Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2021 г. N 05АП-270/21 по делу N А51-8497/2020

г. Владивосток

15 февраля 2021 г.

Дело N А51-8497/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 февраля 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Л.А. Бессчасной, А.В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ремонт-ДВ",

апелляционное производство N 05АП-270/2021

на решение от 01.12.2020

судьи Е.И. Андросовой

по делу N А51-8497/2020 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ремонт-ДВ" (ИНН 2723148845, ОГРН 1122723002401)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170),

о признании недействительным решения от 13.05.2020 по делу N 025/10/18.1-504/2020, третье лицо - Фонд Приморского края "Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Приморского края" (ИНН 2540975823, ОГРН 1132500003195),

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Ремонт-ДВ":

Жидкова И.А. по доверенности от 10.10.2017, сроком действия на 5 лет, паспорт; Ладыгина А.С. по доверенности от 07.08.2020, сроком действия на 5 лет, паспорт, копия диплом вса N 0937506 от 25.05.2011;

от Приморского края "Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Приморского края":

Зубайдуллина Н.В. по доверенности N 337 от 24.12.2020, сроком действия до 31.12.2021, паспорт, копия диплома (регистрационный номер 1243 от 11.07.2016);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: не явились;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Ремонт-ДВ" (далее по тексту - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту - Управление, антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю) о признании недействительным решения от 13.05.2020 по делу N 025/10/18.1-504/2020.

Одновременно заявитель просил обязать Управление выдать Фонду Приморского края "Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Приморского края" соответствующие предписания об устранении нарушений и обязать организатора аукциона (заказчика) внести соответствующие изменения в аукционную документацию и опубликовать указанные изменения в установленные сроки, что судом расценивается как способ восстановления нарушенного права, а не самостоятельное требование.

Решением суда от 01.12.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество, не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит его отменить, принять новый судебный акт.

В доводах жалобы указывает на неправомерное применение к отношениям сторон положений статьи 421 ГК РФ без учёта основных принципов контрактной системы, в том числе закреплённых в Постановлении Правительства РФ от 01.07.2016 N 615, основным из которых является твёрдость цены контракта. В Законе о контрактной системе отсутствуют положения, предписывающие дифференциацию цены контракта в зависимости от системы налогообложения претендентов на заключение контракта. Равно отсутствуют положения, согласно которым цена контракта должна быть обязательно уменьшена при заключении контракта с лицом, находящимся на упрощенной системе налогообложения. Возможность уменьшения цены контракта на НДС при условии применения победителем конкурса упрощенной системы налогообложения Законом N 44-ФЗ не предусмотрена. Именно такая правовая позиция по этому вопросу четко определена в многочисленных разъяснениях Минфина и решениях судов, в том числе Верховного Суда РФ.

Общество считает, что оплата договора, заключенного по результатам аукциона, должна производиться именно исходя из той твёрдой цены, которая указана в контракте, а эта цена, в свою очередь, формируется исходя из ценового предложения победителя аукциона (пункт 185 Постановления Правительства РФ от 01.07.2016 N 615).

При этом Постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 N 615 не установлены ограничения (особенности) участия в закупках для лиц, применяющих упрощенную систему налогообложения. Применение победителем аукциона специального налогового режима либо освобождение его от обязанностей плательщика НДС не дает заказчику оснований снижать цену договора при его заключении и исполнении на сумму НДС, заказчик обязан оплатить выполненные заказчиком работы по согласованной твердой цене.

По мнению общества, выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела, считает, что в решении допущено неправильное истолкование закона, что является основанием для изменения или отмены судебного акта.

Считает, что при вынесении решения судом применён закон, не подлежащий применению, неполно выяснены обстоятельства дела.

Судом отклонены ссылки Истца на письма Минэкономразвития России от 27.09.2010, от 29.07.2015, от 16.07.2015, от 06.04.2015, от 12.12.2014, письма Минфина России от 05.09.2014, от 29.08.2014, письмо ФАС РФ от 06.10.2011 N АЦ/39173, поскольку они не являются нормативными правовыми актами, следовательно, не носят обязательного характера. Однако судом не учтено, что Министерство финансов России, согласно Положению, наделено полномочиями для дачи официальных разъяснений по вопросам применения налогового законодательства.

Также судом не дана оценка доводу Истца в обоснование нарушению принципа равенства участников аукциона о том, что спорным контрактом не установлена формула для оплаты выполненных работ Подрядчикам на иных системах налогообложения (Патентной системе налогообложения), которая применяется индивидуальными предпринимателями наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Судом не дана оценка доводу истца о том, что пункт 2.7 проекта договора (приложение N 1 к документации по электронному аукциону "Проект договора о проведении капитального ремонта") противоречит пункту 2.1., 2.2, 2.5. указанного же проекта договора. Сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) в 36 926 707,35 рублей, определенные организатором торгов, являются ненадлежащими, так как не отражают фактические конечные данные о начальной (максимальной) цене договора, заключаемого по итогам процедуры закупки, а также не соответствуют п. 2.1 проекта договора документации о закупке.

Заявитель считает, что применение формулы, предусмотренной в пункте 2.7 проекта договора, дает преимущественные условия участникам с общей системой налогообложения по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть приводит к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 1 Постановления N 615.

Императивные требования Постановления N 615 о заключении договора по результатам аукциона и фиксации при заключении контракта твердой цены, подлежащей уплате за выполненные работы, не дает права сторонам, заключившим контракт на определённых условиях, в одностороннем порядке ставить вопрос об изменении стоимости фактически выполненных работ. Сама возможность такого рода пересчета стоимости работ по договору, после его заключения в установленном порядке, открывает возможность безосновательного, не основанного на нормах названного Постановления, предъявления как требований заказчика к подрядчику в сторону уменьшения цены выполненных работ, так и подрядчика к заказчику в сторону увеличения цены подлежащей уплате за выполненные работы. Корректировка заказчиком цены договора, предложенной юридическим лицом, применяющим упрощенную систему налогообложения, при осуществлении закупок товаров, работ, услуг, а также при заключении договоров с таким участником действующими нормами Закона не предусмотрена (информационное письмо Минфина РФ от 15.05.2019 г. N 24-01-07/34829)

В письме ФАС РФ от 06.10.2011 г. N АЦ/39173 указано, что установленная в договоре стоимость оплаты выполнения работ является обязательством Заказчика оплатить работы в установленном размере при надлежащем его исполнении. Договор заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя. Таким образом, сумма налога на добавленную стоимость является прибылью победителя торгов, не являющегося плательщиком такого налога. В письмах Минэкономразвития России от 27.09.2010 г. N Д22-1740, N Д22-1741 также говорится, что контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя. Сумма, предусмотренная контрактом за выполненный объем работ, должна быть оплачена победителю торгов в установленном контрактом размере. Все вышеприведённые доводы заявителя подтверждаются также сложившейся судебной практикой.

По мнению общества, аукционная документация заказчика в нарушение статей 10, 16, 17 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" от 26.07.2006 ущемляет интересы хозяйствующих субъектов, содержит преимущественные условия для участия в торгах организаций применяющих ОСНО. Устранить указанные нарушения, по мнению заявителя возможно путём исключения из текста проекта договора пункта 2.7, либо его изменения его содержания.

Представитель общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней поддержал.

Представитель Фонда на доводы апелляционной жалобы возразил по основаниям, изложенным в письменном отзыве, согласно которому считает решение суда законным и обоснованным.

Управление, извещенное о времени и месте заседания явку своего представителя не обеспечило, отношение к жалобе не выразило.

В соответствии с частью 5 статьи 156, статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя антимонопольного органа.

Из материалов дела следует, что в Приморское УФАС России поступила жалоба от ООО "Ремонт-ДВ" на действия заказчика - Фонд Приморского края "Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Приморского края" при проведении электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов, расположенных на территории Приморского края (извещение N 202020000012000013).

По мнению заявителя, положения аукционной документации, установленные заказчиком, не соответствуют требованиям Постановления Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615, а именно:

- пункт 2.7 проекта Договора противоречит пунктам 2.1, 2.2, 2.5 указанного Договора, а также не соответствует требованиям п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223 - ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельным видами юридическими лицами" (далее - Закон о закупках, Закон N223-ФЗ), Постановление N615, части 2 статьи 346.11 главы 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации, письма ФАС РФ от 06.10.2011 г. NАЦ/39173, письмам Минэкономразвития России от 27.09.2010 г. N Д22-1740, N Д22-1741, информационному письму Минфина РФ от 15.05.2019 N24-01-07/34829.

Согласно документации об электронном аукционе начальная (максимальная) цена договора составляет 36 926 707,35 руб.

Как следует из главы "Форма, сроки и порядок оплаты услуг и (или) работ. Форма расчета между сторонами - безналичная, с расчетного счета заказчика.

В случае, если подрядная организация является плательщиком НДС при закрытии выполненных работ к итогам в акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) применяется процент аукционного снижения начальной (максимальной) цены Договора в случае, если в соответствии с протоколом проведения электронного аукциона по результатам электронного аукциона начальная (максимальная) цена Договора была снижена.

В случае, если подрядная организация, находится на упрощенной системе налогообложения, при закрытии выполненных работ подрядной организацией к итогам в акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) применяется формула для расчета затрат на компенсацию НДС при УСН (МАТ + (ЭМ-ЗПМ) + HP х 0,1712 + СП х 0,15 + ОБ) х 0,2, а также процент аукционного снижения начальной (максимальной) цены Договора в соответствии с протоколом, в случае, если по результатам электронного аукциона начальная (максимальная) цена Договора была снижена.

Оплата заказчиком осуществляется пообъектно по факту выполнения работ в соответствии с Графиком выполнения работ (Приложение N 3 к настоящему Договору) в течение 40 календарных дней на основании предоставленных Подрядчиком результатов выполненных работ в соответствии с условиями Договора, подписанных в соответствии с требованиями Закона Приморского края от 7 августа 2013 года N 227-КЗ "О системе капитального ремонта многоквартирных домов в Приморском крае" Акта о приемке выполненных работ (Форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3), Акта на дополнительные объемы работ, Акта приемки выполненных работ, счёта, счёта-фактуры, а также при предоставлении документов (соответствующие сертификаты соответствия, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие качество материалов, оборудования (инженерного и технологического), комплектующих изделий, строительной техники и конструкций)), при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия Заказчика досрочно. В случае досрочного оказания услуг и (или) работ по Договору Заказчик вправе их принять и оплатить при наличии средств собственников помещений в многоквартирных домах, формирующих фонды капитального ремонта на счете регионального оператора. Днем совершения платежа признаётся день списания денежных средств со счета заказчика."

В соответствии с Приложением N 1 к документации по электронному аукциону - Проекта договора о проведении капитального ремонта - в пункте 2.1 цена договора определена по результатам электронного аукциона и составляет: ____ (______) рублей ___копеек, в том числе НДС (__%) - ___руб.___коп.// или НДС не облагается.

Заказчик принимает на себя обязательства и исполняет настоящий договор в пределах зачисленных средств собственников помещений на проведение капитального ремонта.

Источник финансирования: средства собственников многоквартирных домов.

Из пункта 2.2 проекта договора следует, что цена договора является твердой и включает в себя причитающееся Подрядчику вознаграждение и компенсацию его издержек, связанных с исполнением настоящего Договора, включая расходы на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей, стоимость изделий, оборудования, материалов, транспортные расходы, стоимость использования машин и механизмов, рабочей силы, накладные расходы, командировочные расходы, страхование рисков, и все остальные расходы, которые могут возникнуть в связи с исполнением Договора.

Согласно пункту 2.5 проекта договора цена договора (работ) подтверждается Приложением N 2 к договору. К локальному (сметному) расчету в приложенииN 2 по каждому объекту применяется процент снижения начальной (максимальной) цены договора в случае, если она была снижена по итогам электронного аукциона. Итоговая сметная стоимость работ равна цене Договора.

В соответствии с пунктом 2.6 проекта договора в случае, если подрядная организация является плательщиком НДС при закрытии выполненных работ к итогам в акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) применяется процент аукционного снижения начальной (максимальной) цены Договора в случае, если в соответствии с протоколом проведения электронного аукциона по результатам электронного аукциона начальная (максимальная) цена Договора была снижена.

В случае, если подрядная организация, находится на упрощенной системе/ налогообложения, при закрытии выполненных работ подрядной организацией к итогам в акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) применяется формула для расчета затрат на компенсацию НДС при УСН (МАТ + (ЭМ-ЗПМ) + HP х 0,1712 + СП х 0,15 + ОБ) х 0,2, а также процент аукционного снижения начальной (максимальной) цены договора в соответствии с протоколом, в случае, если по результатам электронного аукциона начальная (максимальная) цена Договора была снижена (пункт 2.7 проекта договора).

По результатам рассмотрения жалобы Комиссией Приморского УФАС России 13.05.2020 по делу N 025/10/18.1-504/2020 принято решение, согласно которому жалоба ООО "Ремонт-ДВ" на действия заказчика - Фонд Приморского края "Фонд капитального "ремонта многоквартирных домов Приморского края" при проведении электронного аукциона (ПП РФ 615) на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов, расположенных на территории Приморского края (извещение N 202020000012000013) признана необоснованной.

Заявитель, полагая, что указанное решение не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратился в суд с заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее коллегия апелляционного суда считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Приморского края является региональным оператором, созданным с целью финансового обеспечения капитального ремонта многоквартирных домов.

В соответствии с частью 1 статьи 182 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) региональный оператор обеспечивает проведение капитального ремонта общего имущества в многоквартирном доме, собственники помещений в котором формируют фонд капитального ремонта на счете регионального оператора, в объеме и в сроки, которые предусмотрены региональной программой капитального ремонта, и финансирование капитального ремонта общего имущества в многоквартирном доме, в том числе в случае недостаточности средств фонда капитального ремонта, за счет средств, полученных за счет платежей собственников помещений в других многоквартирных домах, формирующих фонды капитального ремонта на счете, счетах регионального оператора, за счет субсидий, полученных из бюджета субъекта Российской Федерации и (или) местного бюджета, за счет иных не запрещенных законом средств.

Одной из функций регионального оператора является осуществление функций технического заказчика работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, собственники помещений в которых формируют фонды капитального ремонта на счете, счетах регионального оператора (пункт 3 части 1 статьи 180 ЖК РФ).

На основании пункта 3 части 2 статьи 182 ЖК РФ региональный оператор в целях обеспечения оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме обязан привлечь для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту подрядные организации, заключить с ними от своего имени соответствующие договоры, предусматривающие в том числе, установление гарантийного срока на оказанные услуги и (или) выполненные работы продолжительностью не менее пяти лет с момента подписания соответствующего акта приемки оказанных услуг и (или) выполненных работ, а также обязательства подрядных организаций по устранению выявленных нарушений в разумный срок, за свой счет и своими силами.

Согласно части 1.1 статьи 180 ЖК РФ закупки региональным оператором товаров, работ, услуг в целях выполнения функций регионального оператора, установленных частью 1 названной статьи, осуществляются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Указанный порядок должен предусматривать конкурентные способы определения региональным оператором поставщиков (подрядчиков, исполнителей) с учетом повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности, открытости и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, аудит и контроль закупок, порядок формирования и ведения реестра недобросовестных подрядчиков федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации. Информация о закупках региональным оператором товаров, работ, услуг размещается в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Частью 5 статьи 182 ЖК РФ установлено, что привлечение региональным оператором, в частности, в случае, предусмотренном частью 3 названной статьи, органами государственной власти субъекта Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными, муниципальными бюджетными, казенными учреждениями подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Во исполнение вышеуказанных норм Правительством Российской Федерации принято постановление от 01.07.2016 N 615 "О порядке привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах", которым утверждено Положение о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее - Постановление N 615).

Пунктом 2 Постановления N 615, закупки товаров, работ, услуг в целях выполнения функций регионального оператора осуществляются путем использования способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N44-ФЗ), в порядке, установленном названным Законом, за исключением случаев, если предметом такой закупки являются товары, работы, услуги, предусмотренные пунктом 8 Положения N615, а также случаев, предусмотренных пунктом 193 этого же Положения.

В силу подпункта "а" пункта 8 указанного Положения предварительный отбор подрядных организаций проводится для выполнения работ по последующим предметам электронного аукциона - выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов.

Исходя из взаимосвязанных положений пункта 2 названного Постановления Правительства Российской Федерации и пункта 8 Положений N 165 в случае, если предметом закупки является выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов, то сначала проводится предварительный отбор, по результатам которого органом по ведению реестра формируется реестр квалифицированных подрядных организаций, а затем аукцион по правилам Положения N 615. Таким образом, организатор торгов осуществляет закупки на капитальный ремонт в соответствии со специальными нормами Жилищного кодекса Российской Федерации и Постановления Правительства N 615.

Таким образом, организатор торгов осуществляет закупки на капитальный ремонт в соответствии со специальными нормами ЖК РФ и Положения N 615.

При таких обстоятельствах, доводы жалобы о том, что на спорные правоотношения распространяются нормы Федерального закона N 44-ФЗ и что при вынесении решения Управлением не был применён закон, подлежащий применению, противоречит изложенным нормам права в связи с чем, подлежит отклонению.

В силу пункта 79 Положения N 615 заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Поскольку Фонд, будучи заказчиком, разрабатывает и утверждает документацию об электронном аукционе, в том числе и проект договора о проведении капитального ремонта, соответствующие действия Фонда, связанные с разработкой и утверждением условий проекта договора, могут быть обжалованы участником электронного аукциона применительно к положениям пункта 235 Постановления N 615.

Как следует из решения антимонопольного органа, Управление пришло к выводу о том, что на этапе проведения электронного аукциона заказчик не располагает информацией о режиме налогообложения у участников электронного аукциона, указанная информация предоставляется подрядной организацией после признания ее победителем электронного аукциона на стадии подготовки проекта договора для направления его победителю электронного аукциона. Таким образом, по итогам рассмотрения заявления общества, Управление пришло к выводу о необоснованности его доводов.

В пункте 129 Постановления N 615 определены сведения, которые подлежат обязательному указанию в извещении о проведении электронного аукциона.

В соответствии с пунктом 136 Постановления N 615 сведения, содержащиеся в документации об электронном аукционе, должны соответствовать сведениям, указанным в извещении о проведении электронного аукциона.

В силу пунктов 129, 135 Постановления N 615 сведения о месте, сроках оказания услуг (выполнения работ), о порядке сдачи приемки услуг и (или) работ, сведения о форме, сроках и порядке оплаты услуг и (или) работ подлежат включению в документацию об электронном аукционе на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме.

В соответствии с подпунктом "е" пункта 135 Положения документация об электронном аукционе, помимо сведений, указанных в извещении о проведении электронного аукциона, содержит обоснование и расчет начальной (максимальной) цены договора.

В силу пункта 137 Постановления N 615 заказчик обеспечивает размещение документации об электронном аукционе на официальном сайте и сайте оператора электронной площадки одновременно с размещением извещения о проведении электронного аукциона.

В соответствии с пунктом 196 Положения N 615 договор о проведении капитального ремонта заключается заказчиком в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и названным Положением.

Согласно требованиям пункта 231 Постановления N 615 в договоре о проведении капитального ремонта предусматривается ответственность подрядчика и заказчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о проведении капитального ремонта.

В соответствии с пунктом 233 Постановления N 615 в договоре о проведении капитального ремонта предусматривается условие о порядке осуществления заказчиком приемки выполняемых услуг и (или) работ на соответствие качества и объема, которые установлены в таком договоре. Для проверки соответствия качества выполняемых услуг и (или) работ, установленных договором о проведении капитального ремонта, заказчик вправе привлекать независимых экспертов.

При этом, ни положения Гражданского кодекса Российской Федерации, ни положения Постановления N 615 не содержат конкретных, императивных требований о порядке сдачи приемки услуг и (или) работ, о формах, сроках и порядке оплаты за оказанные услуги и (или) выполненные работы, о составе исполнительной документации, о порядке и сроках определения представителей во взаимоотношениях сторон по договору, что содержится в оспариваемых пунктах проекта договора.

За исключением случая просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного договором о проведении капитального ремонта (пункт 232 Постановления N 615), иные основания и виды ответственности сторон императивно не установлены.

Как правильно указал суд первой инстанции, спорные положения документации об электронном договоре (условия проекта договора) определяются заказчиком самостоятельно и на его усмотрение.

Довод жалобы о том, что пункт 2.7 проекта договора необоснованно позволяет заказчику снижать цену договора при его заключении и исполнении на сумму НДС ввиду применения победителем конкурса упрощенной системы налогообложения, подлежит отклонению.

Отражение в пункте 2.7 спорного проекта договора цены, включающей НДС, не противоречит Постановлению N 615, законодательству о налогах и сборах (в том числе положениям статьи 346.11 НК РФ, предусматривающей освобождение лиц, применяющих специальный налоговый режим в виде упрощенной системы налогообложения, от уплаты НДС), равно как и не свидетельствует о нарушении прав участника закупки, поскольку не возлагает на участника закупки, применяющего упрощенную систему налогообложения, безусловной обязанности по исчислению и уплате НДС.

В рассматриваемом проекте договора о проведении капитального ремонта установлено вариативное условие о цене контракта (включая НДС/НДС не облагается), цена контракта является твердой.

При заключении договора о проведении капитального ремонта по результатам электронного аукциона, с организацией, применяющей упрощенную систему налогообложения, из цены договора (пункт 2.1) исключается условие о включении НДС, стоимость выполнения работ НДС не облагается. При этом в случае, если после заключения договора у налогоплательщика появляется обязанность по уплате этого налога, между сторонами заключается дополнительное соглашение к договору в целях внесения соответствующих изменений в пункт 2.1 договора, и подрядная организация при закрытии выполненных работ в КС-2 в итогах указывает НДС.

Судебная коллегия отмечает, что реализация Фондом, как организатором электронного аукциона, своего права на определение условий договора на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирного дома, которые прямо не урегулированы Постановлением N 615, не может быть расценено как создание неравных условий для участника электронного аукциона либо как совершение действий, влекущих за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (пункт 79 Постановления N 615).

В рассматриваемом случае, предусмотренные проектом договора условия, в том числе спорные пункты на которые ссылается общество, равны для всех потенциальных участников электронных аукционов и не создают каких-либо преференций для отдельных субъектов данного товарного рынка.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что общество не приводит в жалобе конкретных положений Гражданского кодекса Российской Федерации и Постановления N 615, которые были нарушены Фондом при составлении проекта договора. Содержание жалобы свидетельствует лишь о несогласии участника электронного аукциона с некоторыми условиями проекта договора на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирного дома, а не о создании Фондом неравных условий для всех участников закупки либо ином ограничении круга участвующих в закупке лиц.

Ссылка общества на наличие иной судебной практики, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку различие результатов рассмотрения дел, по каждому из которых устанавливается конкретный круг обстоятельств на основании определенного материалами каждого из дел объема доказательств, представленных сторонами, само по себе не свидетельствует о различном толковании и нарушении единообразного применения судами норм материального и процессуального права. Какого-либо преюдициального значения для настоящего дела названные истцом судебные акты не имеют, приняты судом по конкретному делу, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

Отклоняя ссылки общества на письма Минэкономразвития России от 27.09.2010, от 29.07.2015, от 16.07.2015, от 06.04.2015, от 12.12.2014, письма Минфина России от 05.09.2014, от 29.08.2014, письмо ФАС РФ от 06.10.2011 N АЦ/39173, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что положения данных писем носят информационно-разъяснительный характер, они не являются нормативными правовыми актами, следовательно, не носят обязательного характера.

При таких обстоятельствах, придя к выводу о том, что положения аукционной документации, установленные заказчиком, соответствовали требованиям Постановления N 615, Управление приняло законное и обоснованное решение о признании жалобы ООО "Ремонт-ДВ" необоснованной, в связи с чем, на основании части 3 статьи 201 АПК РФ оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

Принимая во внимание указанные выше нормы права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что доводы апеллянта, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

С учетом изложенного доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции. Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, судебной коллегией не установлено.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ по делам, рассматриваемым арбитражными судами при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается в следующих размерах: для физических лиц - 300 рублей; для организаций - 3 000 рублей.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче апелляционной жалобы и (или) кассационной, надзорной жалобы на решения и (или) постановления арбитражного суда, а также на определения суда о прекращении производства по делу, об оставлении искового заявления без рассмотрения, о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда, об отказе в выдаче исполнительных листов - 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

В рассматриваемом случае, при подаче апелляционной жалобы общество уплатило государственную пошлину в сумме 3000 рублей, что подтверждается платежным поручением N 572 от 28.12.2020.

Таким образом, государственная пошлина в размере 1 500 рублей подлежит возврату заявителю жалобы на основании пункта 1 части 1 статьи 333.40 НК РФ как излишне уплаченная.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины в оставшейся части на основании статьи 110 АПК РФ относятся коллегией на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 01.12.2020 по делу N А51-8497/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Ремонт-ДВ" (ИНН 2723148845, ОГРН 1122723002401) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 572 от 28..12.2020.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная А.В. Пяткова