Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2021 г. N 09АП-1948/21 по делу N А40-114953/2020

г. Москва

17 февраля 2021 г.

Дело N А40-114953/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО МКУ "УКС", ООО "ЯнтарьСервисБалтик" и ООО "АрТель"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.12.2020 по делу N А40-114953/2020

по заявлению: 1. общества с ограниченной ответственностью "АрТель", 2. Муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства", 3. общества с ограниченной ответственностью "ЯнтарьСервисБалтик"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1. ООО Компания "Строительные перспективы", 2. ГБУЗ "Онкологический центр Калининградской области"

о признании недействительным решения,

в присутствии:

от заявителей:	1. Савинов Г.О. по дов. от 15.01.2021; 2. Чайкина А.Ю. по дов. от 31.08.2020; 3. Шелест Р.В, по дов. от 15.10.2020;
от заинтересованного лица:	Голованова Т.А. по дов. от 11.11.2020;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "АРТЕЛЬ", МКУ "УКС" ООО "ЯнтарьСервисБалтик" обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительным решения N 22/01/11- 100/2019 от 17.04.2020.

Определением суда от 25.08.2020 объединены в одно производство находящиеся в производстве Арбитражного суда города Москвы дело N А40-122226/2020 по заявлению МКУ "УКС" к ФАС России об оспаривании решения от 17.04.2020 N 22/01/11-100/2019 с делом N А40-114953/2020 по заявлению ООО "АрТель" к ФАС России о признании недействительным решение N 22/01/11-100/2019 от 17.04.2020 в части нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем заключения и реализации соглашения между заказчиком с участником торгов - ООО "ЯнтарьСервисБалтик", которое имело своей целью и привело (могло привести) к ограничению конкуренции при проведении торгов на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по объекту "Строительство общеобразовательной школы в Восточном жилом районе г. Калининграда" (далее - Объект).

Определением суда от 25.09.2020 объединены в одно производство находящиеся в производстве Арбитражного суда города Москвы дело N А40-124882/2020 по заявлению ООО "ЯнтарьСервисБалтик" к ФАС России о признании недействительными решения от 23.04.2020 N 22/01/11-100/2019 в части признания МКУ "УКС" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем заключения и реализации соглашения между заказчиком с участником торгов, которое имело своей целью и привело к ограничению конкуренции при проведении торгов; признания ООО "АрТель" и ООО "ЯнтарьСервисБалтик" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в соглашении (картеле), которое привело к поддержанию цен на торгах.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО Компания "Строительные перспективы", ГБУЗ "Онкологический центр Калининградской области".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.12.2020, принятым по настоящему делу, в удовлетворении заявленных ООО "АрТель", ООО "ЯнтарьСервисБалтик", МКУ "УКС" требований, отказано.

Не согласившись с принятым судом решением, ООО "АрТель", ООО "ЯнтарьСервисБалтик", МКУ "УКС" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просили его отменить как принятое с нарушением норм права.

Третьи лица - ООО Компания "Строительные перспективы", ГБУЗ "Онкологический центр Калининградской области", надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (в том числе, с учетом правил п. п. 4 - 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12), явку представителей в судебное заседание не обеспечили, ввиду чего апелляционная жалоба рассмотрена в порядке п. 5 ст. 156, ст. 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

В судебном заседании представители ООО "АрТель", ООО "ЯнтарьСервисБалтик", МКУ "УКС" (заявители) поддержали доводы жалобы в полном объеме.

Представитель ФАС России в судебном заседании письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил, доводы апелляционной жалобы отклонил.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из фактических материалов дела и установлено судом, комиссией ФАС России по результатам рассмотрения антимонопольного дела N 22/01/11-100/2019 было принято решение от 23 апреля 2020 года N 22/34569/20 (далее - Решение), в соответствии с которым:

- признала МКУ "УКС" и ООО "ЯнтарьСервисБалтик" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем заключения и реализации соглашения между заказчиком с участником торгов, которое имело своей целью и привело к ограничению конкуренции при проведении торгов;

- признала ООО "АрТель" и ООО "ЯнтарьСервисБалтик" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в соглашении (картеле), которое привело к поддержанию цен на торгах;

- прекратила рассмотрение дела N 22/01/11-100/2019 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО Компания "Строительные перспективы" и ГБУЗ "Онкологический центр Калининградской области" на основании пункта 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции, в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых Комиссией действиях;

- решила предписание по делу N 22/01/11-100/2019 об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту заключения и реализации запрещенных соглашений ответчиками не выдавать в связи с завершением их реализации.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, ООО "АрТель", ООО "ЯнтарьСервисБалтик", МКУ "УКС" обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании его незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, с учетом положений ст. ст. 4, 198, 200 АПК РФ, а также с учетом совместного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8, правомерно исходил из нижеследующего.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению. ограничению или устранению конкуренции, в том числе. координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В силу статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Как установлено судом, в рамках федерального проекта "Современная школа", обеспечивающего достижение целей, целевых и дополнительных показателей национального проекта "Образование", 09.10.2017 был проведен электронный аукцион с номером извещения N 0135200000517001114 на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по объекту "Строительство общеобразовательной школы в Восточном жилом районе г. Калининграда", в котором принял участие единственный хозяйствующий субъект - ООО "ЯСБ".

Согласно проекту строительства, а также положительному заключению экспертизы данного проекта и результатов инженерных изысканий от 03.10.2016, выданного государственным автономным учреждением Калининградской области "Центр проектных экспертиз", продолжительность строительства объекта составляет 23 месяца, при этом указанный срок рассчитан с учетом бесперебойной работы на объекте, в том числе и в зимнее время.

Однако, аукционной документацией МКУ "УКС" был установлен срок выполнения подготовительных и строительно-монтажных работ в течение 370 календарных дней, но не позднее 10.11.2018, то есть в течение 12 месяцев и 5 дней.

По состоянию на 31.10.2018 объем выполненных ООО "ЯСБ" работ составил 58 %, то есть за 10 дней до окончания срока выполнения работ объект не мог быть построен и сдан, что свидетельствует о невозможности его строительства в сокращенный срок, за один календарный год. 28.11.2018 г. МКУ "УКС" и ООО "ЯСБ" было заключено дополнительное соглашение N 2, в результате которого срок действия контракта и выполнение работ продлены по независящим от сторон обстоятельствам с 10.11.2018 до 29.03.2019, то есть дополнительно на 139 дней, в результате чего с учетом сроков, предусмотренных дополнительным соглашением, срок строительства объекта составляет 17 месяцев.

Как указывает заявитель МКУ "УСК" необходимость продления срока строительства объекта была обусловлена изменением объема финансирования строительства. Однако по условиям заключенного по итогам электронного аукциона N 0135200000517001114 муниципального контракта от 30.10.2017 N 804759 (далее - контракт) срок выполнения работ на основании пункта 2.2 данного контракта относится к существенным условиям контракта.

Пунктом 2.1 контракта предусмотрено, что при его заключении и в течение срока действия стороны не вправе вносить изменения в существенные условия, содержащиеся в пункте 2.2. контракта, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законодательством, а также указанным контрактом.

Пунктом 4.3 контракта установлен запрет изменения существенных условий контракта, за исключением предусмотренного настоящим пунктом контракта закрытого перечня случаев, в число которых не входит изменение объема финансирования строительства.

В ходе проведенной ФАС России внеплановой выездной проверки ООО "ЯСБ", на рабочем компьютере заместителя генерального директора Рослякова А.Ю. обнаружен файл (электронный документ), поименованный как "ДС школа ВЖР", содержащий проект дополнительного соглашения N 2 к муниципальному контракту от 30.10.2017 N 804759.

В упомянутом проекте указаны стороны соглашения - И.В. Соломянюк (МКУ "УКС") и А.А. Краснояров (ООО "ЯСБ"), реквизиты сторон, а также вносимые изменения в существенные условия контракта в части увеличения срока строительства, при этом датой создания файла является 23.01.2017, с учетом чего ФАС России сделан вывод о том, что проект дополнительного соглашения N 2 к муниципальному контракту от 30.10.2017 N 804759 с изменением существенных условий контракта в части увеличения сроков строительных работ был подготовлен сторонами еще задолго до даты проведения электронного аукциона (09.10.2017), что свидетельствует о заключении и реализации антиконкурентного соглашения в рамках проведения данного аукциона.

При рассмотрении дела N 22/01/11-100/2019 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России в адрес хозяйствующих субъектов направлен запрос (исх. от 18.02.2020 N ПЗ/21275/20) о предоставлении позиции относительно возможности участия в электронном аукционе N 0135200000517001114 и строительства объекта в сроки, предусмотренные аукционной документацией, с учетом дополнительного соглашения, а также согласно проекту строительства.

Исходя из ответа ООО "Группа Компаний Белый город", осуществляющего строительство зданий и сооружений на территории г. Калининграда, следует, что выполнить строительство объекта за один календарный год является проблематичным в связи с большим объемом строительных работ, при этом данный хозяйствующий субъект также указал, что потенциально бы мог принять участие в электронном аукционе N 0135200000517001114 в случае, если бы срок строительства составлял 23 месяца, то есть в сроки, предусмотренные проектом и положительным заключением экспертизы.

Согласно информации, представленной ООО СЗ "ПСФ "КРОСТ", занимающимся деятельностью по строительству зданий и сооружений по результатам изучения проектно-сметной документации объекта "Общеобразовательная школа в Восточном жилом районе г. Калининграда" осуществить строительство объекта возможно в срок, составляющий 23 месяца (то есть срок, предусмотренный проектом и положительным заключением экспертизы).

ООО СЗ "ПСФ КРОСТ" также указало, что "в случае, если срок строительства составил бы 1 год, 17 или 20 месяцев, с нашей стороны было бы принято отрицательное решение об участии в закупке ввиду того, что строительство объекта с заданными характеристиками в столь сжатые сроки не представляется возможным".

Таким образом, построить объект в меньший срок с учетом заданных характеристик, по мнению хозяйствующего субъекта, не представляется возможным, в связи с чем, ООО СЗ "ПСФ "КРОСТ" потенциально было бы принято отрицательное решение по участию в электронном аукционе N 0135200000517001114 в сроки, предусмотренные аукционной документацией.

По итогам анализа представленной хозяйствующими субъектами информации, антимонопольный орган установил, что срок строительства, предусмотренный аукционной документацией, не соответствовал срокам, необходимым для строительства объекта, при этом указание такого срока в аукционной документации могло повлечь ограничение числа добросовестных участников ввиду невозможности осуществления ими строительства в отведенное время.

В связи с чем ФАС России правомерно признало в действиях МКУ "УСК" и ООО "ЯСБ" факт заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении и реализации соглашения между заказчиком и участником торгов, которое могло привести к ограничению конкуренции при проведении торгов.

В части признания в действиях ООО "Артель" и ООО "Янтарьсервисбалтик" факта нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции также соответствует закону.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации.

В соответствии с частью 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 N 9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства.

Согласно данному постановлению и в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (Заказчиков).

Нормы же статей 154. 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации применению в данном случае не подлежат.

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств (абзац 1 пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Факт заключения антиконкурентного соглашения, как следует из утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 разъяснений N 3 "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

Как разъяснено в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц. При этом для определения факта наличия антиконкурентных соглашений суд должен оценить полноту сбора доказательств, их "весомость" как в отдельности, так и в совокупности. Иной подход означает, что антиконкурентные соглашения недоказуемы в принципе.

В ходе рассмотрении дела N 22/01/11-100/2019 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России установлена реализация ООО "Артель" и ООО "ЯСБ" запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции соглашения при проведении электронных аукционов с номерами извещений N 0813500000118004563 и N 0135200000518002235, нашедшая отражение в следующих обстоятельствах.

14.08.2018 было опубликовано извещение об электронном аукционе N 0813500000118004563 на право выполнения работ по строительству объекта "Общеобразовательная школа в п. Кез Удмуртской Республики".

29.08.2018 в 17:48 исполнительным директором ООО "Артель" Зерновым Валентином Михайловичем (v.zernov@artel-holding) отправлено письмо в адрес ООО "УС-200" (us200@yandex.ru), содержащее в числе прочего ссылку на облачный ресурс "Яндекс.Диск", в котором располагался архив-гаг 0813500000118004563 до 30.08.rar.

В указанном архиве содержались папки с наименованиями "ЯНТАРЬ" и "АРТЕЛЬ", в составе которых находились документы, составляющие первые и вторые части заявок ООО "Артель" и ООО "ЯСБ", при этом заявки, ссылка на которые содержалась в пересланном исполнительным директором ООО "Артель" электронном письме, идентичны заявкам, поданным данными хозяйствующими субъектами при проведении электронного аукциона с номером извещения N 0813500000118004563.

Датой и временем подачи заявки ООО "ЯСБ" для участия в электронном аукционе является 29.08.2018 в 18:58, заявки ООО "Артель" - 29.08.2018 в 22:32, то есть заявки хозяйствующими субъектами были поданы уже после отправления исполнительным директором ООО "Артель" вышеуказанного электронного письма (29.08.2018 в 17:48).

По результатам анализа поданных ООО "Артель" и ООО "ЯСБ" для участия в рассматриваемом электронном аукционе заявок установлено совпадение свойств файлов, а именно даты создания данных заявок и идентичность приложения к подаваемой заявке.

Помимо этого, время создания файлов обеих заявок отличается всего лишь на две минуты.

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о совместной подготовке ООО "Артель" и ООО "ЯСБ" заявок для участия в электронном аукционе с номером извещения N 0813500000118004563.

Произошедшее в ходе проведения указанного аукциона минимальное снижение начальной (максимальной) цены контракта в размере 1 %, вопреки доводам ООО "ЯСБ" и ООО "Артель", также свидетельствует о реализации антиконкурентного соглашения. Поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы.

В силу взаимосвязанных положений статей 2, 50 ГК РФ целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли. Консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях и раздел лотов между несколькими участниками, позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цен, обеспечивая неконкурентные преимущества в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе. Хозяйствующие субъекты, выразившие желание участвовать в торгах, еще на момент подачи соответствующих заявок имеют возможность оценить свои финансовые возможности и риски существенного снижения начальной (максимальной) цены контракта при наличии конкурентной борьбы на торгах и, как следствие, принять решение о целесообразности участия в подобной конкурентной процедуре во избежание несения юридическим лицом убытков.

Учитывая изложенное, поведение хозяйствующих субъектов, при котором обеспечивается участие в торгах лицами, которые заведомо не собираются снижать цену и, как следствие, выигрывать торги, фактически направлено на имитирование конкурентной борьбы и, как результат, поддержание максимально высокой цены контракта для иного хозяйствующего субъекта-участника антиконкурентного соглашения.

Реализация заключенного между ООО "ЯСБ" и ООО "Артель" антиконкурентного соглашения также происходила при проведении электронного аукциона с номером извещения N 0135200000518002235 на право заключения контракта на выполнение работ по объекту "Областной онкологический центр. Калининградская область. Гурьевский район. П. Родники", о чем свидетельствуют следующие обнаруженные в ходе проведения внеплановых выездных проверок обстоятельства.

Так, скопированная с рабочего компьютера заместителя генерального директора ООО "ЯСБ" Рослякова А.Ю. информация (электронный документ, обнаруженный на рабочем столе заместителя генерального директора ООО "ЯСБ", и поименованный как "Проект Онкоцентр г. Калининград", а также электронные документы с наименованиями "Онко письмо", "Проект на строительство Больницы 4 млрд.руб.", в которых отражены подробные планы привлечения финансовых средств для обеспечения участия в закупке и обеспечения исполнения контракта) свидетельствует по своему содержанию о том, что ООО "ЯСБ" планировало самостоятельное участие в электронном аукционе с номером извещения N 0135200000518002235.

Помимо этого, на рабочем столе заместителя генерального директора ООО "ЯСБ" также была обнаружена переписка из мессенджера WhatsApp, в которой обсуждалась возможность реализации ООО "ЯСБ" антиконкурентного соглашения с представителями хозяйствующего субъекта-конкурента ООО "Артель" и иными лицами, при этом переписка проводилась в чате, поименованном как "Чат WhatsApp с Онкоцентр", в результате чего в дальнейшем ООО "ЯСБ" отказалось от самостоятельного участия в электронном аукционе извещения N 0135200000518002235. Обсуждение в данном чате осуществляли, в том числе от ООО "Артель": Закарян А.А. (в чате - Закарян Ашот Араратович) - бывший генеральный директор ООО "Артель", сын учредителя ООО "Артель" Закаряна СВ.; от ООО "ЯСБ": Росляков А.Ю. (в чате - Росляков Леха) - заместитель генерального директора ООО "ЯСБ"; Краснояров А.А. (в чате - Александр Краснояров) - на момент ведения в указанном чате переписки являлся генеральным директором ООО "ЯСБ".

В чате указанные лица обсуждали действия по реализации антиконкурентного соглашения, совместную подготовку участия в данном аукционе, возможность минимального снижения при проведении электронного аукциона с номером извещения N 0135200000518002235, а также возможность недопущения к участию в торгах иных хозяйствующих субъектов-конкурентов.

При этом особое внимание в данной переписке ООО "ЯСБ" уделяло условию соглашения, согласно которому ООО "Артель" не должно снижаться на аукционе. При анализе информации, скопированной с рабочего компьютера Рослякова А.Ю., обнаружены электронные документы, поименованные следующим образом: "Соглашение ЯСБ-Артель Онкоцентр" (дополненный) и "Соглашение Онкоцентр", которые свидетельствуют о том, что ООО "ЯСБ" и ООО "Артель" договаривались реализовать проект по строительству объекта "Областной онкологический центр. Калининградская обл." на условиях заключения договора субподряда между данными хозяйствующими субъектами. Кроме того, в чате Краснояровым А.А., Росляковым А.Ю. с Закаряном А.А. и иными лицами обсуждался вопрос о перечислении денежных средств в качестве обеспечения заявки для участия ООО "Артель" на электронном аукционе с номером извещения N 0135200000518002235.

Помимо этого, в рамках антиконкурентного соглашения ООО "ЯСБ" также осуществляло проверку заявок ООО "Артель", поданных для участия в электронном аукционе N 0135200000518002235, о чем свидетельствуют сообщения отраженные в решении антимонопольного органа.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о достижении и реализации хозяйствующими субъектами запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции соглашения.

ООО "ЯСБ" указывает, что невозможность принятия участия в электронном аукционе с номером извещения N 0135200000518002235 обусловлена не реализацией антиконкурентного соглашения, а требованием наличия выписки из реестра членов саморегулируемой организации (далее - СРО), представляющей хозяйствующему субъекту право выполнять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору строительного подряда, заключаемому с использованием конкурентных способов заключения договоров в отношении объектов использования атомной энергии, которая у хозяйствующего субъекта отсутствовала.

Вместе с тем по запросу ФАС России от 28.11.2019 N АД/104599/19 был получен ответ от АНП "СРО "ССКО", членом которой является ООО "ЯСБ", в котором содержится информация о том, что при получении заявления о внесении изменений в сведения о члене СРО и необходимых документов проводится проверка на соответствие участником требований для получения права осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору строительного подряда, заключаемому с использованием конкурентных способов заключения договоров в отношении объектов использования атомной энергии, срок которой составляет до 30 дней.

Исходя из установленных по делу N 22/01/11-100/2019 о нарушении антимонопольного законодательства обстоятельств следует, что антиконкурентное соглашение между ООО "Артель" и ООО ООО "ЯСБ" было заключено 14.08.2018, в то время как извещение о проведении электронного аукциона с номером N 0135200000518002235 было опубликовано 03.09.2018, срок подачи заявок оканчивался 20.09.2018.

Таким образом, с учетом сроков рассмотрения СРО соответствующих заявлений ООО "ЯСБ" имело реальную возможность получения права на осуществление строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов использования атомной энергии, однако не реализовало такую возможность для целей последующего участия в рассматриваемом аукционе ООО "Артель".

В соответствии с аукционной документацией к электронному аукциону N 0135200000518002235 заказчиком не предъявлялись требования к лицензированию деятельности участников торгов в области использования атомной энергии, так как такое требование было отменено решением ФАС России от 27.07.2018 N 18/44/15/947.

Таким образом, у ООО "ЯСБ", вопреки его доводам об обратном, отсутствовали какие-либо препятствия для участия в данном электронном аукционе. Доводы ООО "ЯСБ" о невозможности признания его участником антиконкурентного соглашения в силу того, что данный хозяйствующий субъект не принимал участия в электронном аукционе с номером извещения N 0135200000518002235, являются несостоятельными, поскольку по смыслу статьи 11 Закона о защите конкуренции антиконкурентное соглашение не предполагает обязательное согласование его участниками конкретных торгов, участие в которых предполагается, обязательную определенность относительно их формы (способа проведения торгов), количества, места и времени их проведения, а также выбор заранее той или иной стратегии поведения. Антиконкурентное соглашение при необязательности письменной формы допускает устную согласованность действий его участников по факту оценки конкретной ситуации на торгах, конкретного состава участников, который заранее не известен никому.

При этом для сторон антиконкурентного соглашения может быть исключена потребность в каждом конкретном случае (по каждым торгам) дополнительно согласовывать участие в них в том или ином составе и (или) в полном составе.

Общее антиконкурентное соглашение на относительную перспективу не требует дополнительных соглашений и само по себе является "рамочным", но при этом более противоправным и посягающим на охраняемую законом конкурентную среду, что подтверждается правоприменительной практикой.

Исходя из установленных в решении ФАС России фактических обстоятельств и совокупности представленных в материалы дела доказательств однозначно следует, что ООО "ЯСБ" принимало активное участие в обсуждении стратегии поведения ООО "Артель" при проведении электронного аукциона с номером извещения N 0135200000518002235, а также имело с данным хозяйствующим субъектом соответствующую договоренность о заключении договора субподряда и совместном исполнении государственного контракта.

В связи с чем ФАС России правомерно признало в действиях МКУ "УСК", ООО "ЯСБ", ООО "Артель" нарушений пункта 1 части 1 статьи 17 и пункта 2 части 1 статьи 11 и Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении и реализации соглашения между заказчиком и участником торгов, которое могло привести к ограничению конкуренции при проведении торгов, к поддержанию цен на торгах.

С учетом указанных обстоятельств, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований.

В целом доводы жалоб дублируют доводы, заявленные при рассмотрении дела в суде первой инстанции, при этом не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.12.2020 по делу N А40-114953/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова Л.Г. Яковлева