Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2021 г. N 07АП-12851/20 по делу N А67-3944/2020

г. Томск

15 февраля 2021 г.

Дело N А67-3944/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кайгородовой М.Ю.,

судей: Сухотиной В.М., Ярцева Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шаркези А.А. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Омская проектная компания" (N 07АП-12851/2020) на решение от 04.12.2020 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-3944/2020 (судья Н.Н. Какушкина)

по иску федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования "Национальный исследовательский Томский политехнический университет" (634034, Томская обл, город Томск, проспект Ленина, дом 30, ИНН 7018007264, ОГРН 1027000890168)

к обществу с ограниченной ответственностью "Омская проектная компания" (644007, Омская обл, город Омск, улица Фрунзе, дом 80, ОФИС 724, ИНН 5503250616, ОГРН 1145543023780)

о расторжении договора и взыскании 1 341 921,11 руб.,

третье лицо - областное государственное автономное учреждение "Томскгосэкспертиза" (634009, Томская обл, город Томск, переулок Совпартшкольный, 13, ИНН 7017169054, ОГРН 1077017000280),

и встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Омская проектная компания" (ИНН 5503250616, ОГРН 1145543023780) к федеральному государственному автономному образовательному учреждению высшего образования "Национальный исследовательский Томский политехнический университет" (ИНН 7018007264, ОГРН 1027000890168) о расторжении договора,

при участии: от истца: представителя Вяловой О.Г. на основании доверенности N 40 от 01 февраля 2021 года; от ответчика: представителя Писарева Д.В. на основании доверенности от 30 ноября 2018 года;

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования "Национальный исследовательский Томский политехнический университет" обратилось в Арбитражный суд Томской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Омская проектная компания" (далее - ООО "ОПК") с требованиями расторгнуть договор на выполнение работ N 164/280817/31705329804-71 от 28.08.2017 и взыскать убытки в сумме 1 341 921,11 руб. (расходы на проведение государственной экспертизы).

Организуя защиту, общество с ограниченной ответственностью "Омская проектная компания" обратилось в Арбитражный суд Томской области со встречным исковым заявлением о расторжении договора на выполнение работ N 164/280817/31705329804-71 от 28.08.2017.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено областное государственное автономное учреждение "Томскгосэкспертиза".

Решением Арбитражного суда Томской области от 04.12.2020 первоначальный иск удовлетворен в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с данным решением, ООО "ОПК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его решение отменить, в удовлетворении первоначального иска отказать, встречные исковые требования удовлетворить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что арбитражным судом нарушены нормы процессуального права, поскольку не удовлетворено ходатайство ответчика о проведении по делу судебной экспертизы по поставленным им вопросам.

Податель жалобы указывает на то, что ОГАУ "Томскгосэкспертиза" не представлено доказательств фактического применения расчета, размер которого составил 1 681 683,54 руб.

Ссылается на то, что Арбитражным судом не учтено требование п.3.2.2 договора подряда от 28.08.2017 года и п.4.3 Технического задания, требований ст.762 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым обязанностью подрядчика является сопровождение проектно-сметной документации на всех этапах прохождения государственной экспертизы проектно-сметной документации и корректировка по замечаниям экспертиз до получения положительных заключений.

Кроме того, указывает, что арбитражным судом ошибочно не учтен довод ООО "ОПК" о недостоверности отрицательного заключения, поскольку последнее выдано в период приостановления срока проведения государственной экспертизы, то есть тогда, когда документация не должна была проверяться и заключение не могло быть выдано.

К апелляционной жалобе ООО "ОПК" приложено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Считает необходимым поставить на разрешение экспертам следующий вопрос: все ли выводы, изложенные в отрицательном заключении N 70-1-2-2-033329-2019 от 28.11.2019, выданным ОГАУ "Томскгосэкспертиза" соответствуют технической части проектной документации "Капитальный ремонт Научно-технической библиотеки НИ ТПУ в г. Томске", условиям задания на проектирование (технического задания на разработку проектной документации), а также обязательным требованиям технических регламентов или нормативных документов, применяемых в целях обеспечения соблюдения требований технических регламентов.

В обоснование ходатайства заявитель ссылается на необоснованный отказ судом первой инстанции в проведении судебной экспертизы по настоящему делу.

Согласно абзацу 2 пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела, ООО "ОПК" при рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции заявлялось аналогичное ходатайство.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается судом, разрешающим дело по существу, исходя из предмета доказывания, имеющихся в деле доказательств.

Таким образом, совершение данного процессуального действия является правом суда, а не обязанностью. В каждой конкретной ситуации суд, исходя из обстоятельств дела и мнения лиц, участвующих в деле, самостоятельно решает вопрос о необходимости разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, за исключением тех случаев, когда назначение экспертизы предписано законом.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных участниками спора доказательств (статьи 64, 66, 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Апелляционный суд, так же как и суд первой инстанции, не установил оснований для назначения по делу судебной экспертизы, поскольку рассмотрение настоящего спора, исходя из предмета и основания исковых требований, возможно на основании имеющихся в деле доказательств.

Поскольку необоснованность отказа при рассмотрении дела в суде первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы апелляционным судом не установлена, не имеется оснований для удовлетворения аналогичного ходатайства ООО "ОПК" на стадии апелляционного производства; соответствующие доводы жалобы ответчика отклоняются как несостоятельные.

На основании пункта 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" согласно положениям части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в определении о назначении экспертизы должны быть решены, в том числе, вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

Как разъяснено в пункте 22 постановления N 23, до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 Кодекса, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам. Если при названных обстоятельствах дело не может быть рассмотрено и решение принято на основании других представленных сторонами доказательств (часть 2 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), суд вправе назначить экспертизу при согласии эксперта (экспертного учреждения, организации), учитывая, что оплата экспертизы в таком случае будет производиться в порядке, предусмотренном частью 6 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание также несовершение ООО "ОПК" соответствующих действий, в частности, по предоставлению предложения относительно экспертного учреждения, которому может быть поручено проведение судебной экспертизы, доказательства предварительного согласия экспертного учреждения (экспертов) на проведение судебной экспертизы, содержащее сведения о стоимости услуг по экспертизе, возможности ее удорожания, сроках ее проведения; надлежащим образом заверенные копии учредительных документов экспертного учреждения; доказательства, подтверждающие стаж и квалификацию эксперта (надлежащим образом заверенные копии дипломов, аттестатов, удостоверений, свидетельств, трудовой книжки, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии процессуальных оснований для констатации соответствия ходатайства общества требованиям, предъявляемым к ходатайству о назначении судебной экспертизы.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, между федеральным государственным автономным образовательным учреждением высшего образования "Национальный исследовательский Томский политехнический университет" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Омская проектная компания" (подрядчик) заключен договор на выполнение работ N 164/280817/31705329804-71 от 28.08.2017 в редакции дополнительного соглашения N 1 от 01.04.2019 (л.д. 19-33 т. 1, л.д. 30-34 т. 2, далее - Договор), предметом которого является выполнение работ по разработке проектно-сметной документации по объекту "Капитальный ремонт Научно-технической библиотеки НИ ТПУ в г. Томске" (пункт 1.1).

В соответствии с пунктом 1.2 Договора подрядчик обязуется выполнить работы согласно техническому заданию (приложение N 1 к договору), а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

Начальный срок работ: со дня заключения договора, конечный срок работ: разработка и согласование проектно-сметной документации в течение 180 календарных дней со дня заключения договора, получение положительного заключения государственной экспертизы в ОГАУ "Томскгосэкспертиза" в течение 90 календарных дней со дня заключения заказчиком договора на прохождение государственной экспертизы в ОГАУ "Томскгосэкспертиза" (пункты 1.6, 1.7, 1.7.1, 1.7.2 Договора).

Согласно пункту 2.2 общая цена договора составляет 3 434 289,22 руб.

Пунктом 3.2 рассматриваемого договора регламентированы обязанности подрядчика, в том числе подпунктами 3.2.1, 3.2.2, 3.2.8, 3.2.9 предусмотрено, что подрядчик обязан:

- осуществить сопровождение проектно-сметной документации на всех этапах прохождения государственной экспертизы проектно-сметной документации и корректировку при необходимости проектных (сметных) решений по замечаниям экспертиз в установленные законодательством Российской Федерации сроки до получения положительных заключений;

- своими силами обеспечить прохождение государственной экспертизы и получить положительное заключение, оплата проведения государственной экспертизы осуществляется заказчиком за счет собственных средств;

- производить необходимые дополнительные расходы и возмещать заказчику причиненные убытки, если при выполнении работ или прохождении государственной экспертизы будут обнаружены недостатки.

Оплата в размере 50% от стоимости договора осуществляется в течение 30 календарных дней после подписания акта приема-передачи проектно-сметной документации от подрядчика к заказчику, окончательный расчет 50% от стоимости договора - в течение 30 календарных дней со дня получения положительного заключения государственной экспертизы проектно-сметной документации. В случае нарушения подрядчиком сроков, указанных в пунктах 1.6, 1.7.1, 1.7.2, 5.5 договора, заказчик имеет право при оплате за выполненные работы уменьшить оплату на сумму пени, рассчитанную в соответствии с пунктом 7.2 договора, письменно уведомив подрядчика об удержании пени и ее размере (пункты 4.1, 4.5 Договора).

В соответствии с пунктами 5.1, 5.3 рассматриваемого договора подрядчик с момента выполнения работ уведомляет об этом заказчика. Заказчик обязан принять выполненные работы в течение 7 рабочих дней и подписать акт приема-передачи проектно-сметной документации от подрядчика к заказчику, акт выполненных работ или представить письменное мотивированное возражение против подписания таких актов.

Датой выполненных работ считается дата подписания сторонами актов приема-передачи проектно-сметной документации от подрядчика к заказчику, выполненных работ (пункт 5.6 Договора).

Договор вступает в силу со дня его заключения действует до полного исполнения сторонами своих обязательств (пункт 9.2 Договора).

Пункт 9.3 договора содержит условие о том, что расторжение заключенного договора допускается по соглашению сторон, по решению суда в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации. Заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным действующим гражданским законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по акту приема-передачи N 8 от 21.06.2018 подрядчик передал заказчику проектно-сметную документацию (55 наименований по списку) и предъявил на основании пункта 4.1 Договора счет на оплату 50% стоимости работ (л.д. 34- 36, 37 т. 1)

Письмом от 29.06.2018 N 07.02/4107 заказчик сообщил подрядчику об удержании на основании пункта 4.5 Договора из причитающейся ему 50% стоимости работ неустойки, начисленной в связи с просрочкой выполнения работ (л.д. 38 т. 1).

Пунктом 3.1.1 Договора предусмотрено, что заказчик обязан направить проектносметную документацию на прохождение государственной экспертизы в течение 60 календарных дней со дня подписания акта приема-передачи проектно-сметной документации от подрядчика к заказчику.

Во исполнение указанной обязанности федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования "Национальный исследовательский Томский политехнический университет" заключило с областным государственным автономным учреждением "Томскгосэкспертиза" договор N 382421830 от 02.11.2018 об оказании услуг по проведению государственной экспертизы в редакции дополнительных соглашений N 1 от 05.02.2019, N 2 от 15.03.2019, N 3 от 20.05.2019, N 4 от 18.09.2019 (л.д. 39-46, 47-50 т. 1), по условиям которого исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации "Капитальный ремонт Научно-технической библиотеки НИ ТПУ в г. Томске", а заказчик обязуется принять и оплатить услуги.

По результатам проведения государственной экспертизы проектной документации по объекту "Капитальный ремонт Научно-технической библиотеки НИ ТПУ в г. Томске" областным государственным автономным учреждением "Томскгосэкспертиза" выдано отрицательное заключение N 70-1-2-2-033329-2019 от 28.11.2019 (л.д. 53-78 т. 1).

29.11.2020 между федеральным государственным автономным образовательным учреждением высшего образования "Национальный исследовательский Томский политехнический университет" и областным государственным автономным учреждением "Томскгосэкспертиза" подписан акт N 000195 сдачи-приемки оказанных услуг на сумму 1 341 921,11 руб. (л.д. 81 т. 1), услуги третьего лица оплачены образовательным учреждением по платежному поручению N 15179 от 15.11.2018 (л.д. 52 т. 1).

В связи с получением отрицательного заключения государственной экспертизы на разработанную обществом проектную документацию федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования "Национальный исследовательский Томский политехнический университет" письмом от 04.02.2020 N 05/00/642 предложило ответчику расторгнуть договор по соглашению сторон и потребовало возместить убытки в размере стоимости услуг по проведению экспертизы 1 341 921,11 руб. (л.д. 11-14 т. 1).

В ответном письме общество с ограниченной ответственностью "Омская проектная компания" отказалось удовлетворять требования образовательного учреждения, выразило несогласие с выводами государственной экспертизы и предложило расторгнуть Договор по соглашению сторон без взаимных претензий (л.д. 15-16 т. 1).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения сторон с исковыми и встречными исковыми требованиями в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования руководствуюсь статьями 15, 393, 401, 453, 721, 758, Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, исходил из доказанности факта ненадлежащего исполнения обязательств ответчиком по договору своих обязательств; наличия совокупности условий для взыскания убытков.

Не согласиться с выводами суда первой инстанции у судебной коллегии оснований не имеется.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определёнными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несёт ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В силу статьи 761 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ. При обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное.

Статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Таким образом, из анализа указанных норм следует, что оплате подлежат качественно выполненные работы.

Пунктом 1 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполняемых для подготовки такой проектной документации, подлежат государственной экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Более того, в пунктах 1.7.2, 3.1.1, 3.2.1, 3.2.2 Договора стороны установили, что положительное заключение государственной экспертизы является необходимым элементом результата работ.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенной государственной экспертизы проектной сметной документации, выполненной подрядчиком, заказчиком было получено отрицательное заключение N 70-1-2-2-033329-2019 от 28.11.2019 (л.д. 53-78 т. 1) в связи с выявлением многочисленных замечаний практически по всем разделам проектной документации, их несоответствием требованиям нормативно-технических документов. Так, в отрицательное заключение включено 108 замечаний экспертов, которые послужили основанием для выдачи отрицательного заключения. Замечания экспертов даны по разделам и подразделам проектной документации: "Архитектурные решения", "Конструктивные решения", "Система электроснабжения", "Отопление, вентиляция и кондиционирование воздуха", "Сети связи", "Проект организации строительства", "Перечень мероприятий по охране окружающей среды", "Мероприятия по обеспечению пожарной безопасности", "Мероприятия по обеспечению доступа инвалидов", "Мероприятия по обеспечению соблюдения требований энергетической эффективности и требования оснащенности зданий, строений и сооружений приборами используемых энергетических ресурсов", "Требования к обеспечению безопасной эксплуатации объектов капитального строительства".

В отрицательном заключении государственной экспертизы сделан общий вывод о том, что проектная документация по объекту "Капитальный ремонт Научно-технической библиотеки НИ ТПУ в г. Томске" с учетом оперативных изменений, внесенных в разделы проектной документации в процессе проведения экспертизы, не соответствует требованиям технических регламентов и требованиям к содержанию разделов проектной документации, предусмотренных частью 13 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации. Несоответствия требованиям перечислены в разделе 4 заключения государственной экспертизы (страница 51 заключения).

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса. Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом. Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

В пунктах 12, 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению. При разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Если для устранения повреждений имущества истца использовались или будут использованы новые материалы, то за исключением случаев, установленных законом или договором, расходы на такое устранение включаются в состав реального ущерба истца полностью, несмотря на то, что стоимость имущества увеличилась или может увеличиться по сравнению с его стоимостью до повреждения. Размер подлежащего выплате возмещения может быть уменьшен, если ответчиком будет доказано или из обстоятельств дела следует с очевидностью, что существует иной более разумный и распространенный в обороте способ исправления таких повреждений подобного имущества.

Согласно пункту 3.2.9 Договора подрядчик обязан производить необходимые дополнительные расходы и возмещать заказчику причиненные убытки, если при выполнении работ или прохождении государственной экспертизы будут обнаружены недостатки.

Материалами дела подтверждено, что 29.11.2020 между федеральным государственным автономным образовательным учреждением высшего образования "Национальный исследовательский Томский политехнический университет" и областным государственным автономным учреждением "Томскгосэкспертиза" подписан акт N 000195 сдачи-приемки оказанных услуг на сумму 1 341 921,11 руб. (л.д. 81 т. 1), услуги третьего лица оплачены образовательным учреждением по платежному поручению N 15179 от 15.11.2018.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что факт возникновения убытков на стороне истца подтвержден.

Ссылка апеллянта на то, что ОГАУ "Томскгосэкспертиза" не представлено доказательств фактического применения расчета, размер которого составил 1 681 683,54 руб., признается несостоятельной, поскольку факт оплаты истцом оказанных услуг подтвержден материалами дела. Отклоняя доводы жалобы о том, что арбитражным судом ошибочно не учтен довод ООО "ОПК" о недостоверности отрицательного заключения, поскольку последнее выдано в период приостановления срока проведения государственной экспертизы, то есть тогда, когда документация не должна была проверяться и заключение не могло быть выдано, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Из материалов дела видно, что в период оказания услуг срок проведения экспертизы продлевался и неоднократно приостанавливался в связи с тем, что при проведении экспертизы в проектной документации экспертами были выявлены многочисленные несоответствия техническим регламентам и требованиям сводов правил.

Разделом 3 договора N 3824 на проведение экспертизы предусмотрено: "Проведение государственной экспертизы начинается со дня, следующего за днем поступления на расчетный счет Исполнителя предоплаты в соответствии с пунктом 4.2. настоящего договора, и завершается направлением (вручением) Заказчику Заключения государственной экспертизы. Срок проведения государственной экспертизы не должен превышать 42 рабочих дня. Исполнитель вправе досрочно завершить проведение экспертизы и подготовить Заключение. Срок проведения экспертизы может быть продлен по заявлению Заказчика не более чем на 20 рабочих дней. Заявление Заказчика о продлении срока должно быть представлено до истечения срока, предусмотренного настоящим договором".

В связи с тем, что оплата за проведение экспертизы была произведена заказчиком экспертизы (Истцом) 16.11.2018, срок начала экспертизы определен с 19.11.2018.

Без учета продления срок экспертизы составил бы период с 19.11.2018 по 23.01.2019 (42 рабочих дня).

22.01.2019 заявителем было загружено заявление на продление срока проведения экспертизы на 20 рабочих дней.

Дополнительным соглашением N 1 срок проведения экспертизы продлен на 20 рабочих дней по 20.02.2019 включительно.

Дополнительным соглашением N 2 срок проведения экспертизы был приостановлен с 18.02.2019 на 60 рабочих дней - по 20.05.2019 включительно.

Дополнительным соглашением N 3 срок приостановления проведения экспертизы был продлен до 31.05.2019.

Дополнительным соглашением N 4 срок приостановления проведения экспертизы был продлен с 03.06.2019 по 01.12.2019 включительно.

Максимальный нормативный срок проведения экспертизы с учетом продления срока (42+20) - 62 рабочих дня (согласно ч. 7 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ).

Таким образом, по состоянию на момент выдачи заключения заказчику - 29.11.2019 (без учета периода приостановления) срок проведения экспертизы составил 59 рабочих дней из 62 рабочих дней.

Пунктом 5.2 договора предусмотрено, что прием откорректированной проектной и дополнительной документации от Заказчика прекращается за 5 рабочих дней до срока окончания экспертизы (при сроке экспертизы 42 рабочих дня) и за 10 рабочих дней до срока окончания экспертизы (при сроке экспертизы более 42 рабочих дней). Поскольку срок проведения экспертизы был максимально продлен, прием откорректированной документации прекращался на 10 рабочих дней. Последняя откорректированная документация и ответы на замечания от заявителя экспертизы (ООО "Омская проектная компания") поступили в ОГАУ "Томскгосэкспертиза" 25.11.2019 в 19 часов 41 мин., после окончания рабочего дня, что подтверждается записями за N 169 и N 170 в журнале событий. Также из журнала событий видно, что 25.11.2019 был представлен раздел проектной документации "ПД N 10 28-17-ОДИ ИЗМ и ответы на замечания АР и ОДИ. Раздел откорректированной проектной документации "Архитектурные решения" не был представлен.

Учитывая тот факт, что работы по предоставлению экспертного заключения ОГАУ "Томскгосэкспертиза" были сданы досрочно, что является правом третьего лица, доводы жалобы признаются несостоятельными.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истец не обеспечил прохождение государственной экспертизы и получение положительного заключения, результат выполненных истцом работ не соответствует требованиям статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, на основании чего на стороне истца возникли убытки в виде оплаченной заказчиком суммы за проведение государственной экспертизы.

Доводы жалобы о том, что Арбитражным судом не учтено требование п.3.2.2 договора подряда от 28.08.2017 года и п.4.3 Технического задания, требований ст.762 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым обязанностью подрядчика является сопровождение проектно-сметной документации на всех этапах прохождения государственной экспертизы проектно-сметной документации и корректировка по замечаниям экспертиз до получения положительных заключений, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку ответчиком в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено доказательств направления заказчику соответствующих извещений, приостановления работ до устранения препятствий их выполнения либо отказа от исполнения Договора в связи с неустранением препятствий для выполнения работ в разумный срок, следовательно, соответствующий риск наступления неблагоприятных последствий выполнения работы при наличии таких обстоятельств и непригодности результата работ к использованию по назначению несет подрядчик как организация, занимающаяся профессиональной деятельностью в области проектирования (статьи 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Учитывая тот факт, что цель договора не достигнута, срок выполнения работ истек в 2018 году, истцом соблюден порядок по требованию о расторжении контракта в соответствии с пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции руководствуясь пунктом 9.3 Договора, статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришел к обоснованному выводу о расторжении договора на выполнение работ N 164/280817/31705329804-71 от 28.08.2017.

Судебная коллегия считает, что судом первой инстанции выяснены, все обстоятельства имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела, представленным доказательствам дана правильная правовая оценка.

Иных доводов, основанных на доказательной базе, которые бы влияли на законность и обоснованность обжалуемого решения, либо опровергали выводы арбитражного суда, в апелляционной жалобе не содержится.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции признает обжалуемое решение соответствующим нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела и не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 04.12.2020 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-3944/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Омская проектная компания" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

М.Ю. Кайгородова

Судьи

В.М. Сухотина Д.Г. Ярцев