Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2021 г. N 18АП-16495/20 по делу N А47-3737/2019

г. Челябинск

15 февраля 2021 г.

Дело N А47-3737/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2021 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,

судей Киреева П.Н., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Е.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 16.11.2020 по делу N А47-3737/2019.

Общество с ограниченной ответственностью "Альфа Оренбург" (далее - заявитель, ООО "Альфа Оренбург") и общество с ограниченной ответственностью "Бета Оренбург" (далее - заявитель, ООО "Бета Оренбург") обратились в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление) о признании решения от 25.12.2019 N 07-17-32/2018 недействительным.

Определением суда первой инстанции от 15.05.2019 дела N А47-3737/2019 и N А47-4311/2019 объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 02.10.2019, оставленным постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2020 без изменения, в удовлетворении заявленных требований ООО "Альфа Оренбург" и ООО "Бета Оренбург" отказано.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 23.06.2020 решение Арбитражного суда Оренбургской области от 02.10.2019 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2020 отменены, дело направлено в Арбитражный суд Оренбургской области на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела требования ООО "Альфа Оренбург" и ООО "Бета Оренбург" удовлетворены, решение заинтересованного лица о признании рекламы ненадлежащей по делу N 07-17-32/2018 от 25.12.2018 признано недействительным.

Не согласившись с решением суда первой инстанции Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении требований отказать.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что при удовлетворении требований заявителей судом первой инстанции не учтен коммерческий интерес обществ в распространении рекламных листовок именно в момент реализации рекламируемого товара и на условиях, отраженных в рекламе.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Оренбургское УФАС России из отдела полиции N 2 МУ МВД России "Оренбурсгкое" поступил материал проверки вх. N 5492 от 25.07.2018 по обращению Латыповой Екатерины Рафаэловны о распространении листовок с рекламой алкогольной продукции организации "Красное и Белое" в подъезде N 1 дома, расположенного по адресу г. Оренбург, ул. Терешковой, д. 25.

Так, представленные листовки содержат изображение алкогольной продукции со следующим текстом: "Все пиво по 46.99 рублей за литр!!! Попробуйте 8 потрясающих сортов пива! Пшеничка пиво светлое нефильтрованное. Венское традиционное пиво светлое. Бархатное пиво темное. Жигулевское пиво светлое. Арсенальное пиво светлое. Невское пиво светлое. Сибирская корона пиво светлое. Варим сусло пиво светлое нефильтрованное. Чрезмерное употребление пива вредит вашему здоровью".

13.09.2018 сотрудниками антимонопольного органа проведена проверка содержания распространяемых листовок магазина "Красное и белое" по адресу г. Оренбург, ул. Терешковой, д. 25, подъезд 1, на предмет соответствия требованиям Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", о чем составлен акт проверки.

Адреса магазинов "Красное и Белое" определялись антимонопольным органом выборочно. Для подтверждения/опровержения факта проводимой акции, указанной в листовке, были проверены магазины "Красное и Белое", расположенные по адресам: г. Оренбург, ул. Монтажников, д. 2/1, к. А, ул. Аксакова, д. 8.

В ходе проверки сотрудниками антимонопольного органа установлено, что по адресу ул. Монтажников, д. 2/1, к. А, г. Оренбург располагается магазин "Красное и Белое", принадлежащий ООО "Бета Оренбург". В данном магазине продается алкогольная продукция по цене, указанной в листовках, а именно: магазин реализует пиво по акции 46,99 рублей за литр следующих сортов: Арсенальное пиво светлое - 4,7% крепость, 10,5% плотность; Жигулевское пиво светлое - 4,2% крепость, 10,5% плотность; Пшеничка пиво светлое нефильтрованное - 4,8% крепость, 12% плотность; Венское традиционное пиво светлое - 4,5% крепость, 11% плотность; Бархатное пиво темное - 4,6% крепость, 12% плотность; Хмель&Солод - 4,9% крепость, 11% плотность; Сибирская корона пиво светлое - 5,3% крепость, 12% плотность; Невское пиво светлое - 4,7% крепость, 10,8 плотность.

По адресу ул. Аксакова, д. 8, г. Оренбург располагается магазин "Красное и Белое", принадлежащий ООО "Альфа Оренбург", который также продает алкогольную продукцию по цене, указанной в листовках, а именно: магазин реализует пиво по акции 46,99 рублей за литр следующих сортов: Невское пиво светлое - 4,7% крепость, 10,8 плотность; Хмель&Солод - 4,9% крепость, 11% плотность; Сибирская корона пиво светлое - 5,3% крепость, 12% плотность; Бархатное пиво темное - 4,6% крепость, 12% плотность; Арсенальное пиво светлое - 4,7% крепость, 10,5% плотность; Жигулевское пиво светлое - 4,2% крепость, 10,5% плотность; Пшеничка пиво светлое нефильтрованное - 4,8% крепость, 12% плотность; Венское традиционное пиво светлое - 4,5% крепость, 11% плотность.

УФАС по Оренбургской области установлено, что листовки "Красное и Белое" содержат рекламу алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции, указанные в листовках сорта пива продаются в магазинах "Красное и Белое", в частности, по адресам: ул. Монтажников, д. 2.1, к. А и ул. Аксакова, д. 8, г. Оренбург, по акции 46,99 рублей за литр. Количество сортов пива, реализуемых в магазинах "Красное и Белое" по вышеуказанным адресам, соответствует количеству сортов пива, рекламируемых в листовках.

Комиссией Оренбургского УФАС России установлено, что ООО "Альфа Оренбург" и ООО "Бета Оренбург" осуществляют реализацию алкогольной продукции в городе Оренбурге через торговую сеть "Красное и Белое".

Коммерческое обозначение "Красное и Белое" используется в городе Оренбурге исключительно данными хозяйствующими субъектами - ООО "Альфа Оренбург", ООО "Бета Оренбург".

Поскольку предпринимательскую деятельность в сети магазинов "Красное и Белое" на территории г. Оренбург осуществляют ООО "Альфа- Оренбург" и ООО "Бета-Оренбург", распространение указанных рекламных сообщений алкогольной продукции противоречит требованиям части 2.1 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", 25.09.2018 антимонопольным органом в отношении ООО "Альфа-Оренбург" и ООО "Бета-Оренбург" вынесено определение N 07-17-32/2018 о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Обществами в антимонопольный орган были представлены письменные пояснения вх.N 7708,7709 от 15.10.2018, согласно которым ООО "Альфа Оренбург" и ООО "Бета Оренбург" не заключали договоры на изготовление рекламных материалов с 01 января 2018 года, ООО "Альфа Оренбург" и ООО "Бета Оренбург" выпускают только журналы "Красное и Белое", распространяемые в магазинах "Красное и Белое". В доказательство данного факта были представлены копии журналов "Красное и Белое" N 264/18 сентября - 1 октября/2018 и N 265/2-15 октября 2018. Договор на изготовление указанных журналов заключен с ООО "Килобайт".

По результатам проверки службы безопасности обществ установлено, что указанные листовки распространялись по адресу г. Оренбург, ул. Терешковой, д. 25, п. N 1 (т.д. 2 л.д. 71).

В ходе заседания Комиссии УФАС представитель обществ пояснил, что ООО "Альфа Оренбург" и ООО "Бета Оренбург" не могут предоставить информацию, с какого момента в магазинах "Красное и Белое" реализуются указанные в листовках сорта пива по цене 46 рублей 99 копеек, так как мониторинг цен у конкурентов происходит на ежедневной основе администраторами магазинов.

Решением Комиссии УФАС по Оренбургской области от 25.12.2018 по делу N 07-17-32/2018 реклама алкогольной продукции, распространенная при помощи листовок по адресу г. Оренбург, ул. Терешковой, д. 25, подъезд 1, признана ненадлежащей ввиду нарушения требований части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (п. 1).

Комиссией УФАС по Оренбургской области решено не выдавать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (пункт 2 решения).

Решение также предусматривает передачу материалов дела должностному лицу УФАС по Оренбургской области для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ (п. 3).

Не согласившись с вышеуказанным решением антимонопольного органа, заявители обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о несоответствии мотивировочной и резолютивной частей решения антимонопольного органа, кроме того, антимонопольный орган достоверно не установил лицо, нарушившее положения Закона о рекламе.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела, действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ) антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, решение от 25.12.2019 N 07-17-32/2018 вынесено в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий.

В соответствии со статьей 3 названного Закона реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4); рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

Согласно части 4 статьи 2 Закона о рекламе специальные требования и ограничения, установленные указанным Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого указанным Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

Кроме того, в соответствии с частью 2.1 статьи 21 Закона рекламе реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - постановление Постановления N 58) разъяснено, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Распространяемые листовки в с содержащейся на них информацией очевидно вызывают у потребителя ассоциацию с определенным товаром (в частности, с алкогольной продукцией), имеют своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования и поддержание интереса к товару, что свидетельствует о рекламном характере листовок и необходимости соблюдения требований Закона о рекламе при рекламировании товара.

Как следует из материалов дела, причиной спора послужил факт распространения листовок с рекламой алкогольной продукции в подъезде N 1 дома, расположенного по адресу: г. Оренбург, ул. Терешковой, д. 25, т.е. в нарушение части 2.1 статьи 21 Закона рекламе.

Между тем, антимонопольным органом в оспариваемом решении в мотивировочной части обоснован вывод о факте нарушения обществами "Альфа Оренбург" и "Бета Оренбург" требований части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе, а в резолютивной части указал, что реклама алкогольной продукции, распространенная при помощи листовок по названному адресу, признана ненадлежащей ввиду нарушения требований части 1 статьи 28 Закона о рекламе (реклама финансовых услуг и финансовой деятельности), предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе решено не выдавать, а материалы дела передать должностному лицу антимонопольного органа для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, как на то верно указано судом первой инстанции, в мотивировочной части оспариваемого решения антимонопольный орган обосновывает вывод о факте нарушения обществами "Альфа Оренбург" и "Бета Оренбург" требований части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе, а в резолютивной части указал о факте нарушения ими требований части 1 статьи 28 Закона о рекламе.

По существу вменяемого нарушения части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе судом первой инстанции установлено, что два из магазинов "Красное и Белое" определены выборочно, вместе с тем, товарный знак "Красное&Белое" используют несколько организаций, реализующих такие же алкогольные напитки в г. Оренбурге, вопрос о принадлежности спорных листовок самому правообладателю этого товарного знака антимонопольным органом не выяснялся.

Антимонопольным органом ООО "Альфа Оренбург" и ООО "Бета Оренбург" признаны рекламораспространителями.

Положениями части 7 статьи 38 Закона о рекламе предусмотрена ответственность рекламораспространителя за нарушение требований, установленных частями 2.1 и 3 статьи 21 Закона о рекламе.

Согласно части 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Между тем, общества отрицали распространение указанных листовок, распространение рекламы вне стационарных торговых объектах, в которых осуществляется торговля ООО "Альфа Оренбург" и ООО "Бета Оренбург", наличие коммерческого интереса у других лиц по распространению названных листовок антимонопольным органом не исследовалось, наличие такого интереса не может быть исключено у других лиц, помимо ООО "Альфа Оренбург" и ООО "Бета Оренбург".

Отсутствие обращений обществ "Альфа Оренбург" и "Бета Оренбург" в судебные, правоохранительные и иные государственные органы за гражданско-правовой или публичной защитой не свидетельствует о факте совершения именно этими юридическими лицами нарушений Закона о рекламе, а также не опровергает довод организаций о недобросовестной конкуренции со стороны иных лиц.

Таким образом, вывод антимонопольного орган о распространении листовок ООО "Альфа Оренбург" и ООО "Бета Оренбург" носит предположительный характер и не подтвержден имеющимися в материалах дела доказательствами.

Указывая в апелляционной жалобе на наличие у ООО "Альфа Оренбург" и ООО "Бета Оренбург" коммерческого интереса в распространении листовок, антимонопольный орган не приводит ссылок на доказательства, имеющиеся в материалах дела, которые бы безусловно подтверждали отсутствие коммерческого интереса у других лиц, осуществляющих аналогичную деятельности. Само по себе наличие такого интереса у ООО "Альфа Оренбург" и ООО "Бета Оренбург" не может являться доказательством, подтверждающим распространение листовок именно указанными лицами.

Поскольку антимонопольным органом не представлено документальных доказательств, подтверждающих факт распространения рекламных листовок непосредственно ООО "Альфа Оренбург" и ООО "Бета Оренбург", суд обоснованно признал оспариваемый ненормативный акт незаконным.

В силу положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом факт нарушения обжалованным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя должен доказать последний.

Вопреки требованиям статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо не доказало законность и обоснованность своего решения.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку незаконное решение нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд первой инстанции в соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерно признал оспариваемое решение Управления недействительным.

Поскольку доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с судебным актом, но не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 16.11.2020 по делу N А47-3737/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

П.Н. Киреев А.П. Скобелкин