Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2021 г. N 09АП-72203/20 по делу N А40-81531/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24 мая 2021 г. N Ф05-9217/21 настоящее постановление оставлено без изменения

город Москва

16 февраля 2021 г.

дело N А40-81531/20

Резолютивная часть постановления оглашена 16.02.2021.

Полный текст постановления изготовлен 16.02.2021.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Сумина О.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Алексеевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО Таганрогский котлостроительный завод "Красный Котельщик"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2020 по делу N А40-81531/20

по иску ОАО Таганрогский котлостроительный завод "Красный Котельщик" (ОГРН 1026102573562)

к АО "ТЭК Мосэнерго" (ОГРН 1077763217894)

о взыскании денежных средств;

при участии:

от истца - Помазан А.С. по доверенности от 05.02.2021;

от ответчика - Соболев И.О. по доверенности от 18.01.2021;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2020 в удовлетворении исковых требований ОАО Таганрогский котлостроительный завод "Красный Котельщик" о взыскании с АО "ТЭК Мосэнерго" денежных средств в размере 134.148.905, 25 руб., в том числе 104.262.735 руб. в оплату оборудования, поставленного по договору поставки то 31.03.2015 N 01/СХГР/15-31/15КБМ/Р643-001 (отложенный платеж, предусмотренный п. 4.1.4 договора) и 29.886.170, 25 руб. неустойки, начисленной по состоянию на 15.05.2020, отказано.

Истец не согласился с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представители истца и ответчика в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что им поставлено ответчику оборудование, которое последним оплачено частично. В нарушение условий п. 4.1.4 договора, ответчиком не перечислены истцу денежные средства в размере 104.262.735 руб. (отложенный платеж), в связи с чем истцом начислена неустойка в размере, установленном договором. Кроме того, оплата платежей, предусмотренных п. п. 4.1.2, 4.1.3 и 4.1.7 договора, произведена ответчиком с нарушением согласованных сторонами сроков, что повлекло начисление истцом неустойки.

Ответчик во обоснование возражений на исковые требования указывает на то, что им не отрицается факт просрочки оплаты, ссылаясь на то, что его обязательство по уплате отложенного платежа и по уплате неустойки, начисленной за нарушение сроков оплаты, исполнено на основании ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации зачетом встречных однородных требований (о взыскании штрафа в размере 27.738.820, 50 руб., начисленного на основании п. 9.3 договора и убытков в размере 122.754.154, 90 руб., причиненных ненадлежащим исполнением истцом своих обязательств по договору), о чем ответчик уведомил истца в письмах от 03.07.2020 и от 27.07.2020. Штраф начислен ответчиком в связи с тем, что в нарушение условий договора истцом поставлено оборудование, которое не соответствовало требованиям ГОСТ Р 50831- 95 "Установки котельные. Тепломеханическое оборудование" по содержанию оксидов азота в уходящих газах при работе на бурых углях и не достигало гарантированного истцом эксплуатационного показателя содержания оксидов азота в уходящих газах при работе на бурых углях. Данный факт в переписке сторон признается самим истцом. Кроме того, истцом поставлено оборудование с рядом дефектов, о чем свидетельствуют акты от 14.06.2019 N 145, от 22.07.2019 N 152, от 06.08.2019 N 155. Дефекты предохранительных клапанов РОУ 1203-150/200-0 10НАН21АА032, РОУ 1203-150/200-0 20НАН21АА032 и 20НАН22АА032 согласно акту от 06.08.2019 N 155 устранены 05.08.2019, период устранения дефектов составил 52 дня (с 14.06.2019 по 05.08.2019), за указанный период ответчиком понесены расходы, связанные с устранением дефектов, которые ответчик считает своими убытками, причиненными истцом. Размер убытков определен независимыми экспертными организациями и составляет 122.754.154, 90 руб. Договор заключен ответчиком во исполнение контракта от 23.01.2015 N СГРЭС-15/0002, заключенного ответчиком с АО "Сахалинская ГРЭС-2", ненадлежащее исполнение истцом своих обязательств по договору привело к тому, что ответчиком не исполнены свои обязательства перед АО "Сахалинская ГРЭС-2", которым предъявлены к ответчику требования о взыскании неустойки в сумме 1.685.332.595, 78 руб. Кроме того, ответчик ссылается на то, что неустойка, о взыскании которой просит истец, явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, в связи с чем просил суд в случае удовлетворения иска в части неустойки применить положения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из фактических обстоятельств и правовых оснований.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что 31.03.2015 между истцом (поставщик) и ответчиком (покупатель) заключен договор поставки N 01/СХГР/15-31/15КБМ/Р643-001, по условиям которого поставщик принимает на себя обязательства разработать, изготовить, выполнить необходимые заводские испытания, консервацию и маркировку, разработать и оформить упаковочно-погрузочную и товаросопроводительную документацию, упаковать, осуществить страхование, таможенное оформление (при необходимости) н поставить на строительную площадку Сахалинской ГРЭС-2 оборудование комплектно по номенклатуре, в количестве и в сроки, указанные в приложении N 1 к договору, в полном соответствии с техническими требованиями, указанными в приложении N 6 к договору, включая эксплуатационную документацию в соответствии с п. 5.10 договора и техническую документацию, указанную в приложениях N 10 и N 11 к договору; оказать услуги по разработке, согласованию с покупателем и передаче покупателю исходных данных для проектирования в виде проектно-конструкторской документации, необходимой для разработки рабочей документации по объекту, предусмотренные в приложении N 1 к договору, по перечню и в сроки, указанные в приложении N 3 к договору; оказать услуги по шеф-надзору за монтажом, наладкой, испытаниями, комплексным опробованием, пуском и сдачей в эксплуатацию оборудования и объеме, предусмотренном в приложении N 1; оказать услуги по организации инструктажа эксплуатационного персонала заказчика особенностям монтажа, ремонта, обслуживания и эксплуатации оборудования, предусмотренные в приложении N 1; согласовать с покупателем поставщиков котельно-вспомогательного оборудования котла; выполнить аэродинамический, тепловой расчет котла; разработать рабочую документацию пылегазовоздухопроводов (ПГВП) котлов, согласовать поставщика ПГВП с покупателем; разработать конструкторскую и рабочую документацию по пыледелителям ступеней котлов, согласовать их поставщика с покупателем.

Ответчик (покупатель) принимает на себя обязательство принять на месте поставки, предусмотренном приложением N 2 к договору, оборудование в объемах и сроки, указанные в приложении N 1, оплатить оборудование, услуги по разработке, согласованию с покупателем и передаче покупателю исходных данных для проектирования в виде проектно-конструкторской документации, необходимой для 4 разработки рабочей документации по объекту, услуги по шеф-надзору за монтажом, наладкой, испытаниями, комплексным опробованием, пуском и сдачей в эксплуатацию оборудования и услуги но организации инструктажа эксплуатационного персонала заказчика в соответствии с условиями договора.

В соответствии со ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из оснований возникновения гражданских прав и обязанностей является заключенный между сторонами договор.

Согласно ст. 425 Гражданского кодекса Российской Федерации, после заключения условия договора становятся обязательными для его сторон.

В соответствии с положениями ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

Разделом 3 договора установлена цена договора, которая является твердой и неизменной до полного выполнения обязательств сторонами и составляет 2.833.180.000 руб. с учетом НДС по налоговой ставке 18 %; цена оборудования и запасных частей, поставляемых в объеме приложения N 1 к договору, составляет 2.091.668.000 руб. с учетом НДС (п. 3.1.1); цена услуг по разработке, согласованию с покупателем и передаче покупателю исходных данных для проектирования в виде проектно-конструкторской документации, необходимой для разработки рабочей документации по объекту, предусмотренных приложением N 1 к договору, по перечню и в сроки, указанные в приложении N 3 к договору и составляет 696.200.000 руб. с учетом НДС (п. 3.1.2); цена услуг по шеф-надзору за монтажом, наладкой, испытаниями, комплексным опробованием, пуском и сдачей в эксплуатацию оборудования составляет 44.556.800 руб. с учетом НДС (п. 3.1.3); цена услуг по инструктажу персонала заказчика составляет 755.200 руб. с учетом НДС (п. 3.1.4).

Порядок оплаты по договору предусмотрен разделом 4: покупатель уплачивает авансовый платеж на сумму 836.360.400 руб. с учетом НДС, что составляет 30 % от цены оборудования и цены услуг, указанных в п. п. 3.1.1, 3.1.2 договора, в течение 15 банковских дней с даты получения покупателем оригиналов счета поставщика на сумму аванса, безотзывной и безусловной банковской гарантии обеспечения возврата аванса на сумму авансового платежа, подтверждения от банка поставщика о выдаче банковской гарантии по системе связи SWIFT (п. 4.1.1); платежи за фактически поставленное оборудование на сумму 1.255.000.800 руб. с учетом НДС, что составляет 60 % от цены оборудования, поставляемого в объеме, предусмотренном приложением N 1 к договору, производятся покупателем по мере поставки соответствующей комплектной партии оборудования, указанного в приложении N 1, в течение 45 банковских дней с даты предоставления полного комплекта документов, укачанных в статье 3 приложения N 2 к договору, принятого покупателем без замечаний к их оформлению к соответствующей поставленной партии оборудования (п. 4.1.2); платежи за выполнение услуги по разработке, согласованию с покупателем и передаче покупателю исходных данных для проектирования в виде проектно-конструкторской документации, необходимой для разработки рабочей документации по объекту, предусмотренных приложением N 1 к договору на сумму 487.340.000 руб. с учетом НДС производятся покупателем равными платежами по каждому из этапов выдачи исходных данных в течение 45 банковских дней с даты получения покупателем счета поставщика, подписанного сторонами акта о выдаче исходных данных и оказанию этапа услуг, счета-фактуры (п. 4.1.3); платеж за услуги по шеф-надзору за монтажом, наладкой, испытаниями, комплексным опробованием, пуском и сдачей в эксплуатацию оборудования в сумме 44.556.800 руб. с учетом НДС, что составляет 100 % от цены, указанной в п. 3.1.3 договора, производится покупателем в течение 45 банковских дней с даты получения покупателем счета поставщика, подписанного сторонами акта об оказанных услугах, счета фактуры (п. 4.1.7 договора); платеж за услуги по инструктажу персонала заказчика в сумме 755.200 руб. с учетом НДС, что составляет 100 % от цены, указанной в п. 3.1.4 договора, производится покупателем в течение 45 банковских дней с даты получения покупателем счета поставщика, подписанного сторонами акта об оказанных услугах, счета фактуры (п. 4.1.8 договора). Кроме того, п. 4.1.4 договора установлено, что покупателем перечисляется поставщику отложенный платеж за оборудование, поставляемое в объеме приложения N 1 к договору на сумму 104.583.400 руб. с учетом НДС, что составляет 5 % от цены оборудования в объеме, предусмотренном приложением N 1 к договору, в течение 30 банковских дней с даты подписания сторонами и заказчиком акта комплексного опробования оборудования, но не позднее 31.03.2018, после получения покупателем оригиналов счета поставщика на сумму отложенного платежа, безусловной и безотзывной банковской гарантии исполнения гарантийных обязательств по договору на сумму отложенного платежа по форме приложения N 9 к договору, выданной первоклассным банком, предварительно согласованным с покупателем, после получения подтверждения от банка поставщика о выдаче банковской гарантии по системе связи SWIFT.

По условиям п. 4.1.5 договора гарантийная сумма, которая представляет собой способ обеспечения надлежащего исполнения обязательств поставщика по договору, поставщик получает право па выплату этой суммы в полном объеме после истечения гарантийного срока на оборудование, поставляемое в объеме, предусмотренном приложением N 1 к договору.

Выплата поставщику соответствующей гарантийной суммы осуществляется в порядке, предусмотренном п. 4.1.6 договора.

Последний устанавливает, что платеж за оборудование, поставляемое в объеме, предусмотренном приложением N 1 к договору, на сумму 104.583.400 руб. с учетом НДС, что составляет 5 % от цены оборудования в объеме, предусмотренном приложением N 1 к договору, производится покупателем после истечения 6 гарантийного срока на оборудование, поставляемое в объеме, предусмотренном приложением N 1 к договору, при условии отсутствия претензий и требований со стороны покупателя и (или) заказчика в течение 30 банковских дней с даты предоставления поставщиком счета, выставленного после истечения гарантийного срока на оборудование, поставляемое и объеме, предусмотренном приложением N 1 к договору.

Впоследствии сторонами заключены дополнительные соглашения к договору, которыми, в частности, изменялись условия оплаты оборудования и услуг.

Дополнительным соглашением от 19.12.2017 N 4 сторонами согласовано, что цена договора составляет 2.236.766.700 руб. с учетом НДС по налоговой ставке 18 %; цена оборудования и запасных частей, поставляемых в объеме приложения N 1 к договору, составляет 1.849.254.700 руб. с учетом НДС (п. 3.1.1); покупатель уплачивает авансовый платеж на сумму 958.195.400 руб. с учетом НДС, в том числе 627.500.400 руб. за оборудование и 330.695.000 руб. за услуги по разработке, согласованию с покупателем и передаче покупателю исходных данных, в течение 15 банковских дней с даты получения покупателем оригиналов счета поставщика на сумму аванса, безотзывной и безусловной банковской гарантии обеспечения возврата аванса на сумму авансового платежа, подтверждения от банка поставщика о выдаче банковской гарантии по системе связи SWIFT.

Остаточные платежи за фактически поставленное оборудование на сумму 1.013.228.830, 01 руб. с учетом НДС производятся покупателем в порядке и сроки, предусмотренные приложением N 12 к договору, при условии предоставления полного комплекта документов, указанных в ст. 3 приложения N 2 к договору.

Отложенный платеж за оборудование в размере 104.262.735 руб. с учетом НДС уплачивается покупателем в течение 30 банковских дней с даты подписания сторонами и заказчиком акта комплексного опробования оборудования, но не позднее 31.03.2018, после получения покупателем оригиналов счета поставщика на сумму отложенного платежа, безусловной и безотзывной банковской гарантии исполнения гарантийных обязательств по договору на сумму отложенного платежа по форме приложения N 9 к договору, выданной первоклассным банком, предварительно согласованным с покупателем, после получения подтверждения от банка поставщика о выдаче банковской гарантии по системе связи SWIFT.

По условиям п. 9.4 договора за нарушение покупателем сроков осуществления платежей, предусмотренных доктором, поставщик имеет право взыскать с покупателя неустойку в размере 0,03 % от суммы несвоевременно осуществленных платежей за каждый день просрочки, но не более 8 % от несвоевременно оплаченной суммы. Договором предусмотрена и ответственность поставщика.

Согласно п. 9.2 договора, за нарушение сроков поставки оборудования, предусмотренных приложением N 1 к договору, или сроков устранения несоответствий качества и (или) комплектности и (или) количества оборудования условиям договора, указанных в п. п. 7.18, 7.25 договора, покупатель имеет право взыскать с поставщика неустойку в размере 0,05 % от цены несвоевременно поставленного оборудования или оборудования, для которого нарушен срок устранения несоответствий, за каждый день просрочки.

В соответствии с п. 9.3 договора при не достижении оборудованием, поставляемым в объеме, предусмотренном приложением N 1 к договору, одного или нескольких гарантированных эксплуатационных показателей, указанных в приложении N 8 к договору, при условии соблюдения покупателем и (или) заказчиком требований хранения, установки, эксплуатации и технического обслуживания оборудования в соответствии с инструкциями, передаваемыми поставщиком покупателю в порядке, предусмотренном договором, а также при обеспечении покупателем и (или) заказчиком условий, указанных в приложении N 8 к договору, покупатель имеет право взыскать с поставщика штрафы, перечисленные в данном пункте.

Спецификация поставляемого по договору оборудования, сроки его поставки и цена приведены в приложении N 1, в приложении N 6 перечислены технические требования на паровые котлы и установки коррекционной обработки воды, а в приложении N 8 к договору установлены гарантированные эксплуатационные показатели паровых котлов.

Номинальная паропроизводительность котла установлена на уровне 230 т/ч, номинальная температура пара на выходе из котла - 560 С, содержание оксидов азота в уходящих газах при работе на каменных углях (при коэффициенте избытка воздуха 1, 4 и сухих газах) - не более 470 мг/куб. нм, содержание оксида азота в уходящих газах при работе на бурых углях (при коэффициента избытка воздуха 1, 4 и сухих газах) - не более 360 мг/куб. нм, содержание СО в уходящих газа (при коэффициенте избытка воздуха 1, 4 и сухих газах) - не более 400 мг/куб.м., содержание твердых частиц (при коэффициенте избытка воздуха 1, 4 и сухих газах) - не более 15- мг/куб. нм, уровень звука на расстоянии 1 м. от внешних ограждений котла, газоотходов и вспомогательного оборудования - не свыше 80 дБА, К.П.Д. котла - не ниже 91,3.

В соответствии с п. 9.3 договора за каждое превышение содержания оксидов азота в уходящих газах на 50 мг/куб. нм от гарантированного эксплуатационного показателя размер штрафа составляет 0,5 % от стоимости поставляемого оборудования.

Заявляя требования истец указывает на то, что оборудование в объеме, предусмотренном приложением N 1 к договору, поставлено ответчику с необходимой документацией; им оказаны ответчику предусмотренные договором услуги, однако в нарушение условий договора - отложенный платеж в размере 104.262.735 руб., предусмотренный п. 4.1.4 договора не уплачен, а платежи, предусмотренные п. п. 4.1.2, 4.1.3, 4.1.7 договора, перечислены с нарушением согласованных сторонами сроков. Согласно расчету истца размер неустойки, начисленной за нарушение сроков перечисления платежей по п. п. 4.1.2, 4.1.3, 4.1.4, 4.1.7 договора, по установленной договором ставке составляет 48.415.845, 63 руб., а с учетом ограничения, согласованного в договоре (не более 8 % от несвоевременно оплаченной суммы) - 29.886.170, 25 руб.

Из материалов дела следует, что оплата оборудования и услуг производилась ответчиком с нарушением сроков, установленных договором, отложенный платеж в сумме 104.262.735 руб. ответчиком не уплачен, в связи с чем начисление истцом неустойки соответствует как Закону, так и условиям договора.

Вместе с тем, в претензии от 17.06.2020 N ТЭК/01/98 ответчиком заявлено требование об уплате истцом штрафа в размере 27.738.820, 50 руб. на основании п. 9.3 договора, сославшись на то, что техническим отчетом от 21.02.2020 N 600-389 по блоку N 2 выявлено превышение оксидов азота в уходящих газах, а именно содержание оксидов азота составило 465 мг/куб. нм, поставщиком проведены дополнительные мероприятия и испытания, однако согласно техническому заключению о проведенных испытаниях котла Е-230-13,8-560 КБТ N 2 гарантируемые эксплуатационные показатели котла по выбросам оксидов азота при работе на бурых углях не достигнуты и составляют 460 мг/куб. нм, в связи с неисполнением истцом претензии в уведомлении от 03.07.2020 N ТЭК/23/173 ответчиком заявлено о зачете своего требования к истцу на сумму штрафа и требования истца об уплате отложенного платежа по п. 4.1.4 договора (в части).

Из содержания претензии от 07.07.2020 N ТЭЕ/23/176 следует, что ответчиком заявлено о возмещении истцом убытков в размере 122.754.154, 90 руб., понесенные ответчиком вследствие ненадлежащего исполнения истцом обязательств по договору, а в связи с неисполнением истцом претензии в уведомлении от 27.07.2020 N ТЭК/04/320 заявлено о зачете своего требования к истцу на сумму убытков и требований истца об уплате отложенного платежа по п. 4.1.4 договора (на сумму 76.523.914, 50 руб.) и неустойки (на сумму 29.906.922, 42 руб.).

В соответствии со ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования.

В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил.

Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Случаи, при которых зачет не допускается, перечислены в ст. 411 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств", если обязательства прекращены зачетом, однако одна из сторон обратилась в суд с иском об исполнении прекращенного обязательства либо о взыскании убытков или иных санкций в связи с ненадлежащим исполнением или неисполнением обязательства, ответчик вправе заявить о состоявшемся зачете в возражении на иск.

Кроме того, обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований.

В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске, так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом.

В частности, после предъявления иска ответчик вправе направить истцу заявление о зачете и указать в возражении на иск на прекращение требования, по которому предъявлен иск, зачетом.

С учетом данного разъяснения ответчик вправе заявить о зачете после подачи истцом искового заявления, рассматриваемого в рамках данного дела и в ходе судебного разбирательства по данному делу, и вправе ссылаться на то, что его обязательство по уплате истцу отложенного платежа и неустойки, начисленной за нарушение сроков оплат по договору, прекратилось зачетом.

Согласно п. 10 названного постановления для прекращения обязательств зачетом, по общему правилу, необходимо, чтобы требования сторон были встречными, их предметы были однородными и по требованию лица, которое осуществляет зачет своим односторонним волеизъявлением (активное требование), наступил срок исполнения.

Указанные условия зачета должны существовать на момент совершения стороной заявления о зачете.

Таким образом, ответчик вправе заявлять о зачете требований о взыскании с истца штрафа и убытков и требований истца о взыскании с ответчика отложенного платежа и неустойки.

Из представленных ответчиком доказательств следует, что поставленное истцом оборудование не соответствует условиям договора в части гарантированных эксплуатационных показателей и требований ГОСТ Р 50831-95 "Установки котельные. Тепломеханическое оборудование" по содержанию оксидов азота в уходящих газах при работе на бурых углях.

Из представленного технического отчета по результатам режимно-наладочных испытаний котлоагрегата Е-230-13,8-560 КБТ энергоблока N 2 Сахалинской ГРЭС от 21.02.2020 N 600-389, составленный АО "Сибтехэнерго",следует, что по результатам режимно-наладочных испытаний, проведенных в период с декабря 2019 по февраль 2020 на буром угле Горнозаводского месторождения с калорийностью 3708 _ 4329 ккал/кг в диапазоне изменения паровых нагрузок котла 138 _ 230 т/ч, содержание оксидов азота в уходящих газах составило 465 мг/куб. нм.

Из ответа истца на претензию ответчика от 17.06.2020 N ТЭК/01/98 следует, что истец признает то обстоятельство, что гарантированные эксплуатационные показатели в части содержания оксидов азота в уходящих газах не достигнуты, для чего, в частности, истцом разработан график реконструкции котельных агрегатов ст. N 1, 2 Сахалинской ГРЭС "с целью достижения гарантийных показателей".

Кроме того, в соответствии со ст. 6 договора поставщиком гарантирована поставка оборудования, которое полностью соответствует параметрам, указанных в приложении N 6 к договору (технических требованиях).

Согласно п. 2.1 Технических требований на паровой котел 132N1A, разработанных АО "Институт Теплоэлектропроект", паровой котел должен соответствовать требованиям технического задания, государственных стандартов Российской Федерации, правил и нормативнотехнической документации, в том числе ГОСТ Р 50831-95 "Установки котельные. Тепломеханическое оборудование", которым предусмотрено, что при работе выбросы загрязняющих веществ из котла не должны превышать следующих значений (при коэффициенте избытка воздуха 1,4): для оксидов азота NОх: 470 мг/куб. нм при работе на каменных углях; 300 мг/куб. нм при работе на бурых углях; 150 мг/куб. нм для твердых частиц; для СО - не более 400 мг/куб. м.

При таких обстоятельствах подписание 22.10.2019 акта законченного строительством объекта не опровергает то обстоятельство, что поставленное истцом оборудование не соответствует условиям заключенного договора в части гарантированных эксплуатационных показателей и требований ГОСТ Р 50831-95 "Установки котельные. Тепломеханическое оборудование", а начисление ответчиком штрафа, предусмотренного п. 9.3 договора и зачет требования об уплате истцом этого штрафа и требования истца об уплате отложенного платежа соответствуют закону и договору.

Ответчиком в качестве письменного доказательства представлено суду заключение от 18.09.2019, составленное ООО "Международное агентство строительных экспертиз и оценка "Независимость", в котором приведены перечень дефектов, выявленных при пуско-наладочных работах на Сахалинской ГРЭС-2, с указанием виновного лица, мероприятия, выполненные для устранения дефектов, определен размер убытков, причиненных ответчику наличием дефектов оборудования, поставленного истцом.

В указанном заключении указано, что 14.06.2019 в процессе проведения пусконаладочных работ выявлен пропуск среды через предохранительный клапан РОУ 1203- 150/200-0 10НАН21АА032 при наборе давления в барабане котла с 5 до 20 кгс/см2, о чем составлен акт N 145.

22.07.2019 в процессе проведения пуско-наладочных работ выявлен пропуск среды через предохранительные клапаны РОУ 1203-150/200-0 20НАН21АА032 и 20НАН22АА032 (при срабатывании клапаны назад не закрываются), о чем составлен акт N 145.

Актом от 06.08.2019 N 155, составленным обеими сторонами, зафиксированы дефекты изготовления предохранительных клапанов РОУ 1203-150/200-0 10НАН21АА032, РОУ 1203-150/200-0 20НАН21АА032 и 20НАН22АА032, согласно которому дефект вызван в результате перетянутого сальника поршня клапана при заводской сборке.

Дефекты предохранительных клапанов РОУ 1203-150/200-0 10НАН21АА032, РОУ 1203-150/200-0 20НАН21АА032 и 20НАН22АА032 согласно акту от 06.08.2019 N 155 устранены 05.08.2019.

Период устранения недостатка составил 52 дня - с 14.06.2019 по 05.08.2019.

Согласно заключению размер убытков, причиненных ответчику этими дефектами, за указанный период составил 122.754.154, 90 руб.

В качестве письменного доказательства ответчиком представлено суду заключение от 15.09.2020 N 978/20, составленное ООО "Скала", которым также определен размер убытков, причиненных ответчику ненадлежащим исполнением обязательств истцом (122.754.154, 90 руб.).

Впоследствии ООО "Скала" даны дополнительные пояснения по вопросу определения размера убытков (письмо от 12.10.2020 N 2083), из содержания которых следует, что убытки в сумме 122.754.154, 90 руб. 90 не включают в себя убытки по иным дефектам, перечисленным в таблице на стр. 48-50 заключения, причиненные ответчику не истцом, а третьими лицами (АО "УТЗ", ООО ТД Русэлпром, ТЭП, АО "НПО АОНИТ", ЗАО "САЗ").

Согласно ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства; если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства; убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 Кодекса.

Согласно ст. 15 Кодекса, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере, при этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с п. 2 ст. 393 названного Кодекса, возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

В соответствии с п. 5 ст. 393 Кодекса размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

В соответствии с п. 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу ст. ст. 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер.

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение.

Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Из материалов дела следует, что ответчиком представлены суду доказательства того, что поставленное истцом оборудование имеет дефекты, подтверждено наличие у него убытков, обоснован с достаточной степенью достоверности размер убытков и причинная связь между ненадлежащим исполнением обязательства истцом и названными убытками.

В суде первой инстанции истцом ходатайства о назначении судебной экспертизы на предмет соответствия поставленного оборудования условиям договора, определения размера убытков, причиненных ответчику, не заявлено.

Оснований для удовлетворения ходатайства ОАО Таганрогский котлостроительный завод "Красный Котельщик" о назначении комплексной судебной инженерно-технической, оценочной экспертизы в целях определения рыночной стоимости (по состоянию на 06.08.2019) работ по устранению дефектов (недостатков) оборудования, перечисленных в актах о выявленных недостатках (качества и/или некомплектности) оборудования N 145 от 14.06.2019, N 152 от 22.07.2019 суд апелляционной инстанции не усматривает, исходя из следующего.

Согласно ч. 2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Судом апелляционной инстанции установлено, что ОАО Таганрогский котлостроительный завод "Красный Котельщик" в суде первой инстанции ходатайство о проведении экспертизы не заявляло.

Учитывая, что ходатайство о назначении судебной экспертизы в суде первой инстанции истцом не заявлено, в материалах дела отсутствуют доказательства невозможности заявления такого ходатайства в суде первой инстанции; истец при рассмотрении дела в суде первой инстанции не воспользовался всеми правами, предоставленными арбитражным процессуальным законодательством по получению необходимых доказательств, с учетом положений ч. ч. 2, 3 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения заявленного ходатайства.

Представитель истца поддерживает ходатайство о привлечении ЗАО "РОУ" в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительного предмета спора и с учетом положений ч. 6.1 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поддерживает ходатайство о переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции рассмотрено ходатайство и отклонено, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечение к участию в деле третьих лиц является не обязанностью, а реализуемым по ходатайству стороны в арбитражном процессе или по собственной инициативе правом суда. В настоящем деле основания для привлечения ЗАО "РОУ" (субподрядчик - изготовитель оборудования) к участию в деле в качестве третьего лица отсутствуют.

В соответствии с ч. 4 ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. При этом суд вправе истребовать доказательства у любого лица, вне зависимости от того, является он участником судебного разбирательства или нет.

ОАО Таганрогский котлостроительный завод "Красный Котельщик" с ходатайством об истребовании документов у ЗАО "РОУ" не обращалось.

Доводы апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и отклонены, судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, нарушений норм процессуального законодательства при рассмотрении дела не допущено, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2020 по делу N А40-81531/20

оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова О.С. Сумина