Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2021 г. N 09АП-66161/20 по делу N А40-287561/2019

город Москва

ГАРАНТ: Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 1 июня 2021 г. N Ф05-9975/21 настоящее постановление оставлено без изменения

02 февраля 2021 г.

Дело N А40-287561/19

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Левиной Т.Ю.,

судей Гармаева Б.П., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Козиным О.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Публичного акционерного общества Московская объединенная энергетическая компания на решение Арбитражного суда города Москвы от 07 октября 2020 года по делу N А40-287561/19,

по иску Публичного акционерного общества Московская объединенная энергетическая компания (ИНН 7720518494, ОГРН 1047796974092)

к Государственному бюджетному общеобразовательному учреждению города Москвы "Школа N 1210" (ИНН 7734248978, ОГРН 1027739886778)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца Попов Е.Е. по доверенности от 16.12.2019 б/н,

от ответчика Ракитина И.А. по доверенности от 17.02.2020 N 17,

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭК" (далее- истец) обратилось с иском о взыскании с ГБОУ "Школа N 1210" (далее - ответчик) по договору о подключении к системе теплоснабжения N 10-11/18-771 от 31.10.2018 неустойки в размере 40 024 руб.71 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.10.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить оспариваемое решение, заявленные требования удовлетворить, поскольку договором прямо предусмотрена возможность начисления неустойки. Полагает, что заявленная им сумма неустойки рассчитана правомерно исходя из действующей ставки НДС на момент просрочки ответчиком обязательств по внесению платы за подключение.

Ответчиком направлен отзыв на апелляционную жалобу.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы апелляционной жалоб.

Представитель ответчика возражал против доводов жалобы, считает решение законным и обоснованным.

Заслушав представителей истца, ответчика, рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между ПАО "МОЭК" и ГБОУ "Школа N 1210" заключен договор от 31.10.2018 N 10-11/18-771 о подключении к системе теплоснабжения объекта капитального строительства, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Авиационная, д. 71, корп. 3.

Между ПАО "МОЭК" и ГБОУ "Школа N 1210" заключено дополнительное соглашение от 05.07.2019 N 1 об изменении размера платы за подключение и порядка внесения платежей.

По условиям договора о подключении ПАО "МОЭК" обязуется осуществить подключение объекта к системе теплоснабжения, а ГБОУ "Школа N 1210" обязуется выполнить действия по подготовке объекта к подключению и оплатить оказанные исполнителем услуги в порядке и на условиях, определенных в договоре.

Согласно первоначальной редакции договора (п.п. 4.1, 4.2) плата за включение составляет 837 053 руб. 85 коп., в том числе НДС 18 % и. поступает в следующем порядке:

- 15 % платы за подключение в размере 125 558, 08 руб. (в т.ч. НДС 18 % в сумме 19 152, 93 руб.) в течение 15 дней с даты заключения договора;

- 50 % платы за подключение в размере 418 526, 93 руб. (в т.ч. НДС 18 % в сумме 63 843, 93 руб.) в течение 90 дней с даты заключения договора, но не позднее даты фактического подключения;

- оставшаяся доля платы за подключение в размере 292 968,84 руб. (в т.ч. НДС 18 % в сумме 44 690,16 руб.) в течение 15 дней с даты подписания акта о включении объекта к системе теплоснабжения.

Первый авансовый платеж 15 % платы за подключение в размере 125 558, 08 руб. оплачен ответчиком на основании выставленного истцом счета на :ату N 908 от 31.10.2018 г. (копия прилагается) платежным поручением N.'- 1 от 01.11.2018 г. (копия прилагается).

С 01.01.2019 в связи с принятием Федерального закона от 03.08.2018 г. N 5-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах" размер ставки налога на добавленную стоимость (НДС) был повышен с 18 до 20 процентов.

05.07.2019 в связи с изменением ставки НДС между истцом и ответчиком было заключено дополнительное соглашение N 1 к договору, в соответствии с которым плата за подключение и размер платежей были скорректированы: плата за подключение составляет 851 241 руб. 20 коп., в т.ч. НДС 20%; второй платеж в размере 425 620 руб. 60 коп., в т.ч. НДС 20%, - в течение дня с даты заключения настоящего договора, но не позднее даты фактического подключения; оставшаяся доля платы за подключение 300 062,41 руб., в т.ч. НДС 20%, -в течении 15 дней с даты подписания сторонами акта о подключении объекта к системе теплоснабжения (п.п. 1, 2 дополнительного соглашения N 1 к договору).

Истец направил ответчику счет N 290 от 16.05.2019 г. на оплату второго платежа в размере 425 620 руб. 60 коп. (копия прилагается, вх. N 150/4-в-18/19 от 31.05.2019 г.);

Ответчик обратился к истцу с просьбой подготовить дополнительное соглашение, которое необходимо для оплаты выставленного счета.

Истец направил ответчику подписанное с его стороны дополнительное соглашение (вх. N 156/4-в-18/19 от 17.06.2019).

05.07.2019 заключение дополнительного соглашения N 1 к договору согласовано с Главконтролем.

11.07.2019 денежные средства второго платежа в размере 425 620,60 поступили на расчетный счет истца, оплата подтверждается платежным поручением N 1819 от 10.07.2019 г. с отметкой департамента финансов (копия прилагается).

Согласно п. 4.3 договора обязанность ответчика по внесению ой платы за подключение считается исполненной, факт оплаты признан истцом в исковом заявлении.

Истец направил претензию от 10.06.2019 (вх. N 177/1-в-18/19 от 31.07.2019 г.), в которой предлагал ответчику оплатить задолженность в размере 457 591 руб. 26 коп. в срок до 08.07.2019.

Ответчик направил ответ на претензию (исх. N 205/2-и-18/19 от 06.08.2019), в котором указал на отсутствие оснований для удовлетворения требований, заявленных в претензии.

Оплата второго платежа в размере 425 620 руб. 60 коп. стала возможна только после заключения сторонами дополнительного соглашения от 05.07.2019 к договору.

Договор о подключении к системе теплоснабжения N 10-11/18-771 от 31.10.2018 г., на основании которого заявлены исковые требования, является государственным контрактом, заключенным в соответствии с Федеральным оном от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон N 44-ФЗ).

Закупка осуществлена ответчиком у единственного исполнителя-субъекта естественных монополий, определенного таковым в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 г. N N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (п. 1 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ).

ПАО "МОЭК" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по теплоснабжению и передаче тепловой энергии на территории города Москвы в границах присоединенной сети, что подтверждается приказом - Федеральной службы по тарифам от 22.01.2007 г. N 8-э, согласно которому общество включено в реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, в раздел I "Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии" под регистрационным номером 77.1.23 (Приказ ФСТ России от 22.01.2007 N 8-э, Приказ Московского УФАС России от 11.04.2006 г. 187).

В соответствии с абз.9 ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" к сферам деятельности субъектов естественных монополий отнесены услуги по передаче тепловой энергии.

Выдача технических условий на подключение к тепловым сетям является -неотъемлемой частью технологического процесса по передаче тепловой энергии.

Осуществить присоединение к тепловым сетям, эксплуатируемым ПАО "МОЭК", может только само общество.

Таким образом, осуществить технологическое присоединение к теплосетям на территории города Москвы, равно как и выдать технические задание имеет возможность только ПА О "МОЭК".

Законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из закона N 44-ФЗ и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи закона N 44-ФЗ.

Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать закону N 44-ФЗ(ч.1 ст.2 закона N 44-ФЗ).

К обязательствам, возникшим из договора (договорным обязательствам), общие положения об обязательствах применяются, если иное не предусмотрено правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в Гражданском кодексе РФ и иных законах, а при отсутствии таких специальных правил - общими положениями о договоре (ч. 1 ст. 307.1 ГК РФ).

В силу ч. 1 ст. 2 закона N 44-ФЗ, ч. 1 ст. 307.1 ГК РФ к говорным обязательствам, возникшим из государственного муниципального) контракта, применяются, в первую очередь, нормы закона N 44-ФЗ, которые являются специальными по отношению к нормам ГК РФ.

В силу п. 10 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, предусмотренных данной статьей, в том числе - в случае заключения контракта с единственным доставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с пунктом 1 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.

В отношении товаров (работ, услуг), поставленных (выполненных, оказанных), начиная с 1 января 2019 г., применяется ставка НДС в размере 20 процентов, независимо от даты и условий заключения договоров на поставку указанных товаров (выполнение работ, оказание услуг).

При этом, на основании п. 1 ст. 168 Налогового кодекса РФ продавец дополнительно к цене отгружаемых, начиная с 1 января 2019 г., товаров (работ, услуг), обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров работ, услуг), сумму налога, исчисленную по налоговой ставке в размере 20 процентов.

Истец после подписания сторонами акта о подключении объекта к системе теплоснабжения обязан передать ответчику счет-фактуру, соответствующую требования п.п. 5, 6 ст. 169 НК РФ и Постановления Правительства РФ от 26.12.2011 г. N 1137.

При несоблюдении данных условий счёт-фактура считается невыставленным, а сумма НДС - не предъявленная к оплате (п. 2.1.6 договора).

В соответствии с ч.54 ст.112 закона N 44-ФЗ до 01 октября 2019 в рамках срока исполнения контракта допускается по соглашению сторон изменение цены заключенного до 1 января 2019 года контракта в пределах увеличения в соответствии с законодательством Российской Федерации ставки га на добавленную стоимость в отношении товаров, работ, услуг, приемка которых осуществляется после 1 января 2019 года, если увеличенный размер ставки налога на добавленную стоимость не предусмотрен условиями контракта.

Государственным заказчиком как получателем бюджетных средств смотренное настоящей частью изменение может быть осуществлено в пределах доведенных в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации лимитов бюджетных обязательств на срок исполнения контракта.

При этом, в случае отсутствия у государственных (муниципальных) заказчиков свободных лимитов бюджетных обязательств внесение предусмотренных частью 54 статьи 112 Закона 44-ФЗ изменений в государственные (муниципальные) контракты возможно исключительно после рассмотрения вопроса доведения дополнительных лимитов бюджетных обязательств в порядке, предусмотренным бюджетным законодательством Российской Федерации.

Таким образом, цена заключенного в 2018 г. договора могла быть изменена с 837 053 руб. 85 коп. до 851 241 руб. 20 коп. в пределах ставки НДС с 18 до 20 процентов только путем заключения дополнительного соглашения после изменения лимита бюджетных обязательств на 2019 по договору в связи с изменением ставки НДС.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами жалобы по следующим основаниям.

Обязательство по оплате авансовых платежей по договору о подключении к системе теплоснабжения N 10-11/18-771 от 31.10.2018 исполнено ответчиком своевременно, в соответствии с условиями заключенного договора. Требование истца о взыскании неустойки предъявлено неправомерно.

05.07.2019 в связи с изменением ставки НДС с 18 до 20% сторонами было заключено Дополнительное соглашение N 1 к Договору, в соответствии с которым плата за подключение и размер платежей были скорректированы на сумму НДС:

- плата за подключение составляет 851 241 руб. 20 коп., в т.ч. НДС 20%;

- второй платеж в размере 425 620 руб. 60 коп., в т.ч. НДС 20%, - в течение 90 дня с даты заключения настоящего Договора, но не позднее даты фактического подключения;

- оставшаяся доля платы за подключение 300 062,41 руб., в т.ч. НДС 20%, - в течение 15 дней с даты подписания сторонами Акта о подключении объекта к системе теплоснабжения (п.п. 1, 2 Дополнительного соглашения N 1 к Договору).

Допсоглашение было заключено после согласования с Главконтролем изменения лимита бюджетных обязательств ответчика на 2019.

11.07.2019 ответчик оплатил авансовый платеж в размере 425 620,60 руб. платежным поручением N 1819 от 10.07.2019. Согласно п. 4.3 Договора обязанность ответчика по внесению данной платы за подключение считается исполненной, факт оплаты признан истцом в исковом заявлении.

Следовательно, ранее 05.07.2019 обязательства оплатить 425 620 руб. 60 коп. в качестве второго платежа по Договору у ответчика не существовало, поскольку Дополнительное соглашение N 1 от 05.07.2019 изменило существенные условия Договора, обязательство ответчика по размеру платы за подключение с момента заключения соглашения 05.07.2019 г. (п. 3 ст. 453 ГК РФ).

Цена Договора о подключении к системе теплоснабжения N 10-11/18-771 от 31.10.2018, состоящая из платы за подключение с учетом НДС, является существенным условием данного Договора.

Размер платы за подключение указано в качестве существенного условия типового договора о подключении, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 г. N 643 "Об утверждении типовых договоров в области горячего водоснабжения" Типовой договор предусматривает выделение в оплате за подключение (пункт 11 Типового договора) суммы налога на добавленную стоимость.

Ссылка заявителя на позицию ФНС, изложенную в Письме от 23.10.2018 г. N СД-4-3/20667, о том, что внесение изменений в договор в части изменения размера ставки НДС не требуется, не учитывает особенности правового регулирования государственных контрактов, к которым применяются, в первую очередь, нормы Закона N 44-ФЗ, которые являются специальными по отношению к нормам ГК РФ.

Неоформлением Дополнительного соглашения N 1 от 05.07.2019 в течение периода времени, вменяемого ответчику как просрочка должника (30.01.2019 г.-11.07.2019) истец нарушил требования п.п. 3, 28, 31 Правил, утв. Постановлением Правительства РФ от 05.07.2018 N 787, условия типового договора о подключении, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 N 643.

В данном случае риски, связанные с исполнением контракта, в том числе инфляционные, относятся к коммерческим рискам истца.

Ссылка истца на судебные акты по делам N N 62-434/16, А07-28798/19 подлежит отклонению, поскольку указанные судебные акты приняты по делу с другими участвующими лицами и иными фактическим обстоятельствами.

Суд первой инстанции правильно указал, что и в Договоре о подключении N 10-11/18-771 от 31.10.2018 г. (п. 4.2), и в Дополнительном соглашении N 1 от 05.07.2019 (п. 2) установлен пресекательный срок второго платежа - "но не позднее даты фактического подключения".

Дополнительным соглашением N 2 к Договору о подключении N 10-11/18-771 от 31.10.2018 г. (в деле) срок фактического подключения объекта определен 31.12.2020.

Таким образом, материалами дела установлено, что события, с которым связано наступление просрочки второго платежа, не наступило, следовательно, просрочка ответчика не начала течь (абз. 2 ст. 190 ГК РФ).

Арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права арбитражным апелляционным судом не установлено. У арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266 - 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07 октября 2020 года по делу N А40-287561/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Ю. Левина

Судьи

Б.П. Гармаев В.Я. Гончаров