Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2024 г. N 09АП-1364/24 по делу N А40-134960/2023

8 февраля 2024 г.

дело N А40-134960/23

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 февраля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Бодровой Е.В., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пулатовой К.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Истца, Ответчика и Третьего лица на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.12.2023 г. (резолютивная часть от 14.11.2023 г.) по делу N А40-134960/23

по иску АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "МОСГИПРОТРАНС" (ОГРН: 1027700140885) к АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "СКОРОСТНЫЕ МАГИСТРАЛИ" (ОГРН: 5067746318789) третьи лица: ОТКРЫТОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ", ФЕДЕРАЛЬНОЕ АГЕНТСТВО ЖЕЛЕЗНОДОРОЖНОГО ТРАНСПОРТА о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Барабанова А.А. по доверенности от 11.04.2022, Утюшева М.Д. по доверенности от 20.10.2023,

от ответчика: Дудий Е.Н. по доверенности от 10.03.2023, Дутчак А.М. по доверенности от 05.02.2024,

от третьих лиц: от ОТКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ": Ткачев И.О. по доверенности от 30.06.2023, от ФЕДЕРАЛЬНОГО АГЕНТСТВА ЖЕЛЕЗНОДОРОЖНОГО ТРАНСПОРТА: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

АО "МОСГИПРОТРАНС" (исполнитель) предъявило АО "СКОРОСТНЫЕ МАГИСТРАЛИ" (заказчик) иск о взыскании задолженности по Договору N 25/15 от 18.06.2015 в размере 2 166 131 884 руб. 39 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 31 156 691 руб. 49 коп. за период с 08.04.2023 по 16.06.2023, а также с 17.06.2023 по день фактического исполнения денежного обязательства по оплате задолженности в размере 2 166 131 884 руб. 39 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 14.11.2023 г., изготовленным в полном объеме 04.12.2023 г. исковые требования удовлетворены частично.

Суд взыскал с АО "СКОРОСТНЫЕ МАГИСТРАЛИ" в пользу АО "МОСГИПРОТРАНС" денежные средства в размере 2 060 517 506 руб. 72 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ за период с 14.10.2023 по дату фактического исполнения обязательств, начисляемых на сумму долга в размере 2 060 517 506 руб. 72 коп., а так же расходы по уплате госпошлины в размере 190 248 руб. 57 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с решением, Истец, Ответчик и Третье лицо - ОАО "РЖД", подали апелляционные жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции стороны и третье лицо требования и доводы своих жалоб поддержали, неявившееся третье лицо уведомлено о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, между Акционерным обществом "Мосгипротранс", Акционерным обществом "Нижегородметропроект", Обществом с ограниченной ответственностью Китайская Инженерная Железнодорожная Корпорация "Эр Юань" (далее - Исполнитель по Договору, Истец по иску), действующими совместно в рамках Договора простого товарищества от 16.04.2015 (Соглашение о Консорциуме) и Акционерным обществом "Скоростные магистрали" (далее - Заказчик по Договору, Ответчик по иску) заключен Договор от 18 июня 2015 года N 25/15 (далее - Договор), в соответствии с которым Исполнитель принял на себя обязательства по выполнению работ по проведению инженерных изысканий, разработке проекта планировки и проекта межевания территорий и разработке проектной документации для строительства участка Москва - Казань высокоскоростной железнодорожной магистрали "Москва - Казань - Екатеринбург" (далее - Работы).

Истец (в составе Консорциума) осуществил выполнение работ по Договору на общую сумму 22 127 265 609 руб. 79 коп. (с НДС), что подтверждается приложенными к материалам дела Актами сдачи-приемки выполненных работ, подписанными всеми Сторонами Договора.

Сроки выполнения работ установлены в Календарном плане в редакции Приложения N 2 к Дополнительному соглашению N 9 от 30.03.2018 к Договору (далее - Календарный план).

В соответствии с п. 24.9.1 Договора оплата выполненных Работ производится до 90% от стоимости выполненных работ с учетом выплаченного аванса.

Согласно пункту 12.15 Договора, Заказчик формирует Гарантийный фонд путем удержания 10% (десяти процентов) от суммы каждого платежа за выполненные работы. Оплата оставшихся 10% от стоимости выполненных Работ (Гарантийный фонд) производится Заказчиком в соответствии с пунктом 12.16 Договора.

Таким образом, Заказчиком было оплачено 90% от стоимости работ по Договору по Актам сдачи-приемки выполненных работ и в соответствии с п. 12.15 Договора, сформирован Гарантийный фонд в размере 2 212 726 560 руб. 97 коп. (с НДС).

В соответствии с пунктом 12.16 Договора, выплата Исполнителю сумм, за счет которых Заказчиком сформирован Гарантийный фонд, осуществляется по истечении 24 (двадцати четырех) месяцев после получения Положительного заключения ГГЭ (ФАУ "Главгосэкспертиза России") на основании Окончательного акта выполнения работ, предусмотренного пунктом 9.4 Договора, при условии, что все обязательства по Договору выполнены Исполнителем надлежащим образом и все замечания Заказчика и ГГЭ к результатам инженерных изысканий и проектной документации были надлежащим образом учтены.

Для наступления срока выплаты Гарантийного фонда необходимо наличие следующих условий:

1)Наличие Окончательного акта выполнения работ, как критерия выполнения Исполнителем всех обязательств по Договору надлежащим образом и устранения всех замечаний Заказчика и ГГЭ к результатам Инженерных изысканий и Проектной документации;

2)Истечение 24-х месяцев после получения Положительного заключения ГГЭ.

В соответствии с подп. 1.1 п. 1 "Определения и толкования" Договора "Окончательный акт выполнения работ" - документ, подписываемый Сторонами после завершения Исполнителем всех Работ по Договору и передачи Заказчику Положительного заключения ГГЭ. В Окончательном акте выполнения работ констатируется факт сдачи Исполнителем и приемки Заказчиком всех работ по Договору, включая ранее принятые по Актам выполнения этапа работ, указывается сумма денежных средств, подлежащих уплате (при наличии таковой) (далее - Окончательный акт).

19.12.2022 после завершения всех Работ в полном объеме по Договору, получения Исполнителем положительных заключений ГГЭ по всем этапам Работ Исполнителем в адрес Заказчика был направлен подписанный всеми участниками Простого товарищества Окончательный акт (письмо Истца от 19.12.2022 N МГТ-21- 17604).

В своем ответе Ответчик отказал в подписании Окончательного акта (письмо от 29.12.2022 N 4697/СМ, дополнение к письму от 30.01.2023 N Исх-294/СМ) без указания на наличие замечаний к Работам, а мотивируя только следующими обстоятельствами:

- наличие кассационных жалоб ОАО "РЖД" и Заказчика на постановление 9 ААС от 17.10.2022 и решение АС г. Москвы от 09.08.2022, на основании которых с Заказчика взыскана сумма задолженности по оплате Работ в размере 110 563 637,01 рублей, списанная с его счета по ИД от 08.11.2022 N ФС040630065 (31.01.2023 в удовлетворении жалоб отказано);

- необходимость изменения категории суммы 9 498 938,19 рублей (с НДС) с "удержанной из средств Гарантийного фонда" на категорию "удержанной из денежных средств, предусмотренных к оплате за выполненные работы" и выделения отдельной строкой без отнесения к строке "Сумма денежных средств, перечисленная Заказчиком Исполнителю";

- замечания оформительского характера (разбивка отдельных строк по дополнительным критериям и соответствующее изменение сумм, исключение некоторых строк из формы Окончательного акта, корректировка наименования этапов согласно наименованию в положительных заключениях ГГЭ);

- наличие спорного вопроса об удержанной из Гарантийного фонда неустойке в размере 211 228 775,33 рублей.

Ранее Исполнитель по результатам окончания работ и получения положительных заключений ГГЭ по всем этапам участка ВСМ 2 неоднократно осуществлял направление в адрес Заказчика Окончательного акта по Договору (сопроводительные письма за исх. N МГТ-21-16265 от 23.12.2021, NМГТ-21-8105 от 15.06.2022).

В ответных письмах (исх. N исх-4876/СМ от 29.12.2021, N исх-2941/СМ от 23.08.2022) Заказчик необоснованно уклонялся от подписания Окончательного акта, мотивируя отказ доводами, не имеющими существенного значения, в частности:

- Не согласована сумма Гарантийного фонда, подлежащая уплате Заказчиком Исполнителю;

- Не учтена неустойка, удержанная АО "Скоростные магистрали" за нарушение Исполнителем сроков выполнения работ по Договору;

- Не выполнен план мероприятий по исполнению Представления Федерального казначейства;

- Не передана проектная документация и отчетные материалы по инженерным изысканиям, откорректированные по замечаниям ФАУ Главгосэкспертиза России" и АО "Скоростные магистрали" по всем этапам строительства;

- Не заключено Дополнительное соглашение N 14 к Договору, в соответствии с которым Исполнитель обязуется предоставить Заказчику расчеты с обоснованием разницы в стоимости и получить положительного заключение ГГЭ в отношении новой стоимости в случае невозможности осуществить проектирование таким образом, чтобы стоимость строительства не превышала определенной в обосновании инвестиций стоимости.

При этом:

- по всем этапам работ участка ВСМ 2 получены Положительные заключения ГГЭ, что подтверждает надлежащее качество выполненных работ;

- Исполнителем осуществлена передача откорректированной по результатам ГГЭ документации в согласованном количестве экземпляров по всем этапам (данный вывод подтвержден вступившими в законную силу судебными актами по делу N А40- 179253/2020, в рамках которого Заказчику было отказано в требованиях к Исполнителю об обязании передать отредактированную по результатам ГГЭ проектную документацию);

- в соответствии с требованиями Представления Федерального казначейства АО "Скоростные магистрали" инициировало судебный спор о взыскании с Исполнителя 709 549 080 рублей (дело N А40-80264/2020), по результатам рассмотрения которого Арбитражным судом города Москвы Заказчику было отказано в удовлетворении исковых требований (решение подтверждено судами апелляционной и кассационной инстанций);

- Дополнительное соглашение N 14 к Договору подписано 23.12.2022;

- спорный вопрос об удержанной из Гарантийного фонда неустойке в размере 211 228 775,33 рублей подлежит разрешению в судебном порядке;

- на момент направления Заказчиком ответного письма N исх-4697/СМ от 29.12.2022 судебный спор между Исполнителем и Заказчиком по делу N А40- 14910/2022 был завершен - итоговый судебный акт вступил в законную силу (17.10.2022) и осуществлено его принудительное исполнение.

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что доводы, на которые ссылался Заказчик в ответных письмах Исполнителю, не могли служить законным основанием для отказа в подписании Окончательного акта.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

По условиям статьи 190 ГК РФ, установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

В соответствии с пунктом 3 статьи 157 ГК РФ, если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно, то условие признается наступившим.

Как следует из указанных обстоятельств, Ответчик недобросовестно воспрепятствовал наступлению одного из условий выплаты средств Гарантийного фонда (подписанию Окончательного акта), в связи с чем в силу приведенных норм закона данное условие надлежит признать наступившим.

Поскольку все работы выполнены и их результаты переданы Заказчику в полном объеме, Окончательный акт подписан Исполнителем в одностороннем порядке.

Учитывая вышеизложенное, отсутствуют основания для удержания Заказчиком денежных средств Гарантийного фонда.

По всем этапам Работ N N 1-15 истекли 24 месяца после получения Положительных заключений ГГЭ.

Положительное заключение ГГЭ по 13 Этапу строительства, являющемуся составной частью всего Участка ВСМ 2, было получено 13.10.2021.

Следовательно, срок выплаты средств Гарантийного фонда должен исчисляться с 14.10.2023.

Вместе с тем, средства Гарантийного фонда подлежат выплате с 14.10.2023.

Согласно пункту 12.16 Договора выплата исполнителю сумм, за счет которых заказчиком сформирован Гарантийный фонд, осуществляется при одновременном соблюдении следующих условий:

1)по истечении 24 (двадцати четырех) месяцев после получения Положительного заключения ГГЭ;

2)на основании Окончательного акта выполнения работ, предусмотренного пунктом 9.4 Договора;

3)при условии, что все обязательства по Договору выполнены Исполнителем надлежащим образом;

4)все замечания Заказчика и ГГЭ к результатам Инженерных изысканий и Проектной документации были надлежащим образом учтены.

В соответствии с разделом 1 Договора "Определения и Толкование":

"Положительное заключение ГГЭ" - означает положительное заключение ГГЭ в отношении результатов Инженерных изысканий и Проектной документации, необходимое для использования Проектной документации для строительства Участка ВСМ 2 в соответствии с Законодательством;

"Участок ВСМ 2" - участок Москва - Казань высокоскоростной железнодорожной магистрали "Москва - Казань - Екатеринбург".

На основании приведенных условий Договора отсутствуют основания для того, чтобы не учитывать срок получения положительного заключения ГГЭ по 13 Этапу строительства для определения даты возврата Гарантийного фонда. Положительное заключение ГГЭ должно быть получено в отношении всех Этапов строительства, которые в своей совокупности образуют Участок ВСМ; срок для выплаты Гарантийного фонда следует отсчитывать с даты получения последнего положительного заключения ГГЭ по Этапу строительства.

Положительное заключение ГГЭ по 13 Этапу строительства, являющемуся составной частью всего Участка ВСМ 2, было получено 13.10.2021.

Таким образом, АО "СКОРОСТНЫЕ МАГИСТРАЛИ" признало наличие обязательства по возврату гарантийного удержания.

Судом установлено, что представителем АО "СКОРОСТНЫЕ МАГИСТРАЛИ" в отзыве на исковое заявление, а так же в судебных заседаниях было признано, что срок выплаты средств Гарантийного фонда должен исчисляться с 14.10.2023, что свидетельствует о признании обязанности по их возврату истцу, в связи с чем последующие действия по оспариванию наличия долга противоречат первоначальному поведению, что свидетельствует о нарушении АО "СКОРОСТНЫЕ МАГИСТРАЛИ" принципа эстоппель.

Поскольку работы по Договору в полном объеме приняты Ответчиком без замечаний по Актам сдачи-приемки работ, качество работ подтверждено положительными заключениями ГГЭ, у Ответчика отсутствуют законные основания удерживать сумму Гарантийного фонда.

Как следует из нормы п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойка является мерой гражданской ответственности за неисполнение обязательства, которая должна быть соразмерна объему нарушенного обязательства.

Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Согласно абзацу 1 пункта 79 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) в случае списания по требованию кредитора неустойки со счета должника (пункт 2 статьи 847 ГК РФ), а равно зачета суммы неустойки в счет суммы основного долга и/или процентов должник вправе ставить вопрос о применении к списанной неустойке положений статьи 333 ГК РФ, например, путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (статья 1102 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

По условиям п. 21.9 Договора Заказчик вправе вычитать суммы неустоек, штрафов, убытков и иных денежных обязательств Исполнителя из любых сумм, подлежащих уплате Исполнителю по Договору.

В соответствии с п. 24.14 Договора, вне зависимости от иных положений Договора, в случае если Исполнитель обязан уплатить возмещение, неустойку или иной платеж Заказчику в соответствии с любыми положениями Договора, Заказчик вправе, по своему усмотрению:

- направить Исполнителю требование об уплате такой суммы, и в таком случае платеж должен быть совершен в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня получения соответствующего требования; или

- направив соответствующее заявление, зачесть такую сумму в счет уплаты Цены договора или иной суммы, подлежащей уплате Исполнителю по Договору.

Согласно п. 12.16 Договора, во избежание сомнений, Заказчик вправе во внесудебном порядке произвести зачет встречных требований к Исполнителю (например, требования уплатить неустойки, штрафы, пени), уменьшив сумму Гарантийного фонда, подлежащую возврату Исполнителю, на сумму причитающихся с Исполнителя сумм таких требований.

Заказчиком в процессе исполнения Договора были произведены удержания в соответствии с п. 21.9 и 24.14 Договора из Гарантийного фонда (то есть осуществлен односторонний зачет встречных требований путем уменьшения суммы Гарантийного фонда, подлежащей выплате Исполнителю, на сумму начисленной Заказчиком неустойки), часть из которых признана Истцом правомерными, а часть не признаётся, а именно:

Не оспариваются Исполнителем удержания (зачеты) из Гарантийного фонда в сумме 46 594 676 руб. 58 коп. (с НДС), произведенные Заказчиком в целях возмещения расходов по проведению повторной государственной экспертизы проектной документации и доплат НДС, на основании Уведомлений Заказчика в адрес Исполнителя N ИСХ-3015/СМ от 17.12.2019, N ИСХ-2456/СМ от 18.10.2019, N ИСХ- 1410/СМ от 03.07.2020, N ИСХ-1409/СМ от 03.07.2020, N 1521/СМ от 16.07.2020, N ИСХ-2968/СМ от 30.08.2021, N ИСХ-5009/СМ от 29.12.2017.

Не признаются Исполнителем удержания (зачеты) в сумме 211 228 755 руб. 33 коп. (с НДС), произведенные Заказчиком из Гарантийного фонда в счет оплаты неустойки за просрочку сдачи работ на основании Уведомления N исх-3045/СМ от 19.12.2019.

Согласно позиции истца, по состоянию на 19.12.2019 - дату направления Заказчиком в адрес Исполнителя Уведомления об удержании неустойки исх-3045/СМ от 19.12.2019 в сумме 211 228 755 руб. 33 коп. (с НДС) - истек 3-х летний срок исковой давности, предусмотренный статьей 196 ГК РФ.

Вместе с тем, при расчете срока исковой давности Истцом не приняты во внимание положения пунктов 3 и 4 статьи 202 ГК РФ о том, что течение срока исковой давности приостанавливается на срок, установленный законом для проведения процедуры медиации. Со дня прекращения процедуры медиации течение срока исковой давности продолжается; остающаяся часть срока исковой давности, если она составляет менее шести месяцев, удлиняется до шести месяцев.

Между заказчиком и исполнителем заключено соглашение от 27.03.2019 N 10/19 о проведении процедуры медиации по Договору. Срок проведения процедуры медиации с учетом дополнительного соглашения N 1 от 25.06.2019 установлен до 23.09.2019.

Таким образом, дата завершения течения исковой давности: 23.09.2019 плюс 6 месяцев = 23.03.2020.

Уведомление об удержании направлено исполнителю 19.12.2019, срок исковой давности заказчиком не пропущен ни по одному из этапов работ, по которым начислена неустойка.

Кроме того, согласно позиции истца, у Заказчика отсутствовали правовые основания для начисления удержанной (зачтенной) неустойки, поскольку нарушение сроков выполнения Работ произошло по не зависящим от Исполнителя причинам, в том числе по вине Заказчика.

В полученном Исполнителем от Заказчика Уведомлении N исх-3045/СМ от 19.12.2019 было указано, что из средств Гарантийного фонда удерживается неустойка в размере 211 228 755 руб. 33 коп., исчисленная Заказчиком за нарушение Исполнителем сроков выполнения работ по ранее принятым Заказчиком шестидесяти семи этапам работ: 3.1.2.2.2, 2.2.11, 2.2.10.3, 2.2.3.12, 3.2.10.3, 3.2.3.12, 3.2.3.6, 2.2.3.14, 4.2.1.1, 4.2.1.2, 4.2.3.3.2, 4.2.3.7.1, 4.2.3.8.2, 4.2.3.10, 4.2.3.11, 4.2.4, 4.2.5, 4.2.6, 4.2.8, 4.2.9, 4.2.10.1, 4.2.10.2, 4.2.10.4, 4.3, 2.2.9, 6.2.5, 8.2.3.3, 8.2.3.8, 8.2.4, 8.2.7, 8.2.9, 10.2.3.3.2, 10.2.3.9, 10.2.10.2, 10.2.10.4, 10.2.3.7.1, 10.2.3.7.2, 12.2.3.4, 12.2.3.6, 12.2.3.7.1, 12.2.3.8, 12.2.3.13, 7 этап, Эт 4 ППТ и ПМ 4, 10.2.4, 10.2.6, 12.2.6, Эт 5 ППТ и ПМ4, 8.2.5,10.2.3.10, 10.2.3.3.1, 12.2.3.7.2, 12.2.3.3.2, 12.2.3.9, 12.2.11, 12.3, 12.2.3.10, 10.2.3.3.3, 10.3, 9 этап, 12.2.4, 12.2.3.3.1, 10.2.1, 10.2.5, 12.2.1, 10.2.9, 12.2.9.

Неустойка по указанным выше этапам ранее истребовалась Заказчиком в Претензиях:

- N исх-3482/ОАО "СМ" от 26 сентября 2016 года;

- N исх-575/ОАО "СМ" от 14 февраля 2017 года;

- N исх-2375/ОАО "СМ" от 03 июля 2017 года;

- N исх-1161/СМ от 13 апреля 2018 года;

- N исх-2725/СМ от 28 августа 2018 года.

Однако начисленная Заказчиком неустойка не была признана Исполнителем в полном объеме, о чем было изложено в ответах на претензии:

- N 3011-Р-6775 от 07 октября 2016 года;

- N МГТ-21-2811 от 03 июля 2017 года;

- N МГТ-21-3025 от 17 июля 2017 года;

- N МГТ-21-1513 от 27 апреля 2018 года;

- N МГТ-21-3454 от 24 сентября 2018 года;

- N МГТ-21-3455 от 24 сентября 2018 года.

Исполнитель неоднократно уведомлял Заказчика, что предъявленная им неустойка по всем вышеуказанным этапам незаконна и денежные удержания являются неправомерными, поскольку нарушение сроков выполнения работ произошло по не зависящим от Исполнителя причинам, в том числе по вине Заказчика, ввиду следующих обстоятельств:

- Неоднократное изменение Заказчиком исходных данных для производства работ, являющееся изменением задания на проектирование, т.е. основанием для переноса сроков выполнения работ. Например, неоднократно менялось положение трассы, размещение раздельных пунктов, архитектурные концепции, технологические задания на вокзальные комплексы, перенос здания ДЦУ, появление новой станции Кстово и др.;

- Актуализация в ходе производства работ СТУ, которые должны были быть переданы Заказчиком в качестве исходных данных при подписании договора (всего было актуализировано 15 СТУ);

- Требование Заказчика учитывать спорные рекомендации иностранных консультантов (в частности, французской компании Systra). Требования носили необязательный характер, но Заказчик отказывался подписывать акты выполненных работ без внесения корректировок на основании замечаний консультантов;

- Отсутствие управленческих решений по ряду ключевых вопросов, без решения которых невозможно прохождение экспертизы (увязка с автотрассой "М-7", длительное получение Заказчиком письма от ГРБС о предельной стоимости строительства по этапам, что привело к срыву сроков передачи документации в ГГЭ, ненадлежащее выполнение Заказчиком функции "Заказчика-застройщика" в части своевременного оформления договоров на технологическое присоединение и соглашение о компенсации потерь при переустройстве инженерных коммуникаций с балансодержателями (ПАО "Газпром", МОЭК, МОЭСК, Мосводоканал и пр.);

- Несущественность большинства замечаний Заказчика, не препятствующих подписанию актов сдачи-приемки выполненных работ.

В целях разрешения возникшего спора о правомерности начисления неустойки Сторонами были привлечены медиаторы (эксперты) - Гоппе Виталий Рейнгольдович, Головань Борис Николаевич, являющиеся представителями экспертного сообщества в области железнодорожного проектирования, с опытом работы в ФАУ "Главгосэкспертиза России" и преподавательской деятельности в Российском университете транспорта (РУТ МИИТ). Учитывая тот факт, что Сторонами подтверждалась высокая квалификация экспертов, было заключено Соглашение N 10/19 от 27 марта 2019 года о проведении процедуры медиации по Договору (Приложения N 38-39 к Иску).

По результатам рассмотрения предоставленных материалов о предъявлении Заказчиком требований об оплате неустойки по вышеуказанным этапам, экспертами были вынесены заключения об отсутствии оснований для начисления неустойки в сумме 211 228 755 руб. 33 коп. и о неправомерности требований Заказчика по всем этапам в связи с неоднократным изменением исходных данных по всем этапам.

В указанных заключениях экспертами указывается, что трасса ВСМ-2 изобилует сложными участками, как в топографическом, так и в геологическом плане - застроенные территории, заболоченные территории, особо охраняемые природные территории, земли лесного фонда и пр. Всё это осложняет трассирование и выбор рекомендуемого варианта трассы, удовлетворяющего требованиям органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, по землям которых проходит магистраль.

В ходе работ по Договору шёл процесс согласования и утверждения проектных решений сторонами в соответствии с требованиями, определенными законодательством, постановлениями органов власти и нормативными документами, корректировка трассы высокоскоростной магистрали и проектных решений, что не всегда могло вписываться в сроки, определенные Календарным планом работ по Договору, и, соответственно, привело к несвоевременной сдаче проектной документации и заключению дополнительных соглашений с пересмотром сроков выдачи этапов проектной документации и результатов инженерных изысканий.

Отсутствие нормативной базы по структуре управления ВСМ и эксплуатационных штатов, влияющих на состав и объёмно-планировочные решения зданий и сооружений, также потребовало многочисленных совещаний, согласований и предложений различных структур ОАО "РЖД", а также зарубежных организаций, эксплуатирующих высокоскоростные железнодорожные магистрали.

Экспертами также было учтено, что АО "Скоростные магистрали" в процессе проектирования неоднократно направляло Исполнителю требования по учёту изменения исходных данных, а также рекомендации различных экспертных и эксплуатирующих организаций, что приводило к увеличению объёмов работ и удлинению сроков проектирования и инженерных изысканий.

В договорной документации заложены некорректные и не взаимоувязанные положения в части согласованности и последовательности выполнения изыскательских и проектных работ, что приводило к бросовым работам или к необходимости корректировки их результатов.

На основании изложенных фактов экспертами был сделан вывод о том, что сдвиг сроков сдачи работ по спорным этапам Исполнителем был произведен обоснованно.

Соглашение об урегулировании спора между Сторонами не достигнуто, в связи с чем медиативное соглашение оформлено не было.

Однако Истцом было принято решение о дальнейшем привлечении вышеуказанных экспертов для изучения вопроса о правомерности начисления Ответчиком неустойки по Договору.

Внесудебные экспертные заключения, приложенные к Иску, были составлены экспертами после истечения срока проведения процедуры медиации и являются допустимым доказательством в силу ч. 2 ст. 64, 89 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Вопреки доводам Ответчика, тот факт, что указанные экспертные заключения были подготовлены во внесудебном порядке, не лишает их статуса доказательства, которое подлежит оценке наравне с иными доказательствами по настоящему делу.

Согласно разъяснениям п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, признается иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Ссылка Ответчика на то, что материалы и документы, являющиеся результатом процедуры медиации и полученные в ходе ее проведения, не подлежат разглашению при отсутствии соответствующего согласия противной стороны, по отношению к указанным экспертным заключениям не состоятельна, так как приложенные к Иску заключения экспертов не являются результатом медиации в рамках Соглашения о проведении процедуры медиации N 10/19 от 27.03.2019.

Предоставление Истцом данных заключений в суд в подтверждение своей позиции не нарушает требования Федерального закона от 27.07.2010 N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" (далее - Закон о медиации) о конфиденциальности информации, относящейся к процедуре медиации (ст. 5).

Довод Ответчика об обратном основан на неверном толковании указанной нормы.

Ст. 5 Закона о медиации содержит прямое указание на перечень информации, не подлежащей разглашению, при этом сведения, отраженные в представленных в настоящем деле экспертных заключениях, не относятся к такой информации.

Так, в соответствии с ч. 3 ст. 5 Закона о медиации стороны, организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, медиатор не вправе ссылаться, если стороны не договорились об ином, на информацию о:

1)предложении одной из сторон о применении процедуры медиации, равно как и готовности одной из сторон к участию в проведении данной процедуры;

2)мнениях или предложениях, высказанных одной из сторон в отношении возможности урегулирования спора;

3)признаниях, сделанных одной из сторон в ходе проведения процедуры медиации;

4)готовности одной из сторон принять предложение медиатора или другой стороны об урегулировании спора.

Следовательно, внесудебные экспертные заключения медиаторов являются надлежащими доказательствами по настоящему делу.

На основании статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы лиц, участвующих в деле в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что нарушение сроков выполнения работ по договорам произошло в результате смешанной вины сторон, указанных договоров.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Правила пункта 1 настоящей статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины (пункт 2 статьи 404 ГК РФ).

Смешанная вина должника и кредитора характеризуется одновременным наличием следующих признаков: АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "СКОРОСТНЫЕ МАГИСТРАЛИ" нарушило обязательство, при этом, отсутствуют основания для полного освобождения истца от ответственности по правилам ст. 401 ГК РФ; а также нет оснований считать АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "МОСГИПРОТРАНС" не нарушившими договорное обязательство, в связи с просрочкой кредитора по правилам п. 3 ст. ст. 405, 406 ГК РФ, но при этом, нарушение обязательства АКЦИОНЕРНЫМ ОБЩЕСТВОМ "МОСГИПРОТРАНС" является отчасти следствием действий АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "СКОРОСТНЫЕ МАГИСТРАЛИ".

Согласно позиции изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Кодекса само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

В связи с вышеизложенными обстоятельствами удержанию ответчиком подлежит неустойка за ненадлежащее исполнение обязательств в размере 105 614 377 руб. 67 коп.

Кроме того, ответчиком заявлено о пропуске срока исковой давности для оспаривания законности удержания Ответчиком неустойки в сумме 211 228 755 руб. 33 коп.

Согласно п. 1 ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со ст. 200 ГК РФ.

Если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права (п. 1 ст. 200 ГК РФ).

Согласно позиции ответчика, уведомление об удержании неустойки получено Истцом 19.12.2019, исковое заявление по настоящему делу подано в суд 16.06.2023, то есть за пределами установленного законом 3-х летнего срока.

Вместе с тем, суд приходит к выводу, что неустойка в размере 211 228 755 руб. 33 коп. была зачтена в счет суммы Гарантийного фонда по Договору уведомлением N исх-3045/СМ от 19.12.2019. При этом на дату произведения данного незаконного зачета срок выплаты Гарантийного фонда не наступил.

Вопреки доводам Ответчика, уведомление N исх-3045/СМ от 19.12.2019 не может служить основанием для иного исчисления начала течения срока исковой давности, поскольку данным уведомлением Ответчик извещал Истца о зачете неустойки в счет будущей оплаты за выполненные работы, срок осуществления которой ещё не наступил на тот момент. Соответственно, до наступления срока исполнения обязательств Ответчика по оплате указанных выше работ право Истца на её получение не могло быть нарушено, в связи с чем до указанного момента не могло начаться течение срока исковой давности.

Ссылка истца на то, неустойка подлежит снижению на основании ст. 333 ГК РФ, не состоятельна, в связи со следующим.

Подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункта 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (пункт 4 статьи 421 Гражданского Кодекса).

Величина неустойки была согласована сторонами при подписании договора. Разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" не означают, что размер взыскиваемой судом неустойки не может быть больше платы по краткосрочным кредитам, не отменяет обязанности должника представлять доказательства явной несоразмерности договорной неустойки последствиям нарушения обязательств.

По смыслу абзаца 4 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81, доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения; о неисполнении обязательств контрагентами; о наличии задолженности перед другими кредиторами; о наложении ареста на денежные средства или иное имущество ответчика; о непоступлении денежных средств из бюджета; о добровольном погашении долга полностью или в части на день рассмотрения спора; о выполнении ответчиком социально значимых функций; о наличии у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, процентов по договору займа) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

В абзаце 1 пункта 2 Постановления от 22 декабря 2011 года N 81 Пленум ВАС РФ указал, что при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам)". Указанная позиция также изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 28 января 2016 N 303-ЭС15- 14198.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 Гражданского кодекса Российской Федерации) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

В данном случае, исходя из суммы долга, периода нарушения обязательств по оплате долга, размер взыскиваемой с ответчика неустойки соразмерен последствиям нарушения обязательств по договору.

На основании изложенного, сумма Гарантийного фонда по Договору, подлежащая выплате Исполнителю, составляет 2 060 517 506 руб. 72 коп. (с НДС) = (2 212 726 560 руб. 97 коп. - 46 594 676 руб. 58 коп. (сумма удержаний не оспариваемых истцом) - 105 614 377 руб. 67 коп. (сумма неустойки подлежащая удержанию с учетом смешанной вины).

Истцом также заявлено требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 31 156 691 руб. 49 коп. за период с 08.04.2023 по 16.06.2023, а также за период с 17.06.2023 по день фактического исполнения денежного обязательства по оплате задолженности в размере 2 166 131 884 руб. 39 коп.

В соответствии с ч. 1 ст. 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды.

Вместе с тем, судом установлено, что срок выплаты средств Гарантийного фонда должен исчисляться с 14.10.2023.

Кроме того, с учетом частичного удовлетворения основного требования, акцессорное требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами подлежат начислению на сумму 2 060 517 506 руб. 72 коп.

В соответствии с п.48 Постановления Пленума Верховного суда от 24 марта 2016 г. N 7 сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 ГК РФ, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня. Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 ГК РФ). При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов.

С учетом изложенного, требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ являются правомерными за период с 14.10.2023 по дату фактического исполнения обязательств, начисляемых на сумму долга в размере 2 060 517 506 руб. 72 коп.

Доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, основаны на несогласии заявителей с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2023 г. (резолютивная часть от 14.11.2023 г.) по делу N А40-134960/23 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

Е.В. Бодрова О.Н. Семикина