Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2021 г. N 09АП-76373/20 по делу N А40-94043/2019

г. Москва

15 февраля 2021 г.

Дело N А40-94043/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Кузнецовой Е.Е., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "СК-СЕРВИС"

на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.10.2020

по делу N А40-94043/19, по иску ООО "СК-СЕРВИС" (ИНН: 7726684280)

к ГАОУ ДПО "ТЕМОЦЕНТР" (ИНН: 7718924940)

о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Щербак Д.С. по доверенности от 06.11.2020,

от ответчика: Коновалов А.М. по доверенности от 09.02.2021,

УСТАНОВИЛ:

ООО "СК-СЕРВИС" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ГАОУ ДПО "ТЕМОЦЕНТР" (далее - ответчик) о взыскании стоимости выполненных работ в размере 3 560 715 руб. 66 коп.

ГАОУ ДПО "ТЕМОЦЕНТР" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с встречным иском к ООО "СК-СЕРВИС" взыскании неустойки в размере 1 107 461 руб. 88 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2020 первоначальный и встречный иски удовлетворены частично. Произведен зачет встречных однородных требований, в связи с которым с ГАОУ ДПО "Темоцентр" в пользу ООО "СК-Сервис" взыскана задолженность в сумме 110 701 руб. 60 коп

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит изменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт. По первоначальному иску взыскать с ГАОУ ДПО "ТЕМОЦЕНТР" 1 299 148 руб. долга; по встречному иску применить положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации согласно контррасчету.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что согласно экспертному заключению и пояснениям эксперта, размер задолженности составляет 1 299 148 руб.

Ссылается на то обстоятельство, что суд первой инстанции неправомерно отклонил ходатайство о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении размера неустойки.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда изменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между ООО "СКСЕРВИС" (далее - подрядчик) и ГАОУ ДПО "ТЕМОЦЕНТР" (далее - заказчик,) был заключен контракт от 09.01.2018 N 04-01-05/18 на выполнение текущего ремонта зданий или сооружений (фасад, подвал, канализация, отопление и сантехника).

Дополнительным соглашением от 26.03.2018 г. N 2 стороны продлили срок действия Контракта до 31.12.2018 г.

Согласно п. 1.1 Договора подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по проведению текущего ремонта здания и (или) сооружения (фасад, подвал, канализация, отопление и сантехника) в объеме, установленном в техническом задании, а заказчик - принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

Цена Контракта составляет 9 508 831, 22 руб.

Как следует из пункта 1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В обоснование иска истец сослался на то, что письмом от 03.08.2018 ответчик сообщил истцу о приостановлении строительных работ по Контракту и ограничил доступ к объекту строительства.

Письмом от 06.08.2018 истец потребовал от ответчика разъяснений относительно причин приостановки работ, предупредил о негативных последствиях приостановки работ на данном этапе, потребовал назначить ответственных лиц за хранение товарно-материальных ценностей.

Письмо оставлено ответчиком без ответа и удовлетворения.

Согласно части 1 ст. 711 ГК РФ установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Письмом от 17.10.2018 ответчик сообщил истцу о проведенных на объекте строительства контрольных обмеров; попросил предоставить исполнительную сметную документацию для оплаты и приёмки фактически выполненных работ.

Письмом от 07.11.2018 N 01-19-811/18 ответчик сообщил об отсутствии оснований для обеспечения доступа работников истца, поскольку им приняты меры по организации проведения строительной экспертизы.

По состоянию на 09.04.2019 сведения о проведении экспертизы и ее результатах отсутствуют.

Истец 12.11.2018, в соответствии с п. 5.3.6 Контракта повторно обратился к ответчику с просьбой сообщить о причинах приостановки работ, сообщить о восстановлении доступа для проведения работ. Письмо оставлено ответчиком без ответа.

Письмом от 06.12.2018 г. N 2018/12-06 подрядчик передал заказчику акты по форме КС-2. Письмом от 25.12.2018 г. N 01-19-1138/18 заказчик затребовал у подрядчика исполнительную документацию по Контракту, ссылаясь на то, что Контракт действует до 31.12.2018 г. и в целях своевременной оплаты подрядчику необходимо предоставить полный комплект документов.

В соответствии с п. 8.1.2.3 Контракта подрядчик вправе расторгнуть Контракт в одностороннем порядке в случае невыполнения заказчиком обязательств по предоставлению материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению Контракта подрядчиком, а также наличие обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Учитывая изложенные обстоятельства, подрядчик письмом от 25.12.2018 г. N 2018/12-47 уведомил заказчика о расторжении Контракта, потребовал оплатить выполненные работы, направил акты по форме КС-2, КС-3, счета.

Требование оставлено без удовлетворения.

Подрядчик письмом от 30.01.2019 N 300119-1 направил в адрес заказчика акты освидетельствования скрытых работ, сертификаты и паспорта, акты сдачи-приемки выполненных работ. Письма подрядчика оставлены без удовлетворения, выполненные работы не оплачен.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 13 декабря 2019 г. судом была назначена по экспертиза, проведение которой было поручено одному или нескольким экспертам ООО "Федерация независимой экспертизы и оценки" Канищеву С.Г. и/или Забузовой Ю.Ю., и/или Мастакову О.Л. и/или Шевко С.Н. и/или Булгакову А.И.

На разрешение эксперта/экспертов были поставлены следующие вопросы: - соответствуют ли объём и стоимость фактически выполненных истцом работ, указанных в акте КС-2, условиям Контракта от 09.01.2018 г. N 04-01-05/18, техническому заданию, согласованной смете, СНИПам; - определить объём и стоимость качественно выполненных истцом работ, соответствующих условиям Контракта от 09.01.2018 г. N 04-01-05/18, техническому заданию, СНИПам и согласованной смете; - определить фактический объем и стоимость выполненных истцом работ, не предусмотренных условиями Контракта от 09.01.2018 г. N 04-01-05/18, техническим заданием и согласованной сметой; - имеются ли недостатки в выполненной работе, каков объём работ, выполненных с недостатками.

В материалы дела поступило экспертное заключение от 03 февраля 2020 года, выводы которого сводятся к следующему.

1. соответствуют ли объём и стоимость фактически выполненных истцом работ, указанных в акте КС-2, условиям Контракта от 09.01.2018 г. N 04-01-05/18, техническому заданию, согласованной смете, СНИПам. Объём и стоимость фактически выполненных истцом работ не соответствуют условиям Контракта от 09.01.2018 г. N 04-01-05/18, техническому заданию и согласованной смете. Фактически выполненные работы соответствуют нормативной документации. Общая стоимость фактически выполненных работ составляет 1 520 399,9 рублей с учётом НДС.

2. определить объем и стоимость качественно выполненных истцом работ, соответствующих условиям Контракта от 09.01.2018 г. N 04-01-05/18, техническому заданию, СНИПам и согласованной смете. Стоимость фактически подтвержденных выполненных работ по акту N 1 от 06.12.2018 г. составляет 766 159,66 рублей с учётом НДС. Общая стоимость фактически выполненных работ составляет 1 134 917,71 руб.

3. определить фактический объем и стоимость выполненных истцом работ, не предусмотренных условиями Контракта от 09.01.2018 г. N 04-01-05/18, техническим заданием и согласованной сметой. Общая стоимость фактически выполненных работ составляет 526 390,89 руб.

4. имеются ли недостатки в выполненной работе, каков объём работ, выполненных с недостатками. Стоимость некачественно выполненных работ по акту N 1 от 08.08.2018 г. составляет 776 607,03 руб. с учётом НДС.

В судебное заседание для дачи разъяснений по экспертному заключению в соответствии со ст. 86 АПК РФ был вызван эксперт Канищев С.Г.

В судебном заседании эксперт дал пояснения по заключению.

С учетом проведенной по делу судебной экспертизы и пояснений эксперта, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что фактически подтвержден объем выполненной истцом работы в соответствии с условиями договора по акту N 1 от 06.12.2018 в размере 766 159,66 руб.

При указанных обстоятельствах первоначальный иск правомерно удовлетворен в указанном размере, в остальной части требования обоснованно оставлено без удовлетворения.

По встречному исковому заявлению доводы заказчика сводятся к следующему.

Ввиду наличия просрочки, неисполнением и ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств по Контракту, у заказчика имеются основания для предъявления требований об уплате неустойки.

В соответствии с пунктом 1.1 Контракта подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по проведению текущего ремонта зданий и (или) сооружений (административный корпус) (далее - работы) в объеме, установленном в Техническом задании (Приложение N 1 к Контракту, являющееся его неотъемлемой частью).

Пунктом 5.4.1 Контракта предусмотрена обязанность подрядчика своевременно и надлежащим образом выполнить работы в соответствии с требованиями Технического задания и представить заказчику отчётную документацию по итогам исполнения Контракта.

Срок выполнения всех работ по Контракту составляет 60 (шестьдесят) календарных дней с момента заключения Контракта (п. 3.1. Контракта, п. 8 Технического задания).

Последним днем срока выполнения работ по Контракту является 10.03.2018 г.

Подрядчик в срок и в объеме, предусмотренном Контрактом и Техническим заданием работы по Контракту не выполнил.

В связи с неисполнением подрядчиком своих обязательств по Контракту, нарушением сроков и объемов выполнения работ по Контракту, заказчиком неоднократно направлялись подрядчику претензии: от 12.03.2018 г. N 04-01-05/18; от 04.07.2018 г. N 01-19-172/18; от 27.07.2018 г. N 01-19-204/18; от 25.09.2018 г. N 01- 19-746/18; от 15.01.2019 г. N 01-16-261/18-1; от 25.02.2019 г. N 01-16-261/18-2 с расчетом пени и штрафов.

Частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 7.1 Контракта установлено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств, установленных Контрактом, стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством.

В соответствии с пунктом 7.7 Контракта пени начисляются за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом в размере 1/300 (одной трехсотой) действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Банка России от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

В силу п. 4 ст. 425 Гражданского кодекса РФ окончание срока действия контракта не освобождает стороны от ответственности за его нарушение.

Подрядчиком по состоянию на 31.12.2018 г. (последний день срока действия Контракта) допущена просрочка исполнения обязательств по Контракту, в том числе, предусмотренных пунктами 3.1 и 5.4.1 Контракта, в связи с чем, размер пени составляет по расчётам заказчика 727 108 руб. 63 коп.

В соответствии с пунктом 7.3.2 Контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке 2 процента от цены Контракта.

В претензии от 25.09.2018 г. N 01-19-746/18 заказчиком осуществлен расчёт штрафа в размере 380 353 руб. 25 коп. в связи с неисполнением подрядчиком обязательств по продлению банковской гарантии (п. 9.1, 9.3 Контракта) и ненадлежащим выполнением работ.

Общий размер неустойки по Контракту составляет 1 107 461 руб. 88 коп. Письмом от 06.12.2018 г. N 2018/12-06 подрядчик передал заказчику акты по форме КС-2, а письмом от 30.01.2019 N 300119-1 - комплект исполнительной документации.

С учетом стоимости фактически выполненной работы, суд считает возможным произвести расчет неустойки от стоимости неисполненного обязательства (8.742.671 руб. 56 коп.) за период с 11.03.2018 по 06.12.2018, сумма неустойки составит 655.458 руб. 06 коп.

Контррасчет неустойки, представленный ответчиком, суд не может признать обоснованным, поскольку официально о приостановлении производства работ истец ответчику не заявлял, полномочия лица, которому вручено письмо от 03.08.2018, на которое ссылается истец, не подтверждены. Ответчик факт получения письма отрицал.

Акт об отсутствии доступа составлен представителями истца.

Ответчик также просит взыскать штраф в сумме 380 353 руб. 25 коп. в связи с неисполнением подрядчиком обязательств по продлению банковской гарантии (п. 9.1, 9.3 Контракта) и ненадлежащим выполнением работ.

В соответствии с пунктом 7.3.2 Контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке 2 процента от цены Контракта.

Между тем, с требованием предоставления новой банковской гарантии, ответчик к иску не обращался, сообщил лишь о начислении штрафа в претензии от 25.09.2018, тогда как контрольные обмеры согласно писем ответчика о проводил еще в октябре 2018 года, об организации приемки и оплаты работ сообщал истцу 17.10.208 (письмо от 01-19-782/18), основанием для начисления штрафа ответчик в претензии также указывает ненадлежащее содержание и уборку ремонтируемого помещения и прилегающей территории.

Однако подтверждения этому материалы дела не содержат.

При указанных обстоятельствах требование встречного иска правомерно удовлетворены на сумму 655 458 руб. 06 коп.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о том, что согласно экспертному заключению и пояснениям эксперта, размер задолженности составляет 1 299 148 руб., отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку согласно экспертному заключению, стоимость фактически подтвержденных выполненных работ составляет 766 159 руб. 66 коп. (т. 4 л.д. 36).

Ссылка истца на то обстоятельство, что суд первой инстанции неправомерно отклонил ходатайство о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении размера неустойки, не принимается судом апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Пленума от 24 марта 2016 года N 7 подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Приведенные ответчиком доводы о неразумности начисленной неустойки, документально не обоснованы, и сами по себе не свидетельствуют о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком.

Ответчик не доказал, что взысканная судом неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Кроме того, при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для снижения размера заявленной к взысканию неустойки.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2020 по делу N А40-94043/19 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

Е.Е. Кузнецова П.А. Порывкин