Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2021 г. N 14АП-9633/20 по делу N А05П-431/2020

г. Вологда

17 февраля 2021 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2021 года.

В полном объёме постановление изготовлено 17 февраля 2021 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Болдыревой Е.Н., судей Докшиной А.Ю. и Мурахиной Н.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Шуиной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью научно-производственное предприятие "ДАНА" на решение Арбитражного суда Архангельской области по месту нахождения постоянного судебного присутствия в городе Нарьян-Маре Ненецкого автономного округа от 15 октября 2020 года по делу N А05П-431/2020,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью научно-производственное предприятие "ДАНА" (ОГРН 1140280004028, ИНН 0275083097; адрес: 450007, Республика Башкортостан, город Уфа, улица Воздушная, дом 26, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 083/04/14.32-6/2020 от 05.08.2020, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу (ОГРН 1088383000530, ИНН 2983007250; адрес: 166000, Ненецкий автономный округ, город Нарьян-Мар, улица Пырерко, дом 15, этаж 2, далее - управление), которым заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное предприятие Заполярного района "Северная транспортная компания" (ОГРН 1058383008551, ИНН 2983003552; адрес: 166000, Ненецкий автономный округ, город Нарьян-Мар, улица Портовая, дом 7; далее - предприятие).

Решением Арбитражного суда Архангельской области по месту нахождения постоянного судебного присутствия в городе Нарьян-Маре Ненецкого автономного округа от 15 октября 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано, обществу возвращена государственная пошлина в размере 3000 руб., уплаченная по чеку-ордеру от 13.08.2020.

Общество с таким решением не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование жалобы ссылается на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела. Полагает, что в деянии заявителя отсутствует состав вмененного ему в вину административного правонарушения. По мнению подателя жалобы, судом не исследованы причины отказа других потенциальных участников закупки от участия в торгах.

Управлением отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается в материалах дела, на основании приказа от 04.04.2018 N 30-ОД предприятием проведен электронный аукцион на право заключения муниципального контракта на поставку плотов для собственных нужд.

Объектом закупки явились плоты спасательные с ложементами, начальная (максимальная) цена контракта - 1 962 706 руб. 02 коп., срок поставки - в течение 3 рабочих дней с даты заключения контракта, место доставки товара - Российская Федерация, НАО, г. Нарьян-Мар, ул. Портовая, 7 (склад заказчика).

Согласно протоколу от 08.05.2018 N 0184300000418000044 рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе, для участия в аукционе подана одна заявка - заявка общества, которая признана соответствующей требованиям законодательства и документации об аукционе; предприятию рекомендовано заключить муниципальный контракт на поставку плотов спасательных с ложементами с обществом.

Предприятием и обществом заключен муниципальный контракт от 21.05.2018 на поставку плотов спасательных с ложементами, согласно пунктам 2.1, 3.1 которого цена контракта составила 1 962 706 руб. 02 коп., срок поставки товара - в течение трех дней с момента подписания контракта.

В адрес управления из прокуратуры Ненецкого автономного округа (письмо от 15.04.2019 N 86-04-2019/1574) и Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Ненецкому автономному округу (письмо от 15.04.2019 N 6/1180-297) поступили материалы по факту нарушения требований статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

На основании указанных материалов управлением возбуждено дело N 083/01/17-4/2019 по признакам нарушения предприятием и обществом пункта 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ (приказ от 12.07.2019 N 107/1).

По результатам рассмотрения дела управлением принято решение от 30.12.2019 N 083/01/17-4/2019, которым действия предприятия и общества признаны нарушившими положения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона.

Основанием для принятия данного решения послужили выводы управления о том, что предприятием и обществом заключено соглашение с целью ограничения конкуренции и создания преимущественных условий для участника при проведении электронного аукциона на право заключения муниципального контракта по поставке спасательных плотов с ложементами на соответствующем товарном рынке.

Указанные обстоятельства также послужили основанием для составления протокола от 24.07.2020 по делу об административном правонарушении N 083/04/14.32-6/2020 и принятия оспариваемого постановления о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ и назначении ему наказания в виде административного штрафа в размере 392 548 руб. 80 коп.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная инстанция не находит правовых оснований для отмены решения суда ввиду следующего.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Порядок исчисления размера штрафа за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, определен в пункте 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ, согласно которому, за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Объективную сторону правонарушения образует деяние хозяйствующего субъекта, выражающееся в заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Исходя из статьи 6 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Закона N 44-ФЗ. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (части 1 и 5 статьи 24 этого Закона).

Согласно статье 4 Закона N 135-ФЗ соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в том числе фактического поведения хозяйствующих субъектов.

В материалах дела об административном правонарушении имеются доказательства, свидетельствующие о совершении обществом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, а именно заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между заказчиком и участником этих торгов. При этом, такое соглашение имело своей целью и фактически привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для третьего лица.

Так, приказ о проведении электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на поставку плотов для нужд предприятия датирован 04.04.2018.

Вместе с тем из пунктов 18, 19, 21, 22, 23, 26, 28, 31, 32, 37, 42, 43, 45, 46, 69, 110, 118 акта прослушивания записи телефонных переговоров от 29.08.2018, произведенного на основании постановления председателя суда Ненецкого автономного округа N 22/50с о проведении ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан от 14.03.2018 (рассекречено на основании постановления от 27.08.2018 N 22/50), следует, что начиная с 29.03.2018 предприятие посредством телефонной связи заключает с обществом устное соглашение, направленное на ограничение конкуренции.

При этом, в ходе телефонных переговоров предприятием и обществом обсуждалась не только сложная транспортная логистика до НАО, но и создание преимущественных условий заявителю.

Так, 29.03.2018 хозяйствующими субъектами обговаривается механизм заключения "железного" договора на поставку товара, который потом выставляется на торги, где задание пишется обществом "под себя", а в случае, если "что-то не получится", решается вопрос о получении денег через суд.

Этой же датой предприятие и общество приходят к единому мнению об окончании зимника до середины апреля и о том, что самолетом завезти товар будет "дорого и накладно", а 02.04.2018 согласовывают минимальный срок поставки (три дня с момента подписания контракта), технические требования и обговаривают цену, определяя предел, ниже которой опускаться нельзя, а также размер повышения цены (10 %).

Как верно указал суд первой инстанции, указанные договоренности направлены на нарушение требований Закона N 44-ФЗ, имели своей целью ограничение конкуренции и создание преимущественных условий для общества при участии в торгах и исполнении контракта.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что ссылки общества на то, что законодательством Российской Федерации не установлены какие-либо ограничение в утверждении сроков поставки, заказчик вправе установить срок исходя из своих интересов и объективных причин, являются необоснованными.

Установление невыполнимых требований для участников закупки ограничивает конкуренцию и противоречит положениям Закона N 44-ФЗ.

В данном случае предприятие по согласованию с обществом установило минимальный срок исполнения контракта 3 календарных дня с момента заключения контракта.

Вопреки утверждению заявителя, исполнение контракта в этот срок без заблаговременного получения информации о предстоящих торгах, в том числе о предмете аукциона и условиях поставки, невозможно. Иного обществом не доказано.

При этом судом первой инстанции верно установлено, что 02.04.2018 (запись 31) предприятие сообщает обществу об изменении предмета контракта, 10-ти местный плот убирается, 25-ти местный плот добавляется, на что получает ответ, что плот есть, но "туда идут композитные баллоны, они долго изготовляются", "25-ти местные плоты вы нигде сейчас не найдете, их нету, реально нету, вам минимум три месяца, я вам обещаю этот плот выдать дней через двадцать".

Исходя из материалов дела общество также осуществляло доставку плотов в течение более чем трехдневного срока. Так, из записи от 06.04.2018 (номер записи 69) следует, что 07.04.2018 осуществится отгрузка, во вторник (10.04.2018) плоты будут в Кирове; из записи от 12.04.2018 (номер записи 110) следует, что в понедельник (09.04.2018) плоты ушли из Кирова в Нарьян-Мар; из записи от 13.04.2018 (номер записи 118) следует, что в этот день плоты прибыли в Нарьян-Мар. Таким образом, общий срок на доставку плотов в г.Нарьян-Мар (без учета срока на их изготовление) составил не менее 7 календарных дней.

О неисполнимости срока поставки товара свидетельствуют также обращения потенциальных участников закупки (запрос от 20.04.2018 N 946345, запрос от 20.04.2018 N 946560, запрос от 25.04.2018 N 948673, запрос от 27.04.2018 N 950583), отказавшихся от участия в аукционе.

Как справедливо отметил суд первой инстанции, указанные обстоятельства подтверждают предварительное согласование обществом с заказчиком невыполнимых для других участников требований закупки, что ограничивает конкуренцию и противоречит положениям Закона N 44-ФЗ.

Доводы апеллянта об осуществлении на свой риск доставки плотов в город Нарьян-Мар на хранение, а не в связи с согласованием такой доставки с предприятием, противоречат представленным управлением доказательствам.

Ссылка апеллянта на отсутствие принадлежности обществу абонентских номеров, записи связи с которыми содержатся акте от 29.08.2018 под порядковыми номерами 32, 37, опровергается представленной обществом анкетой участника размещения заказа (том 4, лист 126), содержащей номера контактных телефонов заявителя.

Не является обоснованным и утверждение заявителя о том, что определение начальной (максимальной) цены контракта осуществлено с соблюдением Методических рекомендаций.

Как указывалось ранее, цена обговорена обществом и предприятием и увеличена на 10 %, а наличие в деле трех коммерческих предложений является не следствием соблюдения этих рекомендаций, а способом придания видимости их соблюдения.

Вывод о несоблюдении порядка определения и обоснования начальной (максимальной) цены контракта, о наличии эксклюзивных дилеров завода-изготовителя спасательных плотов с ценой ниже средней цены, рассчитанной предприятием, содержится и в акте внеплановой камеральной проверки в отношении предприятия от 04.10.2019, проведенной аппаратом Администрации Ненецкого автономного округа.

Кроме того, как верно указал суд, само по себе соблюдение (несоблюдение) Методических рекомендаций не является квалифицирующим признаком состава правонарушения по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что событие вмененного управлением заявителю административного правонарушения материалами дела подтверждено.

В силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Доказательств, свидетельствующих о том, что общество приняло все зависящие от него меры по соблюдению требований антимонопольного законодательства, либо о том, что невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в действиях заявителя содержится состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Постановление вынесено административным органом в пределах срока давности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ.

Существенных процессуальных нарушений в ходе привлечения заявителя к административной ответственности не допущено.

Исключительных обстоятельств совершения правонарушения, которые могли бы служить основанием для применения статьи 2.9 КоАП РФ и признания правонарушения малозначительным, не имеется.

Как указано выше, размер административного штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, исчисляется согласно примечанию к статье 14.31 Кодекса.

При исчислении штрафа управлением учтено отсутствие отягчающих ответственность обстоятельств и наличие смягчающих обстоятельств (совершение правонарушения впервые, общество не является организатором ограничивающего конкуренцию соглашения).

В материалах дела не имеется доказательств чрезмерности назначенного обществу административного штрафа исходя из примененного управлением порядка его исчисления.

Как верно указал суд первой инстанции, допущенная управлением при исчислении итогового размера штрафа арифметическая ошибка (с учетом верности приведенного в постановлении порядка ее расчета) подлежит исправлению в порядке статьи 29.12.1 КоАП РФ.

Несогласие общества с оценкой имеющихся в деле доказательств и с толкованием судом первой инстанции правовых норм, подлежащих применению в деле, не свидетельствует о том, что судом допущены существенные нарушения норм материального и (или) процессуального права, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда, а лишь выражают несогласие с ними, поэтому не могут являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права не допущено.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Применительно к разъяснениям пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при подаче апелляционных жалоб на решения административных органов о привлечении к административной ответственности государственная пошлина уплате не подлежит.

Таким образом, перечисленная подателем жалобы при обращении с апелляционной жалобой государственная пошлина в сумме 3 000 руб. подлежит возврату как излишней уплаченная.

Руководствуясь статьями 104, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Архангельской области по месту нахождения постоянного судебного присутствия в городе Нарьян-Маре Ненецкого автономного округа от 15 октября 2020 года по делу N А05П-431/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью научно-производственного предприятия "ДАНА" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью научно-производственному предприятию "ДАНА" (ОГРН 1140280004028, ИНН 0275083097; адрес: 450007, Республика Башкортостан, город Уфа, улица Воздушная, дом 26) из федерального бюджета 3000 руб. государственной пошлины, уплаченной по чеку-ордеру от 22.10.2020.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.Н. Болдырева

Судьи

А.Ю. Докшина Н.В. Мурахина