Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2021 г. N 04АП-7112/20 по делу N А58-5166/2020

г. Чита

17 февраля 2021 г.

Дело N А58-5166/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 февраля 2021 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Д.В. Басаева, В.А. Сидоренко, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Володиной М.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Ариель" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 18 ноября 2020 года по делу N А58-5166/2020 по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Ариель" (ИНН 1435281165, ОГРН 1141447006073), Общества с ограниченной ответственностью "Поревит-Сервис" (ИНН 1435281165, ОГРН 1141447006073) Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ИНН 1435137122, ОГРН 1031402052153) о признании недействительным решения от 08.06.2020 по делу N 014/01/11-717/2020 о нарушении антимонопольного законодательства

при участии в судебном заседании:

от заявителей:

Общества с ограниченной ответственностью "Ариель" (ИНН 1435281165, ОГРН 1141447006073): не было;

Общества с ограниченной ответственностью "Поревит-Сервис" (ИНН 1435281165, ОГРН 1141447006073): не было;

от заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ИНН 1435137122, ОГРН 1031402052153): не было;

от третьих лиц:

общества с ограниченной ответственностью "Поревит-Сервис" (ИНН 1435257878, ОГРН 1121435011576): не было;

государственного бюджетного учреждения Республики Саха (Якутия) "Республиканская больница N 2 - Центр экстренной медицинской помощи" (ИНН 1435137122, ОГРН 1031402052153): не было;

общества с ограниченной ответственностью "Многофункциональная компания "БАЙАН" (ИНН 1435341840, ОГРН 1191447006233): не было

УСТАНОВИЛ:

Заявители, общество с ограниченной ответственностью "Ариель" (ООО "Ариель"), Общество с ограниченной ответственностью "Поревит-Сервис" обратились в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) о признании недействительным решения от 08.06.2020 по делу N 014/01/11-717/2020 о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением суда от 01.10.2020 по делу N А58-5712/2020 дела NNА58-5712/2020, А58-5166/2020 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением делу N А58-5166/2020.

Решением суда первой инстанции от 18.11.2020 заявителям отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Суд пришел к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа не нарушает прав и законных интересов заявителей по делу.

ООО "Ариель", не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

Представитель ООО "Ариель" в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Из апелляционной жалобы следует, что суд первой инстанции не дал оценки всем доказательствам имеющимся в деле, выводы сделаны без учета норм Гражданского кодекса РФ о заключении соглашения.

Суд сделал неправильные выводы о том, что данное решение антимонопольного органа не нарушает прав заявителя.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы Республики Саха (Якутия) в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представленным отзывом на апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы Республики Саха (Якутия) просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ООО "Поревит-Сервис" в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представитель ГБУ Республики Саха (Якутия) "Республиканская больница N 2 - Центр экстренной медицинской помощи" в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представитель ООО "БАЙАН" в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 14.01.2021.

Согласно пункту 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам частей 1, 6 статьи 121, статей 122, статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru).

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, включая документы, представленные участниками в электронном виде, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как установил суд первой инстанции, на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru 27.12.2019 размещена закупка N 0816500000619020131 - проведение электронного аукциона на оказание услуги по обработке и стирке белья и других текстильных изделий и ее документация.

В соответствии с частью 1 Аукционной документации уполномоченным учреждением на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является Государственное казенное учреждение РС (Я) "Центр закупок Республики Саха (Якутия)". Заказчиком является государственное бюджетное учреждение Республики Саха (Якутия) "Республиканская больница N 2 - Центр экстренной медицинской помощи".

Начальная (максимальная) цена контракта 21 069 206,40 рублей.

Дата проведения электронного аукциона -21.01.2020.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе N 0816500000619020131 от 20.01.2020 на участие в аукционе подано три заявки:

заявка N 106686579 от ООО "Поревит-Сервис" (ИНН 1435257878);

заявка N 106691873 от ООО "Ариель" (ИНН1435281165);

заявка N 106694658 от ООО МФК "Байан" (ИНН 1435341840).

По результатам проведения аукциона победителем признано предложение ООО "Ариель" на сумму 12 746 869,32 рублей (понижением НЦМК на 39,50%).

Предложение ООО "Поревит-Сервис" остановилось на сумме 12 852 215,36 рублей (понижением НЦМК на 39,00%).

Предложение ООО "МФК "Байан" остановилось на сумму 15 064 482,20 рублей (понижением НЦМК на 28.50%).

Государственный контракт на оказание услуги по обработке и стирке белья и других текстильных изделий заключен со снижением начальной максимальной цены на 39,5% на сумму 12 746 869,23 рублей с ООО "Ариель".

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) из Следственного отдела по городу Якутску Следственного управления Следственного комитета России поступили материалы процессуальной проверки статей 144-145 УПК РФ по факту картельного соглашения между ООО "Ариель" и ООО "Поревит-Сервис" при участии в аукционе.

На основании приказа Управления от 20.03.2020 N 13 по результатам рассмотрения представленных материалов в отношении ООО "Ариель" и ООО "Поревит-Сервис" возбуждено дело по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Проведя проверочные материалы, по итогам их рассмотрения антимонопольный орган принял решение Управления от 08.06.2020 по делу N 014/01/11-717/2020.

Названным решением ООО "Ариель" и ООО "Поревит-Сервис" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля) между хозяйствующими субъектами - конкурентами, что привело к поддержанию цен в ходе проведения торгов.

Материалы по делу о нарушении антимонопольного законодательства переданы должностному лицу Управления для проведения административного расследования в соответствии со статьей 14.32 КоАП РФ.

Предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту заключения запрещенного соглашения решено не выдавать.

Общества посчитав, что указанное решение нарушает их права и законные интересы и не соответствует нормам действующего законодательства, обратились в суд с рассматриваемыми требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Статьей 66 АПК РФ установлено общее правило, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в т ом числе к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В качестве доказательств свидетельствующих о наличии между ООО "Поревит-Сервис" и ООО "Ариель" антиконкурентного соглашения при участи в указанных торгах антимонопольный орган и суд первой инстанции сослались на следующее:

- материалы процессуальной проверки, в том числе объяснения лиц от 20.02.2020, от 21.02.2020, от 20.02.2020, от 12.03.2020, от 13.03.2020 (т.1, л. 32-53).

- протокол осмотра предметов (документов) от 22.03.2020 (т. 2, л. 43-84).

Статьей 64 АПК РФ установлено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч.1).

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В качестве доказательств допускаются объяснения лиц, участвующих в деле, и иных участников арбитражного процесса, полученные путем использования систем видеоконференц-связи (ч.2).

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч.3).

Оценивая в порядке ст. 71 АПК РФ материалы процессуальной проверки, в том числе объяснения лиц от 20.02.2020, от 21.02.2020, от 20.02.2020, от 12.03.2020, от 13.03.2020 (т.1, л. 32-53) на соответствие их требованиям ст. 67 и 68 АПК РФ суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Из письма Следственного управления по Республики Саха (Якутия) N 18-21-20 от 12.03.2020 в антимонопольный орган следует, что в связи с проведением процессуальной проверки в порядке ст. 144-145 УПК РФ по факту картельного соглашения между ООО "Поревит-Сервис" и ООО "Ариель" при участии в аукционе, прошу провести проверки на соблюдение требований ст. 11 ФЗ Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Согласно ч. 2 ст. 7 ФЗ "О следственном комитете РФ" требования (запросы, поручения) сотрудника Следственного комитета, предъявленные (направленные, данные) при проверке сообщения о преступлении, проведении предварительного расследования или осуществления других полномочий, обязательны для исполнения всеми предприятиями, учреждениями, организациями, должностными и иными лицами незамедлительно или в указанный в требовании (запросе, поручении) срок.

Вместе с указанным письмом представлены в антимонопольный орган объяснения Левченко И.С. от 20.02.2020, Попова Е.С. от 21.02.2020, Муранова О.В. от 20.02.2020, Кузаковой Л.А. от 12.03.2020, Поповой А.М. от 13.03.2020.

Анализируя пояснения Левченко И.С. (т. 1 л.д. 33-37) от 20.02.2020, суд апелляционной инстанции усматривает, что действительно со слов Левченко И.С. (руководитель ООО "Ариель") Попов Егор Сергеевич, супруг директора ООО "Поревит-Сервис" Поповой Анны Михайловны, склонял к заключению соглашения о фиксировании цены на указанном аукционе путем отказа ООО "Поревит-Сервис" от участия в торгах за вознаграждение.

Вместе с тем 21.01.2020 года Левченко И.С. обратилась с заявлением в УБЭП и ПК города Якутска по факту обращения к ней Попова Е.С., супруга директора ООО "Поревит-Сервис". 10.02.2020 в ходе проведения оперативных мероприятий передала Попову Е.С. 100 000 руб.

Из пояснений Попова Е.С. от 21.02.2020 года следует, что Левченко И.С. составила договора займа на 1 600 000 руб. для гарантии оплаты дезкамеры и неучастии в аукционе, а также изъявила желание приобрести оборудование прачечной. Левченко требовала неучастие ООО "Поревит-Сервис" в торгах.

Аналогичные объяснения дала директор ООО "Поревит-Сервис" Попова А.М.

Из указанного можно сделать однозначный вывод о том, что директор Левченко И.С. (руководитель ООО "Ариель") и директор ООО "Поревит-Сервис" Попова А.М. встречались до даты проведения указанных торгов и обсуждали вопрос участия в указанных торгах.

Вместе с тем сделать с достаточной определенность вывод о том, что стороны заключили картельное соглашение, направленное на повышение, снижение или поддержание цены на указанных торгах, суд апелляционной инстанции не может, поскольку из пояснений следует, что Левченко И.С. (руководитель ООО "Ариель") согласилась на предложение Попова Е.С. в целях оперативных мероприятий.

Доказательств, что стороны согласовали ценовые критерии торгов, либо иное поведение участия в торгах, в материалы дела не представлено.

Более того из пояснений (объяснений) представленных сторонами в антимонопольный орган и суд первой инстанции стороны не подтверждают наличия между ними какого-либо картельного сговора.

Вместе с тем иных доказательств антимонопольный орган в ходе антимонопольной проверки не установил.

В рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства, антимонопольный орган каких-либо проверочных мероприятий не проводил, кроме истребования у сторон документов, протоколов, актов проверки в порядке ст.25.5, 25.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не составлял.

Само по себе общение лиц участвующих в торгах не свидетельствует о заключении ими картельного соглашения при том, что стоимость контракта опустилась победителем на 39,5 % от первоначальной.

Оценивая протокол осмотра предметов (документов) от 22.03.2020 (т. 2, л. 43-84) на который ссылается антимонопольный орган и суд первой инстанции как надлежащее доказательство, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Из письма следователя по особо важным делам следственного отдела Следственного управления по Республики Саха (Якутия) от 28.10.2020 N 18-26-20 следует, что "объяснения, данные Поповой А.М. и Поповым Е.С. в ходе процессуальной проверки, в части заключения соглашения при проведении электронного аукциона N 0816500000619020131, они в ходе предварительного следствия не подтвердили. Копия протокола предметов (документов) от 22.03.2020 официально следственным органом в антимонопольный орган не направлялась" (т. 3, л. 79).

Следовательно, протокол осмотра предметов (документов) от 22.03.2020 (т. 2, л. 43-84) нельзя признать доказательством, полученным на законных основаниях.

Утверждение антимонопольного органа и суда первой инстанции, что данные документы получены по электронной почте из Следственного отдела без сопроводительного письма, суд первой инстанции расценивает как неправомерное получение доказательств от неустановленных лиц, не заверенных надлежащих образом.

Статьей 161 УПК РФ установлено, что данные предварительного расследования не подлежат разглашению, за исключением случаев, предусмотренных частями второй, четвертой и шестой настоящей статьи (ч.1).

Данные предварительного расследования могут быть преданы гласности лишь с разрешения следователя или дознавателя и только в том объеме, в каком ими будет признано это допустимым, если разглашение не противоречит интересам предварительного расследования и не связано с нарушением прав, свобод и законных интересов участников уголовного судопроизводства (ч.2).

Учитывая указанное, а также то, что в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не установил иных доказательств нарушения обществом запрета, установленного п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения не нашли своего подтверждения материалами дела.

Суд апелляционной инстанции с учетом указанного, приходит к выводу о незаконности решения антимонопольного органа, в связи с недоказанностью антимонопольным органом заключения обществом картельного соглашения, в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит отмене в соответствии со ст. 270 АПК РФ, как принятое при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

Требования общества подлежат удовлетворению, поскольку решение антимонопольного органа нарушает права и законные интересы общества и в полной мере не соответствует антимонопольному законодательству.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от "18" ноября 2020 года по делу N А58-5166/2020 отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ИНН 1435137122, ОГРН 1031402052153) года по делу N 014/01/11- 717/2020 о нарушении антимонопольного законодательства от 08.06.2020 признать незаконным, как не соответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ИНН 1435137122, ОГРН 1031402052153) устранить нарушения прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью "Ариель" (ИНН 1435281165, ОГРН 1141447006073).

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ИНН 1435137122, ОГРН 1031402052153) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Ариель" (ИНН 1435281165, ОГРН 1141447006073) судебные расходы в размере 4 500 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы в арбитражный суд кассационной инстанции, полномочный ее рассматривать, через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

В.А. Сидоренко Д.В. Басаев