Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2021 г. N 19АП-7427/20 по делу N А14-16924/2019

г. Воронеж

ГАРАНТ: Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 25 мая 2021 г. N Ф10-1830/21 настоящее постановление оставлено без изменения

12 февраля 2021 г.

Дело N А14-16924/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 февраля 2021 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Письменного С.И.,

Осиповой М.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Серищевой С.В.,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Бова Романа Юрьевича: Бова Р.Ю., Чекалов С.С. - представитель по доверенности N 36АВ3030685 от 01.02.2020;

от муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения средняя общеобразовательная школа N 43: Тулина Н.И. - представитель по доверенности б/н от 19.01.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Бова Романа Юрьевича (ОГРНИП 319366800002706, ИНН 366601788263) на решение Арбитражного суда Воронежской области от 20.11.2020 по делу N А14-16924/2019 по иску индивидуального предпринимателя Бова Романа Юрьевича (ОГРНИП 319366800002706, ИНН 366601788263) к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению средняя общеобразовательная школа N 43 (ОГРН 1033600012555, ИНН 3662050665) о взыскании задолженности по контрактам NФ.2019.431045 от 05.06.2019, N4307ВАРБ/2019 от 11.07.2019,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Бова Роман Юрьевич (далее - ИП Бова Р.Ю., истец) обратился в Арбитражный суд Воронежской области с исковыми требованиями к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению средняя общеобразовательная школа N 43 (далее - МБОУ СОШ N 43, ответчик) о взыскании 410 302 руб. 08 коп. задолженности по контракту NФ.2019.431045 от 05.06.2019.

В рамках дела N А14-16925/2020 рассматривались требования ИП Бова Р.Ю. к МБОУ СОШ N 43 о взыскании 164 709 руб. 06 коп. задолженности по контракту N4307ВАРБ/2019 от 11.07.2019.

Определением суда от 29.10.2020 в одно производство объединены дела N А14-16924/2020 и N А14-16925/2020 для совместного рассмотрения.

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 20.11.2020 в удовлетворении исковых требований ИП Бова Р.Ю. отказано.

Не согласившись с указанным решением, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ИП Бова Р.Ю. обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, а также на нарушение норм материального и процессуального права.

МБОУ СОШ N 43 представлен отзыв на апелляционную жалобу.

В заседании суда ИП Бова Р.Ю. и его представитель доводы жалобы поддержали, просили их удовлетворить.

Представитель МБОУ СОШ N 43 возражал против удовлетворения доводов жалобы.

В силу части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу нижеследующего.

Как следует из материалов дела, 05.06.2019 между ИП Бова Р.Ю. (подрядчик) и МБОУ СОШ N 43 (заказчик) был заключен контракт NФ.2019.431045, согласно которому подрядчик обязуется в соответствии с условиями контракта выполнить работы по ремонту (замене) ввода отоплении в здании МБОУ СОШ N43 согласно сметной документации (приложение N1 к контракту), ведомости объемов работ (приложение N2 к контракту) и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Место оказания услуги: 394077, г. Воронеж, ул. Генерала Лизюкова, 26 (п. 1.3 контракта N Ф.2019.431045).

Цена подлежащей выполнению работы по контракту определяется согласно локальной смете, представленной в технической части документации о закупке с учетом процента снижения начальной (максимальной) цены контракта, предложенной победителем определения подрядчика, и составляет 410 302 руб. 08 коп. НДС - не облагается. Смета является неотъемлемой частью контракта (приложение N 1). Любые отклонение от сметы недопустимы (п. 3.1 контракта N Ф.2019.431045).

Сроки выполнения работы: с 01.07.2019 по 12.07.2019 (п. 4.3 контракта N Ф.2019.431045).

11.07.2019 между ИП Бова Р.Ю. (подрядчик) и МБОУ СОШ N 43 (заказчик) был заключен контракт N4307ВАРБ/2019, согласно которому подрядчик обязуется в соответствии с условиями контракта выполнить аварийные дополнительные работы на участке теплотрассы (замена наружного трубопровода системы горячего водоснабжения) согласно проектно-сметной документации (приложение N1 к контракту) с использованием материалов и оборудования в соответствии с приложением N2 к контракту и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Место оказания услуги: 394077, г. Воронеж, ул. Генерала Лизюкова, 26 (п.1.3 контракта N 4307ВАРБ/2019).

Цена подлежащей выполнению работы по контракту определяется согласно локальной смете и составляет 164 709 руб. 06 коп., в том числе НДС - не облагается. Смета является неотъемлемой частью контракта (приложение N 1). Любые отклонение от сметы недопустимы (п. 3.1 контракта N 4307ВАРБ/2019).

Сроки выполнения работы: с 11.07.2019 по 31.07.2019 (п. 4.3 контракта N 4307ВАРБ/2019).

В обоснование заявленных требований истцом в материалы дела представлены акты КС-2, КС-3 N Ф.2019.431045 от 31.07.2019 на общую сумму 410 302 руб. 08 коп. по контракту N Ф.2019.431045, акты КС-2, КС-3 N 4307ВАРБ/2019 от 31.07.2019, N 4307ВАРБ/20 от 31.07.2019 на общую сумму 164 709 руб. 60 коп. по контракту N 4307ВАРБ/2019, подписанные истцом в одностороннем порядке.

Сопроводительными письмами от 07.08.2019 истец в адрес ответчика направил односторонние акты выполненных работ, счета на оплату, акты скрытых работ, сертификаты на материал, акты опрессовки ПАО "КВАДРА-ВОРОНЕЖСКАЯ ГЕНЕРАЦИЯ" от 06.08.2019.

Извещением от 13.08.2019 истец предложил ответчику провести комиссионный осмотр с участием обслуживающей организации ПАО "КВАДРА-ВОРОНЕЖСКАЯ ГЕНЕРАЦИЯ".

15.08.2019 состоялся комиссионный осмотр объекта.

Решениями от 19.08.2019 и 24.09.2019 заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения контрактов.

Претензиями от 26.08.2019 истец потребовал оплаты выполненных работ.

Неисполнение требований претензии послужило основанием для обращения ИП Бова Р.Ю. в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

При разрешении спора суд исходил из того, что правоотношения сторон по контрактам N Ф.2019.431045, N 4307ВАРБ/2019 регулируются Главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно ч. 8 ст. 3 Закона N 44-ФЗ государственный (муниципальный) контракт - это договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 2 статьи 763 ГК РФ установлено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие, связанные со строительством, ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Согласно пункту 1 статью 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 3.16 контрактов N Ф.2019.431045, N 4307ВАРБ/2019 заказчик производит оплату выполненной работы путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика не более, чем 15 рабочих дней с момента подписания заказчиком документов о приемке.

Пунктом 1 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Согласно п. 6.1 контрактов N Ф.2019.431045, N 4307ВАРБ/2019 приемка результата работ осуществляется уполномоченными представителями заказчика.

Заказчик обязан в течение 3 календарных дней с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (их результат) по акту о приемке выполненной работы по форме КС-2, а при обнаружении отступлений от контракта, ухудшающих результат работы или иных недостатков в работе, немедленно письменно заявить об этом подрядчику (п. 6.3 контрактов N Ф.2019.431045, N 4307ВАРБ/2019).

Приемка результатов отдельного этапа исполнения контракта, а также выполненной работы осуществляется в порядке и в сроки, которые установлены контрактом, и оформляется документов о приемке, который подписывается заказчиком (в случае создания приемочной комиссии подписывается всеми членами приемочной комиссии и утверждается заказчиком) либо подрядчику в те же сроки заказчиком направляется в письменной форме мотивированный отказ от подписания такого документа (п. 6.5 контрактов N Ф.2019.431045, N 4307ВАРБ/2019).

При приемке-передаче результата работы подрядчик обязан предоставить заказчику акты на все скрытые работы (п. 6.7 контрактов N Ф.2019.431045, N 4307ВАРБ/2019).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от контракта (договора) или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан письменно известить об этом подрядчика в разумный срок по факту их обнаружения (п. 6.9 контрактов N Ф.2019.431045, N 4307ВАРБ/2019).

Согласно п. 6.10 контрактов N Ф.2019.431045, N 4307ВАРБ/2019 при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Срок оформления результатов приемки составляет 3 рабочих дня (п. 6.11 контрактов N Ф.2019.431045, N 4307ВАРБ/2019).

В силу положений пункта 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Установлено, что акты выполненных работ со стороны заказчика не подписаны.

Ответчик ссылался на некачественное выполнение работ, а именно: истцом не выполнена гидроизоляция плит перекрытия теплосети и их примыкание к лоткам теплотрассы, не выполнена гидроизоляция скорлупа из пенополиуретана, не предъявлялись к приемке скрытые работы.

Из материалов дела установлено, что еще до составления подрядчиком актов о выполнении работ, заказчик предъявлял претензии от 09.07.2019 и от 10.07.2019 о том, что в непроходном канале лежит труба, которая не соответствует требованиям п.4 локального сметного расчета, просил устранить недостаток (т.1, л.д 107-108).

10.07.2019 подрядчик сообщил заказчику, что работы будут выполнены согласно локальному сметному расчету.

В целях осуществления строительного контроля за ходом выполнения работ по спорным контрактам ответчик заключил контракты с ООО "Фирма "ВиС" N 4307СК/РВО/2019 от 17.07.2019 и N 4307-СК/РВО/2019 от 05.07.2019.

Службой строительного контроля ООО "фирма "ВиС" были вынесены предписания N 1-СОШ43/2019 от 01.08.2019, N 2-СОШ43/2019 от 01.08.2019, N 3-СОШ43/2019 от 12.08.2019, N 4-СОШ43/2019 от 12.08.2019 об отсутствии журнала производства и актов скрытых работ; несоответствии материалов примененных при производстве работ; невыполнении гидроизоляции скорлуп теплоизоляционного материала согласно СП 61.13330.2012.

Ответчиком в адрес истца были направлены претензии N 5 от 19.08.2019, N 29 от 19.08.2019 об устранении выявленных недостатков, а также требования об уплате штрафа.

19.08.2019 и 24.09.2019 ответчиком приняты решения об одностороннем отказе от исполнения контрактов и направлены соответствующие уведомления. В качестве основания отказа от исполнения контрактов, заказчик ссылался на то, что контракты выполнены ненадлежащим образом, выявленные недостатки не устранены.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В соответствии с пунктом 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

В соответствии с п. 3 ст. 723 ГК РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Таким образом, для возникновения правовых последствий, предусмотренных ст. 723 ГК РФ необходимо установить факт выполнения подрядчиком работ с недостатками, которые делают результат непригодным для использования.

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Арбитражным судом области по ходатайству сторон по делам N А14-16924/2020 и N А14-16925/2020 была назначена судебно-строительная экспертиза, производство которой поручено экспертам Центра научных исследований и судебных экспертиз в строительстве ФГБОУ ВО "ВГТУ".

Эксперту поручено определить: соответствует ли объем и качество выполненных работ по замене ввода отопления условиям контракта, локальному сметному расчету к контракту, ГОСТу, строительным нормам и правилам, иным нормативным требованиям? В случае отрицательного ответа на первый вопрос, определить какие имеются отступления от требований, ухудшающее качество работ (определить виды и количественные показатели недостатков)? Пригоден ли фактический результат работ по замене ввода отопления для предусмотренного в контракте использования? Какова сметная стоимость качественно выполненных работ?

В соответствии с результатами строительно-технической судебной экспертизы (заключение эксперта N 85/20-н от 01.06.2020) сделаны следующие выводы:

- по первому вопросу - объем и качество выполненных по контракту N Ф.2019.431045 от 05.06.2019 работ по замене ввода отопления условиям контракта, локальному сметному расчету к контракту, строительным нормам и правилам не соответствуют. Отсутствует песчаное основание под трубопроводы - 7,65 куб.м, что не соответствует поз.3 локального сметного расчета и нарушает п.1.1 контракта N Ф.2019.431045 от 05.06.2019. Не выполнена прокладка предварительно изолированных трубопроводов в изоляции из пенополиуретана - 85 м.п., предусмотренных поз.4 локального сметного расчета. Отсутствует гидроизоляция скорлуп теплоизоляционного материала трубопроводов, что нарушает требования п.п. 1.11-1.13, ТР129-02 Технические рекомендации по строительству сетей тепловодоснабжения из стальных труб со скорлупкой пенополиуретановой изоляцией в подземных канальных и наземных прокладках". Скорлупы теплоизоляционного материала трубопроводов (85 м.п.) соединены пластиковыми стяжками, которые являются лишь временным способом закрепления скорлуп, и использование их в качестве постоянных закреплений противоречит требованиями п.п.1.10, ТР129-02 "Технические рекомендации по строительству сетей тепловодоснабжения из стальных труб со скорлупкой пенополиуретановой изоляцией в подземных канальных и наземных прокладках". Имеются зазоры в местах стыков плит перекрытия каналов ( 21 шт., площадью до 5 кв.м), имеющиеся зазоры и узлы сопряжения плит перекрытия каналов с лотками в отдельных местах заполнены монтажной пеной, местами не заполнены ничем; герметичность канала не обеспечена, что нарушает требования по герметичности канала п.п.9.4, 12.4, СП 124.13330.2012 "Тепловые сети. Актуализированная редакция СНиП 41-032003". Использование монтажной пены при заполнении стыков и швов нарушает требования, регламентированные "Инструкцией по капитальному ремонту тепловых сетей", утвержденной приказом Минжилкомхоза РСФР от 20 апреля 1985 г. N220. Узел ввода тепловой сети выложен из кирпичей, скрепленных монтажной пеной - заделка 2 сальников, что является нарушением технологии выполнения кирпичной кладки, а также нарушает требования к герметичности ввода тепловых сетей в здание, регламентированные СП 124.13330.2012 "Тепловые сети. Актуализированная редакция СНиП 41-03-2003". Оклеечная гидроизоляция перекрытий ( 21 шт площадью до 5 кв.м) каналов теплосети фактически не выполнена, что нарушает требования п.9.4, 12.4, СП 124.13330.2012 "Тепловые сети. Актуализированная редакция СНиП 41 -03-2003". местах вскрытия в грунте обратной засыпки обнаружен строительный мусор -элементы сборных железобетонных конструкций, что нарушает требования п.7.2 СП 45.1330.2017 Земляные сооружения, основания и фундаменты. Актуализированная редакция СНиП 3.02.01-87;

- по второму вопросу: в результате проведенных исследований выявлены отступления от требований, ухудшающее качество работ. Видовые и количественные показатели выявленных недостатков представлены в таблице N 1 к заключению эксперта. Фактический результат работ по замене ввода отопления по контракту N Ф.2019.431045 от 05.06.2019 для предусмотренного в контракте использования непригоден, так как обнаруженные недостатки ухудшают качество работ и не позволяют обеспечить условия нормальной эксплуатации тепловой сети в соответствии со строительными нормами, правилами и условиями контракта;

- по третьему вопросу: сметная стоимость качественно выполненных работ составляет 59 782 руб., с учетом НДС 20%.

К аналогичным выводам эксперт пришел в рамках строительно-технической судебной экспертизы по делу N А14-16925/2019 (заключение эксперта N 61/20-н от 01.06.2020) сделаны следующие выводы:

- по первому вопросу: объем и качество выполненных по контракту N 4307ВАРБ/2019 от 11.07.2019 работ по замене наружного трубопровода системы горячего водоснабжения условиям контракта, локальному сметному расчету к контракту, строительным нормам и правилам не соответствуют. Отсутствует песчаное основание под трубопроводы - 6, 15 куб.м, что не соответствует поз.3 локального сметного расчета и нарушает п.1.1 контракта N 4307ВАРБ/2019 от 11.07.2019. Не выполнена прокладка предварительно изолированных трубопроводов в изоляции из пенополиуретана - 41 м.п., предусмотренных поз.4 локального сметного расчета. Отсутствует гидроизоляция скорлуп теплоизоляционного материала трубопроводов (41 м.п.), что нарушает требования п.п. 3.7, 3.9, 4.4 СП 61.13330.2012 "Тепловая изоляция оборудования и трубопроводов. Актуализированная редакция СНиП 41-03-2003". Скорлупы теплоизоляционного материала трубопроводов (41 м.п.) соединены пластиковыми стяжками, которые являются лишь временным способом закрепления скорлуп, и использование их в качестве постоянных закреплений противоречит требованиями п.п.1.10, ТР129-02 "Технические рекомендации по строительству сетей тепловодоснабжения из стальных труб со скорлупкой пенополиуретановой изоляцией в подземных канальных и наземных прокладках". В местах вскрытия в грунте обратной засыпки обнаружен строительный мусор - элементы сборных железобетонных конструкций, что нарушает требования п.7.2 СП 45.1330.2017 Земляные сооружения, основания и фундаменты. Актуализированная редакция СНиП 3.02.01-87;

- по второму вопросу: в результате проведенных исследований выявлены отступления от требований, ухудшающее качество работ. Видовые и количественные показатели выявленных недостатков представлены в таблице N 1 к заключению эксперта. Фактический результат работ по замене наружного трубопровода системы горячего водоснабжения по контракту N 4307ВАРБ/2019 от 11.07.2019 для предусмотренного в контракте использования непригоден, так как обнаруженные недостатки ухудшают качество работ и не позволяют обеспечить условия нормальной эксплуатации тепловой сети в соответствии со строительными нормами, правилами и условиями контракта;

- по третьему вопросу: сметная стоимость качественно выполненных работ составляет 4 480 руб., с учетом НДС 20%.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции был опрошен эксперт, который пояснил, что устранение выявленных недостатков в выполненных работах по ремонту ввода отопления предполагает выполнение работ заново, что свидетельствует о неустранимости выявленных недостатков, т.к. это экономически нецелесообразно.

На вопросы представителя истца, эксперт пояснил, что замечания истца к акту обследования, составленного экспертом, не приложены к экспертному заключению, поскольку в силу действующего законодательства эксперт не может получать никаких иных документов, кроме тех, что получены от суда. Акт обследования составляется экспертом исключительно для того, чтобы впоследствии при составлении заключения у эксперта были данные о лицах, присутствовавших при проведении осмотра.

Также эксперт пояснил, что строительные правила носят обязательный характер, если отсутствует проект, разработанный проектировщиками, проводившими расчеты и исследования об ином способе выполнения работ.

В части расчета зазоров (стр. 22 экспертизы) эксперт пояснил, что экспертиза проводилась методом частичного вскрытия работ. Всего вскрытий было 2, на обоих имелись зазоры, превышающие допустимые, из чего экспертом сделан вывод о выполнении работ такого же качества на всем протяжении объекта.

Относительно альтернативного способа устройства трубопроводов эксперт пояснил, что он применим для труб диметром более 400 мм. В случае прокладки труб с низким диаметром происходит проседание труб, вследствие чего падает давление и теплопроводимость из-за сужения диаметра труб. Проверку труб с теплоносителями эксперт не проводил, поскольку это относится к пуско-наладочным работам и еще зависит от температуры воды, подаваемой ресурсоснабжающей организацией.

На замечания истца о том, что объект фактически работал в 2019-2020 гг., эксперт указал, что зима в 2019-2020 гг. была слишком мягкой и не требовала достаточных нагрузок на систему отопления.

Суд апелляционной инстанции считает также необходимым отметить, что данное обстоятельство не дает оснований для удовлетворения иска, поскольку при выполнении спорных работ подрядчиком допущены отступления от локально-сметного расчета, которые повлияли на качество выполненных работ; подрядчик в разумные сроки недостатки результата работ не устранил; характер недостатков, с учетом социальной значимости объекта (школа), влияет на работоспособность и безопасность.

На ссылку истца на п.5.15 СП61.13330.2012, эксперт пояснил, что в рассматриваемой случае примененный материал не является вспененным полиэтиленом, и трубы проходят не в помещении, и не в канальной прокладке трубопроводов.

Относительно простановки отметки "Утверждаю" Врио ректора ВГТУ И.Г. Дроздова эксперт пояснил, что указанная отметка является, по сути, способом удостоверения факт составления заключения, зарегистрированным за определенным номером и выполнения данной работы, исходя из внутренних взаимодействий структурных подразделений ВГТУ. Врио ректора ВГТУ не знакомился с содержанием данного экспертного исследования и уж никаким образом его не проверял.

Доводы истца о признании судебных экспертиз ненадлежащим доказательством, со ссылкой на рецензии N 2 и N 1, выполненные на заключение судебной экспертизы ООО "Стандарт Проект", правомерно отклонены судом области, поскольку представленная ответчиком рецензия, в которой дана оценка заключению судебной экспертизы и выражается несогласие с ее выводами, не свидетельствует о недостоверности и незаконности заключения судебной экспертизы, поскольку мнение другого специалиста, отличное от заключения эксперта, является субъективным мнением этого специалиста, направленным на собственную оценку доказательств и фактических обстоятельств дела.

В представленных рецензиях указано, что они выполнены Якиным А. А. и Федькиным Е.Г., членами Национального реестра специалистов в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования. Судом области установлено, что рецензии не содержат подписей указанных лиц, к рецензии не приложены сведения об образовании лиц, проводивших рецензии, в том числе и лица, подписавшего их - директора Романова Е.С.

Доводы истца о необходимости выполнения работ по индивидуальному проекту, который не был предоставлен заказчиком и применении экспертом строительных правил, носящих необязательный характер, правомерно отклонены судом области исходя из следующего.

Как пояснял эксперт в суде первой инстанции, п. 4.45 СП 41-105-2002 устанавливает требования о способе прокладки изолированных трубопроводов диаметром до 400 мм на песчаное основание. Альтернативный способ прокладки трубопровода СП 41 -105-2002 предусматривает для труб диаметров более 400 мм. В рассматриваемом случае, диаметр труб не превышает 400 мм. При этом, эксперт указал, действительно есть возможность укладывать трубопровод и иными способами, но для этого необходимо разработка индивидуального проектного решения с полным комплексом расчетов по системе.

Сторонами не оспаривалось, что такого индивидуального проекта не разрабатывалось.

Вместе с тем, отсутствие данного проекта и не включение данных строительных правил "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" (ФЗ от 30.12.2009 N 384-ФЗ) не свидетельствует о том, что подрядчик может строить, пренебрегая строительными нормами и правилами, которые основаны на законах физики. Таким образом, не включение тех или иных строительных правил в Технический регламент лишь свидетельствует о том, что данные виды работ не влияют на безопасность сооружения. Вместе с тем, качество выполненной работы не может ограничиваться только требованиями безопасности.

Как следует из локальных сметных расчетов, контрактами предусматривалось устройство песчаных оснований, тем самым, заказчиком определен способ укладки труб.

В суде апелляционной инстанции ИП Бова Р.Ю. подтвердил, что способ укладки труб был им фактически изменен.

Кроме того, экспертным исследованием подтвердился недостаток в виде использования не предусмотренного контрактом материала. Контрактом предусмотрено использование готовых изделий - предварительно изолированные трубы в гидрозащитной оболочке. Фактически выполнена прокладка стальных труб с последующей изоляцией из пенополиуретана без гидрозащитной оболочки, что значительно ухудшает эксплуатационные характеристики объекта (т. 3 и т. 6 л.д.36).

Согласно части 7 статьи 95 Закона N 44-ФЗ при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства), которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контрактах.

Вместе с тем, истцом не представлено доказательств, что работы являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.

Довод, что изменялись условия по контракту по устному указанию представителя Учреждения, отклоняется как неподтвержденный надлежащими доказательствами.

В силу пункта 1 статьи 452 ГК РФ, соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Согласно п. 11.2 контрактов изменения в контракт действительны лишь в том случае, если они оформлены в виде дополнительного соглашения.

Поскольку истец самостоятельно изменил виды работ, материал, установленные в локальном сметном расчете к контрактам, заказчик правомерно отказался от приемки работ.

В суде первой инстанции эксперт представил пояснения относительно того, чтобы устранить данные недостатки, и иные обнаруженные недостатки необходимо выполнение работ заново. Согласно ГОСТ 15467-79 дефект является неустранимым, так как его устранение экономически нецелесообразно.

В связи с чем оснований для взыскания стоимости качественно выполненных работ, отраженных в экспертных заключениях, которые включают в себя демонтажные работы, не имеется. Указанные работы в результате не имеют для заказчика потребительской ценности и ответчик лишен результата по контрактам, на который рассчитывал при их заключении.

Доводы истца об отсутствии индивидуального проекта и составлении некорректной сметы (лист 8 рецензии N 1 от 26.08.2020), в силу ст. 716, 719 ГК РФ относятся к ответственности самого истца, который имел право приостановления работ до получения указаний заказчика, однако своим правом, в порядке, предусмотренном Кодексом не воспользовался.

Судом апелляционной инстанции принято во внимание, что истец участвовал в торгах, был признан его победителем и подписал контракты, не требуя каких-либо разъяснений относительно его условий, содержащихся в документации о торгах.

Суд области правомерно принял в качестве доказательства экспертные заключения, поскольку доказательств, с достоверностью свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертных исследований требований действующего законодательства, которые повлекли его недостоверность, в материалах дела не содержится. Эксперты были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Доказательств, свидетельствующих о том, что указанные экспертные заключения содержат недостоверные сведения и о том, что выбранные экспертами способы и методы оценки обстоятельств события привели к неправильным выводам, истцом не представлено.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец заявил ходатайство о проведении по делу повторной судебной экспертизы.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Полагая, что истцом не были представлены доказательства в подтверждение доводов о назначении повторной экспертизы, суд области не усмотрел оснований для удовлетворения ходатайства.

Истец в суде апелляционной инстанции заявил ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы.

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Исходя из смысла статьи 268 АПК РФ, удовлетворение судом апелляционной инстанции повторно заявленных ходатайств возможно в случае, если в их удовлетворении судом первой инстанции было отказано необоснованно, либо они не были заявлены в суде первой инстанции по уважительным причинам.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

По смыслу процессуального законодательства повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

При наличии сомнений у суда и неопределенности в ответах, проведением повторной экспертизы могут быть устранены выявленные противоречия, в ином же случае, при получении противоположного вывода повторной экспертизы у суда отсутствуют процессуальные основания для исключения первой, либо повторной экспертизы из числа доказательств.

Само по себе несогласие стороны с выводами судебной экспертизы, а также иных экспертов с выводами судебной экспертизы не является достаточным основанием для назначения по делу повторной судебной экспертизы. В экспертных заключениях N 85/20-н от 01.06.2020 и N 61/20-н от 01.06.2020 содержатся ответы на все поставленные на разрешение экспертов вопросов.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции истцу отказано в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы по настоящему делу ввиду отсутствия правовых оснований, предусмотренных статьями 82, 86, 87, 159, 268 АПК РФ.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, принимая во внимание результаты строительно-технических судебных экспертиз, суд пришел к выводу о том, что спорные работы по контрактам выполнены истцом с ненадлежащим качеством и наличием недостатков, требование об устранении которых заказчик заявлял, истцом в разумный срок не устранены и носят существенный и неустранимый характер. Данные обстоятельства в силу пункта 3 статьи 723 ГК РФ обусловливают право ответчика как заказчика отказаться от исполнения договора и оплаты выполненных работ.

Ссылки истца на акты опрессовки ПАО "КВАДРА-ВОРОНЕЖСКАЯ ГЕНЕРАЦИЯ" от 06.08.2019 были отклонены судом первой инстанции, поскольку указанные акты не носят характер технической проверки результатов работ, проведенных компетентными специалистами, поэтому не может подтвердить или опровергнуть надлежащее качество выполненных работ и соответствие их условиям контрактов.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения исковых требований.

Доводов, опровергающих вышеназванные выводы суда, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемое решение суда, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит. Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, судом допущено не было.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы относится на ее заявителя и возврату либо возмещению не подлежит.

Поскольку в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы судом апелляционной инстанции было отказано, перечисленные денежные средства подлежат возврату лицу, участвующему в деле.

Руководствуясь статьями 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Воронежской области от 20.11.2020 по делу N А14-16924/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Бова Романа Юрьевича - без удовлетворения.

Перечислить с лицевого (депозитного) счета Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда для учета операций со средствами, поступающими во временное распоряжение, денежные средства в размере 50 407 руб., уплаченные по платежному поручению N 3 от 03.02.2021 за проведение судебной экспертизы индивидуальному предпринимателю Бова Роману Юрьевичу (ОГРНИП 319366800002706, ИНН 366601788263) по его заявлению.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.П. Афонина

Судьи

С.И. Письменный М.Б. Осипова