Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2021 г. N 15АП-22179/20 по делу N А53-2926/2020

город Ростов-на-Дону

17 февраля 2021 г.

дело N А53-2926/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 февраля 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стрекачёва А.Н.,

судей Емельянова Д.В., Шимбаревой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ситдиковой Е.А.

при участии:

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Гермес" Ширшова Д.И.: представитель Лебедева А.А. по доверенности от 01.10.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Стройтрансгаз" на определение Арбитражного суда Ростовской области от 10.12.2020 по делу N А53-2926/2020 о частичном удовлетворении заявления акционерного общества "Стройтрансгаз" в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Гермес",

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Гермес" в Арбитражный суд Ростовской области обратилось акционерное общество "Стройтрансгаз" с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 34 499 907,02 руб.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 10.12.2020 по делу N А53-2926/2020 включено требование акционерного общества "Стройтрансгаз" в размере в размере 5 605 677,45 руб., в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Гермес". В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с определением Арбитражного суда Ростовской области от 10.12.2020 по делу N А53-2926/2020, акционерное общество "Стройтрансгаз" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое определение отменить в части отказа в удовлетворении заявления и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что кредитор не был ознакомлен с приобщенными судом первой инстанции документами. Податель жалобы указывает, что должником не был оспорен размер предоставленного должнику для производства работ финансирования, равно как и не был оспорен размер неотработанного аванса. Апеллянт указывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства выполнения должником работ стоимостью 28 894 229,57 руб.

В отзыве на апелляционную жалобу конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Гермес" Ширшов Д.И. просит определение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От акционерного общества "Стройтрансгаз" поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие представителя общества.

Судебная коллегия на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сочла возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в том числе путем размещения информации на официальном сайте Арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Гермес" Ширшова Д.И. поддержал правовую позицию по спору.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Возражений относительно проверки законности и обоснованности определения суда первой инстанции только в обжалуемой части не заявлено.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Ростовской области от 10.12.2020 по делу N А53-2926/2020 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя конкурсного управляющего должника Ширшова Д.И., арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.02.2020 общество с ограниченной ответственностью "Гермес" признано несостоятельным (банкротом), введено конкурсное производство. Конкурсным управляющим утвержден Ширшов Дмитрий Игоревич.

Сведения о введении процедуры конкурсного производства опубликованы в газете "КоммерсантЪ" N 37 (6758) от 29.02.2020.

В Арбитражный суд Ростовской области обратилось акционерное общество "Стройтрансгаз" с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 34 499 907,02 руб.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве установление размера требований кредиторов осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 указанного Закона.

При рассмотрении заявлений о включении в реестр требований кредиторов в силу требований статьи 100 Закона о банкротстве судом проверяются обоснованность заявленных требований, определяется их размер и характер.

В соответствии со статьей 40 Закона о банкротстве кроме документов, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, к заявлению кредитора прилагаются документы, подтверждающие обязательства должника перед конкурсным кредитором, а также наличие и размер задолженности по указанным обязательствам; доказательства оснований возникновения задолженности (счета-фактуры, акты, товарно-транспортные накладные и иные документы); иные обстоятельства, на которых основывается заявление кредитора. К заявлению кредитора должны быть приложены вступившие в законную силу решения суда, арбитражного суда, третейского суда, рассматривавших требование конкурсного кредитора к должнику.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 35 от 22.06.2012 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Закон о банкротстве возлагает на арбитражный суд обязанность проверить обоснованность требований кредиторов с учетом возражений, поступивших относительно этих требований.

При рассмотрении обоснованности требования кредитора подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 06.11.2018 между обществом с ограниченной ответственностью "Гермес" и акционерным обществом "Стройтрансгаз" заключен договор на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Строительство Багаевского гидроузла на р. Дон" N 30-3000/ГП-25/03-15, в соответствии с условиями которого ООО "Гермес" приняло на себя обязательства выполнить комплекс работ по строительству объекта "Строительство Багаевского гидроузла на р. Дон" объекты 1 этапа (подготовительного периода) и иные сопутствующие и обеспечивающие мероприятия, подлежащие выполнению в соответствии с утвержденной проектной документацией, расчетом цены договора, календарным планом выполнения работ и техническим заданием.

АО "Стройтрансгаз" (подрядчик) приняло на себя обязательство принять и оплатить выполненные ООО "Гермес" (субподрядчик) работы в порядке, установленном договором.

В силу статьи 7.1. цена договора составляет 356 979 834,01 руб.

Статьей 8 договора определен порядок и условия платежей, в том числе, предусмотрено, что подрядчик оставляет за собой право предоставления по своему усмотрению авансовых платежей субподрядчику в размере до 107 093 000 руб.

Как следует из материалов дела, АО "Стройтрансгаз" перечислило ООО "Гермес" аванс в общем размере 107 093 000 руб. (платежные поручения N 13646 от 08.11.2018, N 14619 от 30.11.2018, N 14959 от 10.12.2018, N 15421 от 20.12.2018, N 15472 от 21.12.2018, N 15774 от 27.12.2018, N 365 от 16.01.2019, N 537 от 22.01.2019, N 830 от 29.01.2019, N 1073 от 04.02.2019).

Работы сданы субподрядчиком и приняты подрядчиком на общую сумму 159 556 652,26 руб., что подтверждается актами формы КС-3 N 1 от 20.11.2018, N 2 от 20.12.2018, N 3 от 21.01.2019, N 4 от 11.02.2019, N 5 от 19.02.2019, N 6 от 05.03.2019, N 7 от 06.03.2019, N 8 от 11.03.2019, N 9 от 19.03.2019, N 10 от 01.07.2019.

Фактически выполненные работы оплачивались с погашением ранее выплаченного аванса (в общей сумме 76 275 765,24) платежными поручениями N 15344 от 19.12.2018, N 3179 от 21.03.2019, N 831 от 29.01.2019, N 3178 от 21.03.2019, N 1286 от 08.02.2019, N 6541 от 05.06.2019, N 1581 от 14.02.2019, N 3177 от 21.03.2019, N 2075 от 25.02.2019, N 3176 от 21.03.2019, N 2393 от 06.03.2019, N 3175 от 21.03.2019, N 6545 от 05.06.2019, N 2497 от 07.03.2019, N 6544 от 05.06.2019, N 2741 от 13.03.2019, N 6543 от 05.06.2016, N 3231 от 22.03.2019, N 3254 от 22.03.2019, N 6542 от 05.06.2019, N 8074 от 04.07.2019 на общую сумму 83 280 887,02 руб.

17.07.2019 в порядке статьи 18 договора АО "Стройтрансгаз" уведомлением исх. N СТГ-5.3/9617 в одностороннем порядке расторгло договор. Уведомление об одностороннем отказе от договора получено ООО "Гермес" 17.07.2019.

В обоснование предъявленного требования АО "Стройтрансгаз" указало, что в результате произведенных сторонами взаиморасчетов по договору на стороне ООО "Гермес" образовалось неосновательное обогащение в виде неотработанного аванса в размере 30 817 234,76 руб. (107 093 000 + 83 280 887,02 - 159 556 652,26 руб.).

Также в обоснование суммы требования АО "Стройтрансгаз" ссылается на то, что во исполнение дополнительного соглашения N 2 от 18.01.2019 к договору АО "Стройтрансгаз" передало по товарным накладным, а ООО "Гермес" приняло товарно-материальные ценности (давальческие материалы) общей стоимостью 105 971 041,68 руб.; в ходе производства работ по договору ООО "Гермес" использовало часть предоставленных ему материалов на общую сумму 63 199 346,51 руб., а также возвратило АО "Стройтрансгаз" давальческие материалы общей стоимостью 39 089 022,91 руб.

Таким образом, ООО "Гермес" не возвращены АО "Стройтрансгаз" давальческие материалы общей стоимость 3 682 672,26 руб.

Оценив доводы должника в части выполнения работ по транспортировке грунта в объеме 172 198,56 м3 на общую сумму 28 894 229,57 руб., суд первой инстанции пришел к выводу об их обоснованности, по следующим основаниям.

Судом первой инстанции неоднократно предлагалось лицам, участвующим в деле, рассмотреть вопрос об экспертизе, с учетом отсутствия волеизъявления лиц, участвующих в обособленном споре на проведение судебной экспертизы, судом оценены представленные в материалы дела доказательства.

В материалы дела представлены акт о приемке выполненных работ формы КС-2 N 12 от 15.07.2019 и справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 12 от 15.07.2019 о выполнении работ по транспортировке грунта в объеме 172 198,56 м3 на общую сумму 28 894 229,57 руб., а также доказательства направления указанных документов АО "Стройтрансгаз" (квитанция и опись вложения, подтверждающие направление через ООО "Даймэкс-Ростов", дата направления 09.07.2020, дата получения кредитором 13.07.2020).

В силу пункта 8.7. договора N 30-3000/ГП-35/03-15 от 06.11.2018 АО "Стройтрансгаз" в течение 15 рабочих дней с даты получения актов сдачи-приемки выполненных работ обязано рассмотреть их и подписать, либо направить субподрядчику свои возражения в письменном виде.

Такие действия АО "СТГ" предприняты не были, письменных возражений по факту получения актов формы КС-2, КС-3 АО "Стройтрансгаз" не заявило.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Рассмотрев доводы АО "Стройтрансгаз" о причинах несогласия с актами КС-2 N 12 от 15.07.2019, КС-3 N 12 от 15.07.2019 о выполнении работ по транспортировке грунта на общую сумму 28 894 229,57 руб., суд первой инстанции признал их необоснованными, по следующим основаниям.

Отрицая выполнение ООО "Гермес" работ по транспортировке грунта, АО "Стройтрансгаз" указывает, что "разработку строительной прорези, извлечение пульпы и доставку ее на карту строительства площадки строительной базы на правом берегу р. Дон Кредитор осуществлял самостоятельно, для чего 07.12.2018 г. им в субаренду у ООО "Балтдрага" был взят земснаряд "Печора". По утверждению заявителя, ООО "Гермес" осуществляло лишь распределение бульдозерами грунта (пульпы) по карте строительной площадки.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что актом формы КС-2 N 7 от 06.03.2019 ООО "Гермес" предъявлены и приняты АО "Стройтрансгаз" работы по намыву площадки с устройством первичных дамб обвалования бульдозерами, послойным намывом площадки, с устройством дренажных колодцев; уплотнением, дополнительными работами бульдозером и т.п. в объеме 44 910,56 м3 - на правом берегу Дона (номер позиции по ведомости (расчет цены договора) 2.26);

Актом формы КС-2 N 8 от 11.03.2019 ООО "Гермес" предъявлены и приняты АО "Стройтрансгаз" работы по намыву площадки с устройством первичных дамб обвалования бульдозерами, послойным намывом площадки, с устройством дренажных колодцев; уплотнением, дополнительными работами бульдозером и т.п. в объеме 52 250 м3 - на правом берегу Дона (номер позиции по ведомости (расчет цены договора) 2.26);

Актом формы КС-2 N 9 от 11.03.2019 должником кредитору предъявлены и приняты последним работы по намыву площадки с устройством первичных дамб обвалования бульдозерами, послойным намывом площадки, с устройством дренажных колодцев; уплотнением, дополнительными работами бульдозером и т.п. в объеме 75 038,00 м3 - на правом берегу Дона (номер позиции по ведомости (расчет цены договора) 2.26).

Таким образом, из представленных доказательств следует, что ООО "Гермес" были предъявлены, а АО "Стройтрансгаз" приняты работы, в т.ч. по намыву площадки с устройством первичных дамб обвалования, послойным намывом площадки в общем объеме 172 198,56 м3 (на правом берегу р. Дон).

Технология производства работ по устройству дноуглубительной (судовой) прорези и намыву грунта свидетельствует о том, что намыв грунта на карту строительной площадки без предварительной разработки грунта и его транспортировки к месту намыва невозможен; такие действия составляют единый технологический цикл, осуществляемый одним исполнителем.

В силу пункта 3.11 "СП 407.1325800.2018. Свод правил. Земляные работы. Правила производства способом гидромеханизации" (утв. Приказом Минстроя России от 24.12.2018 N 853/пр, далее - СП 407.1325800.2018) Землесосный снаряд (земснаряд): Плавучее судно, оборудованное грунтозаборными устройствами для разработки грунта из-под воды и грунтовыми насосами для рефулирования (всасывания и перемещения по напорным пульпопроводам) разработанного грунта.

Одним из методов производства земляных работ средствами гидромеханизации является землесосный метод производства работ, при котором разработка грунта под водой и транспортирование его в места укладки проводят плавучими земснарядами (п.п. в п. 4.17 "СП 407.1325800.2018. Свод правил. Земляные работы. Правила производства способом гидромеханизации" (утв. Приказом Минстроя России от 24.12.2018 N 853/пр).

Принцип работы земснаряда для очистки водоемов следующий: грунтосос с залитой внутрь водой опускается на дно водоема, запускается двигатель и редуктор; после этого из всасывающей трубы откачивается воздух; полученный в результате вакуум втягивает внутрь воду с частицами грунта; пульпа поступает в насос и перекачивается на берег.

В технологическом процессе производства работ намыв ведут отдельными картами, число и расположение которых определяются в проекте производства работ.

Территорию, подлежащую намыву, сначала ограждают со всех сторон обвалованием.

Обвалованную территорию разбивают на несколько поочередно намываемых карт, оснащенных водосбросными колодцами. Технологический процесс намыва территорий должен обеспечивать равномерное распределение и укладку грунта.

Согласно пункту 3.16 СП 407.1325800.2018 "карта намыва: Обвалованная дамбами часть возводимого земляного сооружения, на которой происходит осаждение грунта из потока пульпы".

Согласно пункту 3.19 СП 407.1325800.2018 "намывные грунты: Техногенные грунты, разработанные, перемещенные и уложенные в грунтовый массив с помощью средств гидромеханизации".

Под "пульпой" согласно пункту 3.30 СП 407.1325800.2018 понимается "Механическая смесь грунта и воды, гидросмесь"; под "пульпопроводом" - "Трубопровод для транспортирования пульпы под напором" (пункт 3.31 СП 407.1325800.2018).

При анализе вышеуказанных норм и правил, суд первой инстанции пришел к выводу, что формулировка принятых АО "Стройтрансгаз" работ "намыв площадки с устройством первичных дамб обвалования бульдозерами, послойным намывом площадки, с устройством дренажных колодцев; уплотнением, дополнительными работами бульдозером и т.п." означает, что ООО "Гермес" были выполнены не только работы по распределению бульдозерами грунта (пульпы) по карте строительной площадки, как это утверждает АО "Стройтрансгаз", а именно работы по намыву: как единому технологическому процессу, включающему разработку, транспортировку пульпы по пульпопроводу и намыву на карту строительства.

В этой связи подтверждение АО "Стройтрансгаз" объема намыва грунта на карте строительной площадки на правом берегу р. Дон - 172 198,56 куб.м. является одновременно безусловным подтверждением объема его транспортировки.

Довод кредитора о том, что разработка строительной прорези, извлечение пульпы и ее доставка на карту строительства площадки строительной базы на правом берегу р. Дон осуществлялись им самостоятельно, для чего 07.12.2018 им в субаренду у ООО "Балтдрага" был взят земснаряд "Печора", отклонен судом первой инстанции, по следующим основаниям.

АО "Стройтрансгаз" не представлено обоснования того, что при наличии действовавшего с ООО "Гермес" договора N 30-3000/ГП-35/03-15 от 06.11.2018, заявитель, взял на себя выполнение работ по дополнительной транспортировке грунта, выполнение которых в соответствии с условиями договора являлось обязанностью ООО "Гермес" (пункт 2.15 Расчета цены договора - приложение N 2 к договору).

В представленных объяснениях от 01.12.2020 заявитель пояснил, что его участие в работах по доставке пульпы на карту намыва площадки строительной базы было обусловлено тем, что арендованный должником флот не позволял последнему надлежаще выполнить работы по договору и сдать их результат кредитору для последующей сдачи кредитором Государственному заказчику, а сам договор был расторгнут кредитором по причине нарушения должником сроков работ почти на четыре месяца.

Приведенное обоснование оценено судом первой инстанции критически ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, договор субаренды земснаряда N 30-3000/ГП-35/03-19 от 07.12.2018 заключен АО "Стройтрнсгаз" с ООО "БАЛТДРАГА" 07.12.2018, т.е. уже через месяц после подписания договора N 30-3000/ГП-35/03-15 от 06.11.2018 с ООО "Гермес". При этом срок выполнения ООО "Гермес" соответствующих работ на указанную дату нарушен не был: согласно календарному плану на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство Багаевского гидроузла на р. Дон" (приложение N 3 к договору N 30-3000/ГП-35/03-15 от 06.11.2018) срок выполнения работ по дополнительной транспортировке грунта (пункт 2.15) установлен: с 15.11.2018 по 20.03.2019.

Кроме того, согласно условиями договора N 30-3000/ГП-35/03-15 от 06.11.2018 г. такое изъятие объемов у субподрядчика - ООО "Гермес" могло произойти только в результате реализации согласованной сторонами процедуры: в силу пункта 9.6. договора N 30-3000/ГП-35/03-15 от 06.11.2018 "В случае нарушения субподрядчиком сроков выполнения работ по договору и/или сроков выполнения какого-либо вида работ, установленного в календарном плане выполнения работ (приложение N 3 к договору) более чем на 5 календарных дней, а также если субподрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку установленным календарным планом выполнения работ становится явно невозможным, подрядчик вправе в одностороннем порядке исключить из объема работ субподрядчика работы, к выполнению которых субподрядчик не приступал и/или срок выполнения по которым субподрядчиком нарушен, соразмерно откорректировав цену договора.

Исключение работ производится подрядчиком путем направления субподрядчику письменного уведомления об исключении соответствующих объемов работ. Стороны также обязуются подписать соответствующее дополнительное соглашение к договору об исключении объемов работ, указанных в уведомлении и корректировке цены договора. Вне зависимости от подписания сторонами соответствующего дополнительного соглашения, работы считаются исключенными, а цена договора скорректированной в день получения (вручения) субподрядчиком соответствующего уведомления".

Аналогично и в силу статьи 17.4. договора N 30-3000/ГП-35/03-15 от 06.11.2018 "Подрядчик вправе в одностороннем внесудебном порядке вносить изменения в техническое задание и/или техническую документацию в части уменьшения объема выполняемых работ путем направления субподрядчику письменного уведомления. При этом письменное уведомление должно содержать:

перечень исключаемых работ, их наименования, виды и объемы;

стоимость исключаемых работ;

измененную цену договора.

Одновременно с уведомлением в адрес субподрядчика направляются новые (измененные) Календарный план выполнения работ и расчет цены договора.

С момента получения субподрядчиком уведомления подрядчика договор считается измененным в части указанного в уведомлении объема работ, его стоимости и общей цены договора, и субподрядчик обязан исполнить договор в соответствии с его новыми условиями, изложенными в таком уведомлении".

Однако в материалы дела заявителем не представлены доказательства направления в адрес ООО "Гермес" уведомления об исключении работ по дополнительной транспортировке грунта на правый берез г. Дон ни в порядке пункта 9.6., ни в порядке пункта 17.4. договора.

Кроме того, в силу пункта 6.2. договора субаренды земснаряда N 30-3000/ГП-35/03-19 от 07.12.2018, заключенного АО "Стройтрнсгаз" с ООО "БАЛТДРАГА", "Время фактического использования земснаряда определяется на основании журнала учета времени фактического использования земснаряда (по форме приложения N 3 к договору), предоставляемого субарендатором субарендодателю не позднее двух дней с момента окончания отчетного периода и согласованного субарендодателем.

Субарендодатель в течение пяти дней с момента получения журнала учета времени фактического использования земснаряда составляет и направляет в адрес субарендатора акт о фактическом времени использования земснаряда, в котором указывается стоимость арендной платы за отчетный период, счет и счет-фактуру (пункт 6.3. договора субаренды).

Вместе с тем, АО "Стройтрансгаз" в материалы дела не представлен ни журнал учета времени фактического использования земснаряда по форме приложения N 3 к договору, ни Акт(ты) о фактическом времени использования земснаряда по договору субаренды земснаряда N 30-3000/ГП-35/03-19 от 07.12.2018. Равно не представлен и расчет объема разработанного и транспортированного, по утверждению заявителя, с использованием земснаряда "Печора" грунта (пульпы), с обоснованием разделения объема грунта при намыве площадок на правом берегу и левом берегу р. Дон.

Одновременно с этим допустимых доказательств того, что арендованный должником флот не позволял последнему надлежаще выполнить работы по договору АО "Стройтрансгаз" в материалы дела не представило.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальный риск непредставления обосновывающих позицию стороны доказательств несет эта сторона.

При недоказанности обратного, презюмируется, что работы, выполненные до расторжения договора подряда, выполнены субподрядчиком - ООО "Гермес": договор подряда N 30-3000/ГП-25/03-15 от 06.11.2018 расторгнут в соответствии с пунктом 18.8 договора с момента получения ООО "Гермес" соответствующего уведомления, т.е. с 17.07.2019. Таким образом, спорные работы выполнены до расторжения договора.

Оценив доводы заявителя о том, что пульпопровод по острову Арпачинский, по которому осуществлялась транспортировка грунта к месту намыва на правом берегу р. Дон для строительства площадки строительной базы, в действительности должником построен не был; а за стальную часть пульпопровода ООО "Гермес" на представленных фото выдает грунтовую дорогу, при этом в обоснование своей позиции заявитель сослался на то, что отказ от строительства пульпопровода был связан с привлечением им к выполнению работ земснаряда "Печора", суд первой инстанции пришел к выводу об их необоснованности, по следующим основаниям.

Должником, в материалы дела представлены фотоматериалы, на которых виден построенный пульпопровод: как в части, смонтированной из стальных труб, - через остров Арпачинский, так и в части от острова большой Арпачинский через реку Дон до площадки стройбазы на правом берегу р. Дон.

Заявления о фальсификации соответствующих фотоматериалов в материалы дела не поступало.

Кроме того, исходя из приведенных в актах приема-передачи земснаряда "Печора" от 04.04.2019, 15.12.2018 технических данных земснаряда "Печора", он был укомплектован плавающим напорным фланцевым трубопроводом (33 шт. длиной секции 10,0 м.), что свидетельствует о том, что пульпа по нему могла подаваться только от самого земснаряда по акватории.

Более того, в материалы дела представлен ряд доказательств, подписанных заявителем, которые также подтверждают строительство должником стального пульпопровода, а именно:

по акту о приемке выполненных работ формы КС-2 N 10 от 01.07.2019 (п. 2.12 Расчета цены договора - приложение N 3) АО "Стройтрансгаз" приняты работы монтажу пульпопровода по острову в объеме 2 284,66 м.п., равно как тем же актом были приняты и работы по монтажу пульпопровода по акватории в объеме 2 065 м.п.;

по акту о приемке выполненных работ формы КС-2 N 5 от 19.02.2019 г. (п. 2.12 Расчета цены договора - приложение N 3) приняты работы монтажу пульпопровода по острову в объеме 567,00 м.п.

Подтверждается строительство стального пульпопровода по острову большой Арпачинский 0 630 и в пунктах 16-18 протокола согласования дополнительных работ. Там же содержится и согласование АО "Стройтрансгаз" монтажа стального пульпопровода диаметром 630 мм вместо проектного 508 мм.

Исполнительная схема прокладки пульпопровода была в установленном порядке согласована АО "Стройтрансгаз": содержит подпись эксперта-геодезиста АО "Стройтрансгаз" Ильченко С.В.

Довод кредитора о непредставлении должником исполнительной документации на строительство пульпопровода судом первой инстанции также отклонен, поскольку в материалах дела имеются реестр исполнительной документации на монтаж пульпопровода 0 630 мм по острову Арпачинский длиной 773,34-м.п., подписанный представителем ООО "Гермес" инженером ПТО Шараповым К.В. и представителем АО "Стройтрансгаз" экспертом по ИД Гаман А.Н.

Согласно указанному реестру ООО "Гермес" передало, а АО "Стройтрансгаз" приняло исполнительную документацию в объеме 49 позиций, включая акт и исполнительную схему на монтаж пульпопровода 0 630 мм по острову Арпачинский длиной 773,34-м.п., а также паспорта и сертификаты качества на использованную для монтажа стальную трубу и электроды.

Также в материалах дела имеется реестр исполнительной документации на монтаж пульпопровода из металлических труб с двумя эластичными вставками от острова Большой Арпачинский ч/з реку Дон до площадки стройбазы длиной 300 м.п., подписанный представителем ООО "Гермес" инженером ПТО Шараповым К.В. и представителем АО "Стройтрансгаз" экспертом по ИД Гаман А.Н. 16.07.2019.

Согласно указанному реестру ООО "Гермес" передало, а АО "Стройтрансгаз" приняло исполнительную документацию в объеме 26 позиций, включая акт освидетельствования скрытых работ (АОСР) и исполнительную схему перехода пульпопроводом через реку Дон, а также сертификаты качества и паспорта на использованную при монтаже трубу и электроды.

Также в материалах дела имеется реестр исполнительной документации на демонтаж пульпопровода из металлических труб 0 630 мм на острове большой Арпачинский и монтаж пульпопровода 0 630 мм по острову Арпачинский длиной 773,34-м.п.

Согласно указанному реестру 18.07.2019 ООО "Гермес" передало, а АО "Стройтрансгаз" приняло исполнительную документацию в объеме 108 позиций, включая акты освидетельствования скрытых работ (АОСР) на монтаж и демонтаж пульпопровода, исполнительные схемы демонтажа и монтажа пульпопровода, а также сертификаты качества и паспорта на использованные при выполнении работ трубы и электроды.

Таким образом, довод АО "Стройтрансгаз" о том, что пульпопровод с целью транспортировки грунта к месту намыва на правом берегу р. Дон ООО "Гермес" построен не был, опровергается совокупностью допустимых письменных доказательств.

При этом суд первой инстанции указал, что сам использованный ООО "Гермес" способ транспортировки грунта (с использованием плавучих землесосных станций или же без таковых) на возникновение обязанности АО "Стройтрансгаз" по оплате транспортировки грунта не влияет, поскольку, по смыслу договора подряда, интерес заказчика работ состоит именно в получении конечного результата работ, соответствующего условиям договора - в данном случае: намытом на карту строительной площадки грунте, соответствующем условиям договора.

Надлежащее качество результата соответствующих работ документально подтверждено как фактом приемки АО "Стройтрансгаз" без замечаний работ ООО "Гермес" по намыву площадки с устройством первичных дамб обвалования бульдозерами, послойным намывом площадки, с устройством дренажных колодцев; уплотнением, дополнительными работами бульдозером и т.п. по актам о приемке выполненных работ N 7 от 06.03.2019, N 8 от 11.03.2019, N 9 от 19.03.2019 в общем объеме 172 198,56 м3; так и представленными в материалы дела протоколами испытаний грунта ООО "Ростовская Строительная Лаборатория".

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требований заявителя в части неотработанного должником аванса в рамках договора подряда от 06.11.2018 на сумму 28 894 229,57 руб.

Ссылка апеллянта на то, что кредитор не был ознакомлен с приобщенными судом первой инстанции документами, не принимается судебной коллегией во внимание, поскольку должником в ходе судебного заседания, состоявшегося 02.12.2020, суду не представлялись новые доказательства. В материалы дела представлены документы на бумажном носителе фотоматериалы, ранее представленные в материалы дела в электронном виде (пункт приложений к пояснениям должника от 15.10.2020, т. 6, л.д. 99 (оборотная сторона).

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражного суда и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 10.12.2020 по делу N А53-2926/2020 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьей 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Стрекачёв

Судьи

Д.В. Емельянов Н.В. Шимбарева