО "Сбербанк-АСТ".

Согласно решению Комиссии ФАС от 30.05.2019 жалоба ООО "TB-Регион" признана обоснованной, в действиях оператора электронной площадки признаны нарушения части 12 статьи 66 Закона о контрактной системе.

Предписанием по делу N 19/44/105/1455 от 30.05.2019, протокол от 16.05.2019 N 0136200003619001880-1 отменен, процедура заключения контракта на сайте электронной площадки возобновлена.

Муниципальный контракт, в обеспечение исполнения которого предоставлялась банковская гарантия N БГ-299010/2019 от 22.05.2019, с ООО "СК" "БАУ" заключен не был. Истец указывает, что действия оператора электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" повлекли за собой отмену процедуры заключения муниципального контракта с ним, что повлекло причинение обществу убытков в размере уплаченной комиссии за предоставление банковской гарантии.

Претензия истца, направленная ответчику, с требованием о возмещении суммы убытков в размере 763 250 рублей была оставлена без ответа, что послужило основанием для обращения в суд с иском по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что о истцом не совершены действия по уменьшению убытков путем обращения с иском о неосновательном обогащении к банку, следовательно размер убытков истцом не подтвержден.

Судом первой инстанции отклонен довод истца о том, что документы, представленные в материалы дела (платежное поручение и соглашение об оплате комиссии за выдачу банковской гарантии) являются надлежащим доказательством подтверждения убытков является несостоятельным.

Принимая во внимание, что ООО "СК "БАУ" не предоставило доказательств совершения действий, направленных на уменьшение убытков в виде обращения с иском о неосновательном обогащении, тем самым имея возможность исключить убытки, не подтвердило размер убытков, а также неправильно применило действующее законодательство, регулирующее порядок вступления в силу банковской гарантии, исковое требование к АО "Сбербанк - АСТ" не может быть признано обоснованным.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указал на доказанность обстоятельств несения убытков на основании представленного платежного поручения и соглашения об оплате комиссии за выдачу банковской гарантии, которым надлежащая оценка дана не была.

Вместе с тем, ООО "СК "БАУ" не учитывает нормы действующего законодательства, предусматривающие особый порядок вступления в силу независимой гарантии. В соответствии со статьей 373 ГК РФ, гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное

Пункт 6 части 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусматривается, что банковская гарантия должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Следовательно, при отсутствии заключенного контракта, отлагательное условие не наступило, банковская гарантия не вступила в силу, банк был вправе взимать вознаграждение за периоды, когда обязательство действовало обязательства ПАО "АК БАРС", тогда как удерживаемые банком денежные средства в отсутствие обязательств и, как следствие, правовых оснований в силу статей 1102, 1103 ГК РФ являются его неосновательным обогащением и потому подлежат возврату.

Доводы о подтвержденности суммы расходов подлежат отклонению, поскольку истец в рамках возникших правоотношений имел возможность минимизировать убытки в виде возврате денежных средств банком в связи с наличием в банковской гарантии отлагательного условия.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения Арбитражного суда.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02 декабря 2020 года по делу N А40-275512/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

Е.Б. Алексеева В.В. Валюшкина