Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2024 г. N 09АП-84603/23 по делу N А40-163927/2023

г. Москва

07 февраля 2024 г.

Дело N А40-163927/23

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 февраля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей:	С.Л. Захаровым, В.А. Яцевой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А. Леликовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "РЖД"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2023 по делу N А40- 163927/23

по заявлению ОАО "Российские железные дороги" (ИНН 7708503727)

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН 7703516539)

третье лицо: ООО "Олимпстрой",

о признании незаконным решения и предписания от 02.05.2023 по делу N 223ФЗ171/23,

при участии:

от заявителя:	Плевако И.А. - по дов. от 30.11.2023;
от заинтересованного лица:	Скрида Л,Н. - по дов. от 27.11.2023;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Российские железные дороги" (далее - заявитель, ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - заинтересованное лицо) об оспаривании решения и предписания от 02.05.23 по делу N 223-ФЗ-171/23.

Решением суда от 19.10.2023 заявление ОАО "РЖД" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласился заявитель и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы жалобы, представитель ФАС России поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Олимпстрой" (далее - общество) на действия (бездействие) заказчика при проведении открытого конкурса в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на выполнение работ по техническому обслуживанию и ремонту систем и установок пожарной автоматики на объектах защиты Центральной дирекции моторвагонного подвижного состава - филиала ОАО "РЖД" в 2023-2025 годах (извещение N 355/ОКЭ-ЦДМВ/23, размещенное на сайте www.rts-tender.ru) (далее - Конкурс, Жалоба).

Общество указывало, что заказчиком нарушены права и законные интересы заявителя, ввиду того, что заказчиком ненадлежащим образом сформирован порядок оценки заявок участников закупки по подкритерию "Опыт участника" критерия "Квалификация участника" (далее - Подкритерий N 1), а также по подкритерию "Квалификация персонала" критерия "Квалификация участника" (далее -Подкритерий N 2).

Жалоба содержала основания, предусмотренные ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Федеральной антимонопольной службой вынесено решение от 02.05.2023 по делу N 223-ФЗ-171/23 по жалобе ООО "Олимпстрой" на действия ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 355/ОКЭ-ЦДМВ/23 на право заключения договоров на выполнение работ по техническому обслуживанию и ремонту систем и установок пожарной автоматики на объектах защиты Центральной дирекции моторвагонного подвижного состава - филиала ОАО "РЖД" в 2023-2025 годах.

На основании принято решения ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения предписание ФАС России от 02.05.2023 по делу N 223-ФЗ-171/23.

Не согласившись с данным решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие), юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В силу положений пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Довод Заявителя об отсутствии в поданной жалобе подписи уполномоченного лица суд первой инстанции правомерно отклонил как необоснованный.

Частью 6 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрен перечень сведений, который должна содержать жалоба.

Согласно части 7 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, жалоба может быть направлена в антимонопольный орган посредством почтовой или факсимильной связи, электронной почты либо иным способом.

В соответствии с частью 8 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Жалоба подписывается заявителем или его представителем. К жалобе, поданной представителем заявителя, должны быть приложены доверенность или иной подтверждающий полномочия представителя заявителя на подписание жалобы документ.

Жалоба направлена Обществом в УФАС России по г. Москве, которое перенаправило указанную жалобу в ФАС России по подведомственности письмом от 21.04.2023 N НП/17606/23 (вх. N 61449-ЭП/23 от 21.04.2023). Жалоба поступила посредством электронной почты и подписана электронной подписью Общества.

Установлено, что жалоба Общества содержит отделенную подпись и является действительной.

Как установлено судом, закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением совета директоров ОАО "РЖД" от 28.06.2018 (протокол N 26) (в редакции, с изменениями, утвержденными решением совета директоров ОАО "РЖД" от 01.02.2023 (протокол N 8) (далее - Положение о закупке).

В соответствии с извещением о проведении Конкурса, конкурсной документацией (далее - Документация), протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя): Извещение размещено на сайте Оператора - 28.02.2023; Начальная (максимальная) цена договора - 153 202 608 руб.; Дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе - 16.05.2023; Дата рассмотрения первых частей заявок, поданных на участие в Конкурсе - 19.05.2023; Дата рассмотрения вторых частей заявок, поданных на участие в Конкурсе - 30.05.2023; Дата подведения итогов - 30.05.2023.

Подпунктом 2.2 пункта 2 приложения 1.4 к Документации установлен порядок оценки заявок участников закупки по Подкритерию N 2, в соответствии с которым: "оценка осуществляется на основании документов, представленных каждым участником в составе заявки по каждому лоту в соответствии с подпунктом 2 пункта 2 приложения N 1.4 к Документации.

Оценка осуществляется на основании документов, представленных каждым участником в составе заявки по каждому лоту, в соответствии с подпунктом 2) пункта 2 приложения N 1.4 к конкурсной документации.

Оценивается путем деления количества персонала участника, задействованного при выполнении работ, имеющемся у каждого (/-ого) участника, на максимальное количество персонала, задействованного при выполнении работ из всех имеющихся у участников, по формуле, которая учитывает количество участников; количество баллов каждого участника; количество персонала, задействованного при выполнении работ, имеющегося у каждого участника; максимальное количество персонала, задействованного при выполнении работ из всех имеющихся у участников; максимально возможное количество баллов.

В случае отсутствия в составе заявки участников закупки заполненных Форм согласия на обработку персональных данных и/или в случае не заполнения граф Формы сведений о квалифицированном персонале (приложение N 1.3 к конкурсной документации), сведения о данных специалистах не будут учитываться при оценке по подкритерию "Квалификация персонала".

При отсутствии документов, указанных в подпункте 2) пункта 2 приложения N 1.4 к конкурсной документации, в составе заявки участников, подтверждающих наличие квалифицированного персонала, баллы не начисляются.

В подтверждение наличия квалифицированного персонала, указанного в пункте 2.2 приложения N 1.4 к конкурсной документации, участник в составе заявки представляет: документ, подготовленный по Форме сведений о квалифицированном персонале участника, представленной в приложении N 1.3 конкурсной документации; гражданско-правовые договоры и/или трудовые договоры с работниками и/или иные договоры на оказание услуг по предоставлению персонала; в случае предоставления участником специалистов, являющихся иностранными гражданами, представить копии патентов, выданных в соответствии с законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ (копия основной и оборотной стороны патента); действующие документы, подтверждающие присвоение профессии и/или квалификацию квалифицированного персонала, указанного в Форме сведений о квалифицированном персонале участника, а именно: диплом и/или свидетельство и/или удостоверение о повышении квалификации и/или диплом о профессиональной переподготовке и/или иные документы, подтверждающие присвоение профессии и/или квалификацию.

В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, при сопоставлении заявок по критерию оценки "Квалификация персонала" оценка осуществляется в совокупности на основании сведений в отношении всех лиц, выступающих на стороне участника.

Документы, перечисленные в подпунктах 1-2 пункта 2 приложения N 1.4 конкурсной документации, представляются в электронной форме в составе конкурсной заявки.

В соответствии с порядком оценки по Подкритерию N 2 к опенке принимаются сведения в отношении специалистов следующих наименований профессий: "слесарь по обслуживанию и ремонту подвижного состава", "слесарь-электрик по ремонту электрооборудования", "сборщик изделий электронной техники".

Вместе с тем, в документации отсутствует порядок установления заказчиком соответствия специалистов иных наименований профессий требованиям документации, что ставит участников закупки исключительно в зависимость от волеизъявления заказчика.

Суд соглашается с выводами ответчика, что указанный порядок оценки не является объективным и ограничивает возможность участников закупки в предоставлении сведений в отношении сотрудников с иными наименованиями профессий, способных обеспечить надлежащее выполнение работ по предмету закупки, например, "электромонтер охранно-пожарной сигнализации", "электромонтажник слаботочных систем", поскольку в соответствии с федеральными государственными образовательными стандартами среднего профессионального образования по указанным профессиям, утвержденными приказом Министерства образования и науки Российской Федерации от 02.08.2013 N 691 и приказом Министерства просвещения Российской Федерации от 11.11.2022 N 9.69 соответственно, специалисты с указанными наименованиями профессий обладают профессиональными компетенциями, соответствующими перечню выполняемых работ по договору, заключаемому по результатам Конкурса.

Устанавливая закрытый перечень профессий с конкретным их наименованием заказчик сужает количество потенциальных участников, обладающих необходимым квалифицированным персоналом для выполнения работ в рамках заключаемого договора.

Таким образом, установленный Заказчиком порядок оценки заявок участников закупки по Подкритерию N 2 создает дискриминационные условия, ставит участников закупки в неравное положение, а также не позволяет Заказчику выявить лучшие условия исполнения договора, заключаемого по результатам Конкурса.

Кроме того, заказчиком не представлено сведений и доказательств, подтверждающих невозможность выполнения работ по техническому обслуживанию и ремонту систем и установок пожарной автоматики моторвагонного подвижного состава сотрудниками, обладающими достаточными компетенциями, при этом имеющими иные наименования профессий.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что действия заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по Подкритерию N 2, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Оспариваемое предписания вынесено на основе законного решения ответчика, также является законным, учитывая, что в предписании указаны конкретные причины и условия, законные и обоснованные, реальные и исполнимые меры для их устранения, порядок вынесения предписания не нарушен.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание были вынесены антимонопольным органом в пределах его компетенции, а также в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ФАС России исполнила процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования ОАО "РЖД" удовлетворению не подлежат.

Доводы подателя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2023 по делу N А40- 163927/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

С.Л. Захаров В.А. Яцева