Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2021 г. N 09АП-419/21 по делу N А40-125829/2020

г. Москва

11 февраля 2021 г.

Дело N А40-125829/20

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.А.Москвиной,

судей:	И.В.Бекетовой, Е.В.Пронниковой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "В-Групп"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2020 по делу N А40-125829/20 (139-934)

по заявлению ООО "В-Групп"

к Московскому УФАС России

об отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	Гошуа Т.Т. по дов. от 31.08.2020;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 14.12.2020 ООО "В-Групп" (далее - Общество) было отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 26.06.2020 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 077/04/14.32-9959/2020.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указал на неверное толкование и применение судом первой инстанции норм материального права, а также несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Ответчик, будучи уведомленным надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направил, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ, в отсутствие представителя указанного лица.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" суд апелляционной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте в сети Интернет (http://kad.arbitr.ru).

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителя заявителя, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии с ч. 1 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частью 6 указанной статьи при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа, суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме на основании ч. 7 ст. 210 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 08.10.2019 Московским УФАС России принято решение по делу N 077/01/11-58/2019, которым ООО "В-Групп", ООО СК "Под ключ", ООО "СК "ВПК" и ООО "ВПК" признаны нарушившими требования п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее -Закон о защите конкуренции) посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цены на 382 аукционах в электронной форме.

Участниками данных аукционов являлись ООО "В-Групп", ООО СК "Под ключ", ООО "СК "ВПК" и ООО "ВПК" (далее - Участники торгов).

При этом указанное решение антимонопольного органа не оспорено, доказательств обратного не представлено.

Впоследствии все собранные в ходе рассмотрения дела N 077/01/11-58/2019 материалы были переданы должностному лицу антимонопольного органа для решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности за допущенное нарушение.

По итогам рассмотрения представленных материалов и сведений постановлением Московского УФАС России от 26.06.2020 по делу об административном правонарушении N 077/04/14.32-9959/2020 ООО "В-Групп" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ, обществу назначен административный штрафе размере 35 583 320 рублей.

Основанием для возбуждения дела послужило рассмотрение обращения депутата Совета Депутатов м.о. Некрасовка Шувалова Дмитрия Юрьевича (далее - Шувалов Д.Ю.). В обращении Шувалова Д.Ю. содержалась информация об аукционах в электронной форме с реестровыми N N 31807136038, 31807136321, состоявшихся с участием ООО СК "Под ключ" и ООО "В-Групп", однако в результате анализа сведений, представленных оператором электронной торговой площадки АО "Единая электронная торговая площадка" были установлены аналогичные признаки нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции в действиях ООО СК "Под ключ", ООО "В-Групп", а также ООО "СК "ВПК" и ООО "ВиК в том числе в ходе иных торгов.

Начальная (максимальная) цена контрактов (далее - НМЦ) составила 7 698 817 646, 69 рублей.

На официальном сайте Российской Федерации для опубликования информации о размещении заказов zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) в 2016-2018 гг. АО "МОСВОДОКАНАЛ" было опубликовано 415 торговых процедур (открытые конкурсы в электронной форме и запросы предложений в электронной форме), предметами которых являлись договоры на право ремонта и восстановления водопроводных сетей, подключение к системам водоснабжения, разработки проектной документации и рабочей документации по указанным работам.

В указанных конкурсах и запросах предложений приняли участие в том или ином составе ООО СК "Под ключ", ООО " В-ГРУПП", ООО "СК "ВИК" и ООО "ВиК" (во всех случаях по двое из указанных хозяйствующих субъектов), и действовали по одной и той же модели поведения: ценовое предложение одного участника равно НМЦ договора (снижение от НМЦ равно 0%) или незначительно от неё отличается (до 0,3%), а ценовое предложение второго участника незначительно отличается от ценового предложения первого участника в меньшую сторону. В случае, если в торгах принимали участие исключительно названные выше участники, один из них становился победителем со снижением не более 3% от НМЦ.

В торгах, к участию в которых были допущены также иные лица, кроме названных участников, участником-победителем торгов подавались ценовые предложения со снижениями до 7% от НМЦ.

В этой связи участниками были заключены соответствующие договоры с заказчиком.

Торговой площадкой представлена информация о том, что подача заявок и подписание договоров в ходе всех рассматриваемых торгов осуществлялась Участниками торгов с одного и того же IP-адреса 85.93.159.230.

Предоставление одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol - протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

Провайдером ООО "Интернет-космос" в ответ на запрос Управления (исх. от 25.02.2019 N ЕП/8386/19) представлена информация, согласно которой указанный IP-адрес 85.93.159.230 выделен абоненту-юридическому лицу АО "Строймонтаж" (ИНН 7708737115, ОГРН 1117746274381), адрес местонахождения: 105066, г. Москва, ул. Ольховская, д. 15 по адресу: г. Москва, ул. Ольховская, д. 15.

Участники торгов в ходе рассматриваемых аукционов использовали единую инфраструктуру с ГР-адресом 85.93.159.230, принадлежащую АО "Строймонтаж", что свидетельствует о том, что действия по подаче заявок (содержащих также сведения о ценовых предложениях) осуществлялись ими скоординировано.

Кроме того Участниками торгов - на Торговой площадке указан один и тот же номер телефона в качестве контактного 7-499-267-86-70, следовательно они координировали свои действия, связанные с участием в торгах.

В результате анализа файлов заявок, поданных Участниками торгов на участие в рассматриваемых аукционах, Управлением установлено, что в качестве документов, подтверждающих квалификацию кадрового состава Участников торгов, ими были приложены документы (сертификаты, свидетельства, аттестаты, удостоверения) на одних и тех же лиц - Потокину Л.В., Рогальского О.И., Авакяна А.В., Удодова В.В., Гавронского Ю.В., при этом, из удостоверений о прохождении курсов следует, что такие лица (Рогальский О.И., Авакян А.В., Удодов В.В., Гавронский Ю.В.) являются сотрудниками ООО "СК "Под ключ".

Таким образом, при исполнение договоров, заключенных по результатам торгов, осуществлялись Участниками торгов с помощью сотрудников ООО "СК "Под ключ".

Вышеизложенное свидетельствует об использовании конкурентами единых инфраструктур, совместной подготовке к торгам и совместном, согласованном участии в торгах. Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единых инфраструктур и совместная подготовка к торгам возможны только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. Следовательно, такие действия возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

Из сведений, представленных ООО "СК "Под ключ", ООО "В-Групп", ООО "СК "ВИК" Управлением установлено, что между ними в 2016-2019 гг. существовали различные договорные отношения (выполнение строительно-монтажных и проектных работ), что также свидетельствует о наличии между ними сотрудничества и могло создать предпосылки для совместного участия в торгах с целью поддержания цены и получения максимальной прибыли.

В ходе рассмотрения дела от Участников торгов поступили заявления о заключении между ними недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения, согласно которому они оказывали друг другу помощь в ходе торгов.

ООО "В-Групп" (вх. N 37319/19 от 05.07.2019 и дополнения - вх. N 49443/19 от 02.09.2019, вх. N 50052/19 от 04.09.2019) и ООО "СК "ВИК" (вх. N 37315/19 от 05.07.2019 и дополнения - вх. N 49444/19 от 02.09.2019, вх. N 50058/19 от 04.09.2019) также представлены аналогичные заявления о заключении между Участниками торгов устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах, чем полностью подтвердили сведения, ранее представленные ООО "СК "Под ключ".

ООО "В-Групп" и ООО "СК "ВИК" также представлены сведения о дополнительных торгах, состоявшихся в 2019 году в условиях картельного сговора, информация о которых отсутствовала в материалах дела. Также ООО "В-Групп" и ООО "СК "ВИК" сообщено, что все антиконкурентные договоренности между Участниками торгов в настоящее время расторгнуты. На заседании Комиссии, состоявшемся 05.09.2019, Участниками торгов были подтверждены сведения о том, что картельное соглашение было заключено ими в отношении всех торгов, информация о которых имелась в материалах дела.

Таким образом, факты, установленные Управлением в ходе рассмотрения дела N 077/01/11-58/2019, а также информация, представленная в заявлениях ООО "СК "Под ключ", ООО "В-Групп" и ООО "СК "ВИК" свидетельствуют о наличии договоренностей между Участниками торгов, которые могли привести к поддержанию цены в ходе 382 торгов в электронной форме.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права, вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, применены правильно.

Согласно п. 18 ч. 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В силу п. 7 ч. 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

На основании п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с нормами частей 1 - 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, иными документами.

В данном случае факт совершения Обществом вмененного административного правонарушения подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Согласно ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Заявителем не представлено доказательств, подтверждающих принятие им всех возможных и необходимых мер по соблюдению требований действующего законодательства о защите конкуренции.

Доказательств невозможности соблюдения указанных требований в материалы дела также не представлено.

Собранные по настоящему делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод о наличии вины заявителя в совершении вмененного ему административного правонарушения.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", не установлено.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении составлен, а оспариваемое постановление вынесено уполномоченными должностными лицами административного органа с соблюдением требований КоАП РФ.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ, исчисляется со дня вступления в силу решения антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства РФ.

В настоящем случае указанный срок административным органом соблюден.

Административное наказание назначено заявителю в соответствии с санкцией, установленной ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, рассчитан по формуле, предусмотренной п. 4 прим. к ст. 14.31 КоАП РФ от совокупной начальной (максимальной) цены аукционов, в которых участвовало Общество, с учетом отсутствия обстоятельств, отягчающих административную ответственность, и наличием обстоятельств, смягчающих ответственность, а также с учетом имеющихся у контрольного органа документов и сведений (бухгалтерский баланс и отчет о финансовых результатах ООО "В-Групп"), совокупного размера суммы выручки за 2018 год.

В рассматриваемом случае назначенный заявителю административный штраф соответствует тяжести совершенного правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ.

Все доводы, изложенные заявителем в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции, нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте, подробно исследованы судом и им дана правильная оценка.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы также не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2020 по делу N А40-125829/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

И.В. Бекетова Е.В. Пронникова