Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2021 г. N 17АП-16507/20 по делу N А71-16060/2019

г. Пермь

18 февраля 2021 г.

Дело N А71-16060/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 февраля 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борзенковой И.В.,

судей Васильевой Е.В., Муравьевой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сергеевой С.А.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещенных надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, общества с ограниченной ответственностью "КромСтрой+",

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 19 ноября 2020 года

по делу N А71-16060/2019

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "КромСтрой+" (ИНН 7727778822, ОГРН 1127746376130)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ИНН 1831038485, ОГРН 1031800554610)

о признании незаконным и отмене постановления от 17.07.2019 N ЕС06-07/2018-104А по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "КромСтрой+" (далее - ООО "КромСтрой+", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - УФАС по УР, антимонопольный орган, ответчик) о признании незаконным и отмене постановления от 17.07.2019 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N ЕС06-07/2018-104А.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 19 ноября 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе общество, не оспаривая наличие состава административного правонарушения, приводит доводы о существенных нарушениях процедуры привлечения к административной ответственности, допущенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике. Указывает, что постановление было вынесено в отсутствие законного представителя ООО "КромСтрой+". Отмечает, что ни составленный протокол, ни извещение о дате, времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении не были направлены по адресу местонахождения ООО "КромСтрон+", указанному в ЕГРЮЛ, а также в материалах дела, что повлекло существенное нарушение прав и законных интересов Общества, регламентированных КоАП РФ. Считает, что в ходе судебных заседаний установлена фальсификация документов проверки УФАС по УР, однако в удовлетворении соответствующих ходатайств незаконно отказано.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу УФАС по УР просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, что в порядке части 3 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что на основании приказа от 07.03.2017 N 60 Удмуртским УФАС России в период с 09.03.2017 по 06.04.2017 проведена внеплановая выездная проверка ООО "КромСтрой+" в целях контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, в частности соблюдения требований части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции", по итогам проведения которой Удмуртским УФАС России составлен акт проверки от 06.04.2017 N 18. Акт проверки вручен ООО "КромСтрой+" 07.04.2017.

В ходе проверки установлено, что 29.02.2016 на электронной площадке http://etp.zakazrf.ru размещено извещение N 0313100014816000003 о проведении аукциона в электронной форме на право выполнения работ по капитальному ремонту кровель складов АБТИ и ГСМ восковой части 6575.

Заказчиком является войсковая часть 6575. К проведению закупки также привлечена специализированная организация ООО "Межрегиональный тендерный центр".

Дата и время начала подачи заявок 29.02.2016. Дата и время окончания подачи заявок 09.03.2016. Начальная (максимальная) цена контракта 1123 тыс. руб.

На участие в аукционе было подано 4 заявки ООО "КромСтрой+", ООО "КромСервис", ООО "Компания "Дельтастрой" и ООО "Партнер-А". Заявки ООО "Компания "Дельтастрой" и ООО "Партнер-А" были отклонены по первой части заявок как не соответствующие требованиям аукционной документации. К участию в аукционе допущены ООО "КромСтрой+", ООО "КромСервис".

14.03.2016 в ходе проведения аукциона ООО "КромСервис" в 10:31:31 подано ценовое предложение в размере 1117385 руб., ООО "КромСтрой+" в 10:33:10 подано ценовое предложение в размере 1111770 руб. (снижение от начальной максимальной цены контракта составило 1%). Победителем признано ООО "КромСтрой+", с которым был заключен контракт 26.03.2016.

В ходе проверки Удмуртским УФАС РФ было установлено, что заявки ООО "КромСтрой+" (адрес регистрации: г. Москва, ул. Кржижановского, 29, корп. 5, пом. 1 ком.2, ИНН 7727778822), ООО "КромСервис" (адрес регистрации: 426036, УР, г. Ижевск, ул. Люллинская, 7, ИНН 1841009807), а также ценовые предложения, поданы с одного ip-адреса: 91.146.36.28.

Указанный ip-адрес, согласно письменным пояснениям оператора связи ООО "ТК "Марк-ИТТ", принадлежит ООО "КромСтрой+", а адрес предоставления услуг доступа к сети Интернет: г. Ижевск, ул. Нагорная, 46.

Кроме того, заявки ООО "КромСтрой+", ООО "КромСервис" содержат идентичные файлы "Предложение кровля", "Локальный сметный расчет", "Документ Microsoft Word", авторами которых являются "ramil", "ol", "user".

Заявки ООО "КромСтрой+", ООО "КромСервис" поданы в один день 14.03.2016.

Установленными по делу обстоятельствами подтверждается, что ООО "КромСтрой+" и ООО "КромСервис" располагали информацией о техническом задании к аукциону до его опубликования, ООО "КромСтрой+" участвовало в разработке технического задания, проекта контракта, о чем свидетельствует электронная переписка между обществом и войсковой частью 6575.

Войсковой частью 6575 в адрес ООО "КромСтрой+" направлялись фотографии кровли, что позволило группе лиц ООО "КромСтрой+" и ООО "КромСервис" предварительно оценить затраты на проведение работ по ремонту кровель в целях получения наибольшей выгоды от заключенного контракта. Войсковой частью 6575 были созданы для ООО "КромСтрой+" и ООО "КромСервис" преимущественные условия для участия в торгах, путем обеспечения доступа к документации до ее опубликования.

Удмуртским УФАС России также проведен анализ состояния конкурентной среды на аукционе в электронной форме N 0313100014816000003 на право выполнения работ по капитальному ремонту кровель складов АБТИ и ГСМ войсковой части 6575, по результатам которого было установлено наличие конкурентных отношений между участниками аукциона.

Согласно судебным актам арбитражных судов первой и второй инстанции по делу N А71-14450/2017, с учетом заключенного между учредителем ООО "КромСервис" и ООО "КромСтрой+" договора доверительного управления 100% долей ООО "КромСервис", ООО "Техиндустрия", ООО "КромСтрой+" и ООО "КромСервис" не являются лицами, осуществляющими соперничество на товарном рынке, воля каждого из указанных обществ фактически определяется одним лицом Зарубиным Р.И., а деятельность обществ направлена на достижение единой цели -получение прибыли группой лиц.

С учетом изложенного, в действиях ООО "КромСтрой+" и ООО "КромСервис" отсутствует нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Указанными решениями судов подтвержден факт, что ООО "КромСтрой+" и ООО "КромСервис" входят в одну группу лиц и, подавая заявки на участие в аукционе, действовали как группа лиц, преследуя общую цель - получение прибыли группой лиц.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме по аукциону N 0313100014816000003 от 11.03.2016 заявки ООО "Компания "Дельтастрой" и ООО "Партнер-А" отклонены.

Удмуртским УФАС России установлено, что в документации об Аукционе (часть III "Техническая часть") в пункте 9 и 10 "Технической части" "Винты самонарезающие с уплотнительной прокладкой" предусмотрено, что размеры винтов должны соответствовать рисункам 1 и 2. Рисунки 1 и 2 содержат размеры как угол резьбы 60° и е-диаметр описанной окружности, который должен быть равен 8,7 мм.

Представленные ООО "КромСтрой+" и ООО "КромСервис" заявки не содержат сведений об угле резьбы 60° и диаметре описанной окружности По мнению антимонопольного органа, данные заявки должны были быть отклонены войсковой частью 6575 в связи с непредставлением информации, предусмотренной документацией об аукционе. Вместе с тем заявки данных участников были допущены к участию в аукционе, что свидетельствует о наличии соглашения между Войсковой частью 6575 и группой лиц: ООО "КромСтрой+" и ООО "КромСервис".

24.08.2018 Удмуртским УФАС по УР принято решение по делу N ММ06-06/2017-303, согласно которому ООО "КромСтрой+" признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 17 Закона "О защите конкуренции", что выразилось в заключении соглашения на торгах, которое привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и созданию преимущественных условий для группы лиц: ООО "КромСтрой+", ООО "КромСервис" при участии в аукционе N 0313100014816000003.

Усмотрев по результатам рассмотрения материалов дела N ММ06-06/2017-303 в действиях ООО "КромСтрой+" признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), 16.10.2018 административным органом в адрес заявителя направлено уведомление N ЕС01-17-06-7293 о явке 07.11.2018 для составления протокола об административном правонарушении.

Указанное уведомление направлено обществу по двум адресам.

По почтовому адресу: г. Ижевск, ул. Нагорная, д. 46 уведомление получено представителем общества Коробейниковой Е.Г. 19.10.2018, что подтверждается соответствующей отметкой на почтовом уведомлении о вручении.

Уведомление, направленное обществу по адресу: г. Москва, ул. Кржижановского, д. 29, корп. 5, возвращено в связи с истечением срока хранения почтового отправления.

07.11.2018 административным органом в адрес заявителя повторно направлено уведомление N ЕС01-17-06-7836 о явке 18.12.2018 для составления протокола об административном правонарушении.

Уведомление, направленное обществу по адресу: г. Ижевск, ул. Нагорная, д. 46, получено представителем общества Коробейниковой 13.11.2018, что подтверждается соответствующей отметкой на почтовом уведомлении о вручении.

Уведомление, направленное обществу по адресу: г. Москва, ул. Кржижановского, д. 29, корп. 5, кв.1 возвращено в связи с истечением срока хранения почтового отправления.

Кроме того, вышеуказанное уведомление от 07.11.2018 N ЕС01-17-06-7836 было приложено к ходатайству о приостановлении действия оспариваемого ненормативного правового акта, поданному в рамках дела N А71-21019/2018.

18.12.2018 Удмуртским УФАС России в отсутствии законного представителя ООО "КромСтрой+" составлен протокол об административном правонарушении N ЕС06-07/2018-104А, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.32 КоАП РФ.

19.12.2018 ответчиком вынесены определения о назначении времени и места рассмотрения дела на 04.02.2019 и о продлении срока рассмотрения дела об административном правонарушении.

Копия протокола, определения, направленные обществу по адресу: г. Ижевск, ул. Нагорная, д. 46, получены представителем общества Коробейниковой 24.12.2018, что подтверждается соответствующей отметкой на почтовом уведомлении о вручении.

Копия протокола, определения, направленные обществу по адресу: г. Москва, ул. Кржижановского, д. 29, корп. 5, кв.2, возвращены в связи с истечением срока хранения почтового отправления.

04.02.2019 Удмуртским УФАС России по ходатайству ООО "КромСтрой+" об отложении рассмотрения дела в связи с обжалованием решения N ММ06-06/2017-303 в присутствии законного представителя общества Зарубина Р.И. вынесены определение об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении на 14.03.2019, а также определение о продлении срока рассмотрения дела об административном правонарушении.

Определения, направленные обществу по адресу: г. Ижевск, ул. Нагорная, д. 46, получены представителем общества Коробейниковой 13.02.2019, что подтверждается соответствующей отметкой на почтовом уведомлении о вручении.

01.03.2019 Удмуртским УФАС России вынесены определение об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении на 16.04.2019, а также определение о продлении срока рассмотрения дела об административном правонарушении.

Определения, направленные обществу по адресу: г. Ижевск, ул. Нагорная, д. 46, получены представителем общества Коробейниковой 06.03.2019, что подтверждается соответствующей отметкой на почтовом уведомлении о вручении.

Определения, направленные обществу по адресу: г. Москва, ул. Кржижановского, д. 29, корп. 5, возвращены почтовым отделением в связи с истечением срока хранения почтового отправления.

16.04.2019 Удмуртским УФАС России в отсутствие законного представителя общества вынесены определение об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении на 03.06.2019, а также определение о продлении срока рассмотрения дела об административном правонарушении.

Определения, направленные обществу по адресу: г. Ижевск, ул. Нагорная, д. 46, получены представителем общества Коробейниковой 26.04.2019, что подтверждается соответствующей отметкой на почтовом уведомлении о вручении.

03.06.2019 Удмуртским УФАС России в отсутствие законного представителя общества вынесены определение об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении на 17.07.2019, а также определение о продлении срока рассмотрения дела об административном правонарушении.

Определения, направленные обществу по адресу: г. Ижевск, ул. Нагорная, д. 46, получены представителем общества Коробейниковой 13.06.2019, что подтверждается соответствующей отметкой на почтовом уведомлении о вручении.

Определения, направленные обществу по адресу: г. Москва, ул. Кржижановского, д. 29, корп. 5, оф.1, возвращены в связи с истечением срока хранения почтового отправления.

17.07.2019 Удмуртское УФАС России, установив в действиях ООО "КромСтрой+" состав административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.32 КоАП РФ, в отсутствие законного представителя ООО "КромСтрой+" приняло постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N ЕС 06-07/2018-104А, в размере 336900 руб.

Копия постановления, направленная обществу по адресу: г. Москва, ул. Кржижановского, д. 29, корп. 5, возвращена в связи с истечением срока хранения почтового отправления.

Копия постановления получена законным представителем общества Беляковым И.В. нарочно 13.09.2019.

Несогласие заявителя с вынесенным постановлением послужило основанием для его обращения в арбитражный суд.

Судом первой инстанции принято вышеприведенное решение.

Оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для изменения (отмены) обжалуемого судебного акта не имеется, в связи со следующим.

Согласно части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции от 05.10.2015, действующей на момент совершения административного правонарушения), заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Согласно положениям статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) целью данного Закона является, в том числе предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указано, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации (пункт 1).

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, Закон о защите конкуренции допускает констатацию факта достижения соглашения без составления письменного документа, то есть в устной форме, при этом о достижении такого соглашения могут свидетельствовать одновременные и совпадающие по содержанию действия, которые стороны предпринимают (осуществляют) в развитие и исполнение условий договоренности.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 1). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2).

Согласно статье 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона о защите конкуренции, в том числе возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции; о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

Частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ определено, что поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Наличие события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, подтверждается обстоятельствами, установленными в рамках судебного дела N А71-21020/2018.

При рассмотрении указанного дела арбитражным судом подтверждены обстоятельства заключения антиконкурентного соглашения, явившиеся основанием для привлечения ООО "КромСтрой+" к ответственности и образующие состав административного правонарушения.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вопрос о наличии вины заявителя в совершении правонарушения исследован антимонопольным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении, что отражено в оспариваемом постановлении о привлечении к административной ответственности.

Учитывая, что доказательств, подтверждающих факт принятия заявителем исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства, наличия объективной невозможности соблюдения установленных требований антимонопольного законодательства, в материалы дела не представлено, суд пришел к выводу о наличии в деянии общества вины в совершении вменяемого административного правонарушения.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о доказанности антимонопольным органом в действиях ООО "КромСтрой+" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Вопреки позиции заявителя апелляционной жалобы апелляционной коллегией, как и судом первой инстанции не установлено существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности допущенных антимонопольным органом

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

На основании части 3 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе, и должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 10) нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

При рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности суд проверяет, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ (пункт 24 Постановления Пленума ВАС РФ N 10).

В силу части 3 статьи 25.15 КоАП РФ место нахождения юридического лица, его филиала или представительства определяется на основании выписки из единого государственного реестра юридических лиц. Если юридическое лицо, участвующее в производстве по делу об административном правонарушении, ведет дело через представителя, извещение также направляется по месту нахождения (месту жительства) представителя.

В соответствии с КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.

В силу пункта 2, 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении устанавливается факт явки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела; выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу.

В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 29.8 КоАП РФ в протоколе о рассмотрении дела об административном правонарушении также указываются сведения о явке лиц, участвующих в рассмотрении дела и об извещении отсутствующих лиц в установленном порядке.

Системный анализ положений ст. ст. 25.1, 25.15, 28.2, 29.7 КоАП РФ позволяет сделать вывод о том, что должностное лицо при составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении обязано заблаговременно известить (уведомить) лицо, в отношении которого составляется протокол, рассматривается дело об административном правонарушении о факте, времени и месте совершения соответствующих процессуальных действий в целях обеспечения ему возможности реализовать гарантии.

Данные правовые нормы призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Лишая лицо возможности воспользоваться процессуальными правами при составлении протокола об административном правонарушении или при рассмотрении дела об административном правонарушении, административный орган нарушает предусмотренные статьей 24.1 КоАП РФ требования о всестороннем, полном и объективном выяснении всех обстоятельств дела.

Как было установлено судом и подтверждается материалами дела, о необходимости явки для составления протокола об административном правонарушении, о вынесении определений о назначении времени и места рассмотрения дела, об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении, а также о продлении срока рассмотрения дела об административном правонарушении ООО "КромСтрой+" извещалось с уведомлениями по юридическому адресу общества (г. Москва, ул. Кржижановского, д. 29, корп.5; г. Москва, ул. Кржижановского, д. 29, корп.5, кв.1) и почтовому адресу (г. Ижевск, ул. Нагорная, д. 46).

Уведомления, направленные по адресу регистрации юридического лица, возвращались почтовым отделением с отметкой "Истек срок хранения".

Уведомления, направленные по почтовому адресу, получались Коробейниковой Е.Г., что подтверждается соответствующими отметками на почтовых уведомлениях о вручении.

В ходе судебного разбирательства судом по материалам дела установлено, что 04.02.2019 Зарубин Р.И. присутствовал при вынесении определения об отложении. Данный факт подтверждается ходатайством об отложении, подписанным Зарубиным Р.И. и представленным в Удмуртское УФАС России 04.02.2019 (штамп входящей корреспонденции N 752 от 04.02.2019), листом ознакомления с правами, подписанным Зарубиным Р.И. 04.02.2019.

В судебном заседании 12.11.2020 на обозрение суда были представлены оригиналы материалов административных дел N ЕС 06-07/2018-104А и N ЕС06-07/2018-105А, в том числе, оригиналы листов ознакомления с правами, оригиналы ходатайств об отложении рассмотрения дела от 04.02.2019, каждый из которых был подписан Зарубиным Р.И. и подшит в соответствующее дело.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что факт вынесения определения об отложении рассмотрения дела от 04.02.2019 в присутствии Зарубина Р.И. является доказанным.

01.03.2019 Удмуртским УФАС России вынесены определение об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении на 16.04.2019, а также определение о продлении срока рассмотрения дела об административном правонарушении.

В ходе судебного разбирательства при допросе свидетеля Стерховой Е.И. судом установлено, что указание в определении от 01.03.2019 на присутствие Зарубина Р.И. является технической опечаткой. Допущенная техническая опечатка в определении не свидетельствует о незаконности вынесенного Управлением определения об отложении от 01.03.2019.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что заявитель был извещен о возбужденном в отношении общества административном производстве, законный представитель участвовал на двух заседаниях комиссии Удмуртского УФАС России.

Заявитель ссылается на то, что уведомления направлялись антимонопольным органом по неверному юридическому адресу, в связи с тем, что Удмуртским УФАС России на конвертах неверно указан номер помещения и комнаты.

Как было установлено судом и подтверждается материалами дела, почтовые отправления направлены по адресу: г. Москва, ул. Кржижановского, 29, корп. 5 возвращались в адрес Удмуртского УФАС России с отметками: "Организация закрыта", "Истек срок хранения". При этом, почтовых отправлений с отметкой Почты России о том, что корреспонденция возвращена "по иным обстоятельствам" в материалах дела не имеется.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что юридическим адресом согласно выписке ЕГРЮЛ ООО "КромСтрой+" является: г.Москва, ул. Кржижановского, д.29, корп.5, помещение 1, комната 2.

При этом, сам факт регистрации лица по определенному юридическому адресу, указанному в ЕГРЮЛ, не свидетельствует о фактическом нахождении там юридического лица (его представителя), необходимом для вручения корреспонденции.

Согласно разъяснениям, данным в п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 61 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица" организация несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по ее адресу, указанному в ЕГРЮЛ. Она обязана обеспечить нахождение своего постоянно действующего исполнительного органа или иного лица по адресу государственной регистрации и получать адресованную ей корреспонденцию.

Кроме того, судом принят во внимание и тот факт, что определения суда первой инстанции о принятии заявления к производству суда, назначении предварительного судебного заседания, об отложении судебного разбирательства, отправленные по адресу: г. Москва, ул. Кржижановского, д.29, корп.5, помещение 1, комната 2, возвращены почтовым отделением с отметками "истек срок хранения", "организация закрыта".

В силу пункта 11.9 приказа ФГУП "Почта России" от 07.03.2019 N 98-п "Об утверждении Порядка приема и вручения внутренних регистрируемых почтовых отправлений" (далее - Порядок N 98-п) по истечении установленного срока хранения почтовые отправления возвращаются по обратному адресу, указанному на почтовом отправлении (если иное не предусмотрено договором с пользователем услугами почтовой связи).

В случае, когда день возврата почтового отправления совпадает с выходным днем адресного ОПС, РПО возвращается по обратному адресу в первый рабочий день данного ОПС после выходного дня.

В соответствии с п.11.10 Порядка N 98-п возврат почтового отправления по обратному адресу, указанному на РПО, до истечения срока хранения производится в следующих случаях:

- по заявлению отправителя;

- при обстоятельствах, исключающих возможность выполнения оператором почтовой связи обязательств по Договору, в том числе отсутствия указанного на отправлении адреса адресата;

- при отказе адресата (его уполномоченного представителя) от получения РПО.

В последнем случае необходимо наличие на извещении ф. 22 (ф. 22/119, ф. 22-о) собственноручно выполненной адресатом отметки "От получения отказываюсь" и его подписи.

Судом принято во внимание, что почтовая корреспонденция дополнительно направлялась антимонопольным органом по почтовому адресу ООО "КромСтрой+": г. Ижевск, ул. Нагорная, 46 и регулярно получалась представителем по доверенности Коробейниковой Е.Г.

Коробейникова Е.Г. является бухгалтером в ООО "КромСтрой+", что было установлено административным органом в ходе рассмотрения антимонопольного дела и заявителем также не оспаривается.

Из пояснения представителя антимонопольного органа установлено, что адрес: г. Ижевск, ул. Нагорная, д.46, известен в ходе рассмотрения антимонопольного дела, что подтверждается, в том числе доверенностью от 12.07.2018 исх.N 126, представленной на рассмотрение материалов антимонопольного дела N ММ06-06/2017-303.

Кроме того, из материалов дела следует, что внеплановая выездная проверка также была проведена в отношении ООО "КромСтрой+", о которой директор был надлежащим образом уведомлен по адресу: г. Ижевск, ул. Нагорная, д.46, что следует из акта проверки от 06.04.2017 N 18, по данному адресу также проводился осмотр помещения, что подтверждается протоколом осмотра территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица.

В судебном заседании 04.03.2020 судом в качестве свидетеля допрашивалась Коробейникова Е.Г., которая была предупреждена судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Свидетель подтвердила факт того, что ранее работала в ООО "КромСтрой+" главным бухгалтером, доверенность на получение корреспонденции от имени ООО "КромСтрой+" выдавалась директором Зарубиным Р.И., корреспонденцию от имени ООО "КромСтрой+" получала. При этом, указала, что работала в ООО "КромСтрой+" до конца марта 2019 года, доверенность на получение корреспонденции была отозвана, но пояснить конкретную дату и месяц не смогла.

Удмуртским УФАС России направлен запрос информации в адрес УФПС Удмуртской Республики-Филиала АО "Почта России" от 16.01.2020 N ЕКО1-17-06/225 в целях установления факта получения корреспонденции от имени ООО "КромСтрой+" Коробейниковой Е.Г. и факта отзыва у Коробейниковой Е.Г. доверенности на право получения почтовой корреспонденции ООО "КромСтрой+".

Из поступившего ответа на запрос УФПС Удмуртской Республики от 27.01.2020 N 6.3.5.3-01/10011960425 следует, что почтовая корреспонденция на имя ООО "КромСтрой+" по адресу: 426019, г. Ижевск, ул. Нагорная, д. 46 вручалась Коробейниковой Е.Г. по доверенности от 09.01.2019, выданной ООО "КромСтрой+". При этом, заявлений от ООО "КромСтрой+" об отзыве доверенности в отделение почтовой связи Ижевска 426019 не поступало.

Представленное заявителем уведомление об отзыве доверенностей судом во внимание не принимается, поскольку не содержит доказательств получения данного уведомления УФПС Удмуртской Республики, не содержит в себе данных о регистрации в качестве входящей корреспонденции. Почтовый штемпель с датой "01.04.2019", по мнению суда не является фактом регистрации данного уведомления в качестве входящей почтовой корреспонденции.

УФПС Удмуртской Республики в ответ на определение суда представлены оригиналы доверенностей от 09.01.2019, выданных ООО "КромСервис" и ООО "КромСтрой+". Из представленной доверенности от 09.01.2019 следует, что настоящей доверенностью ООО "КромСтрой+" в лице директора Зарубина Р.И. доверяет Коробейниковой Е.Г. быть представителем во всех отделениях почтовой связи, других объектах почтовой связи, по вопросам, связанным с получением любых почтовых отправлений, в том числе письменной корреспонденции, посылок, прямых почтовых контейнеров, почтовых денежных переводов. Для чего предоставлено право получать почтовые отправления, почтовые денежные переводы, заполнять и подавать от его имени заявления, подписывать, подавать и получать необходимые документы, оплачивать сборы и пошлины, расписываться в совершать иные действия, связанные с данным поручением.

Тот факт, что директором ООО "КромСтрой+" до 17.05.2019 являлся Зарубин Р.И., заявителем не оспаривается и подтверждается материалами дела.

Кроме того, из бланка выданной доверенности от 09.01.2019 следует, что почтовый адрес ООО "КромСтрой+" указан: 426019, г. Ижевск, ул. Нагорная, д. 46.

В материалы дела представлена доверенность исх.N 126 от 12.07.2018, выданная ООО "КромСтрой+" в лице директора Зарубина Р.И., Лазареву Роману Николаевичу представлять интересы общества в рамках дела N ММ06-06/2017-303, рассматриваемому Удмуртским УФАС России.

Доверенность оформлена на таком же бланке, как и доверенность от 09.01.2019, выданная Коробейниковой Е.Г.

Бланк доверенности от 12.07.2018 содержит указание на почтовый адрес ООО "КромСтрой+": г. Ижевск, ул. Нагорная, д.46.

О получении законным представителем ООО "КромСтрой+" уведомления о времени и месте составления протокола об административном правонарушении от 07.11.2018 также свидетельствует и заявленное им ходатайство о приостановлении действия оспариваемого ненормативного акта (решения) по делу N А71-21019/2018, в приложение к которому также имеется вышеуказанное уведомление.

Во исполнение определения суда от 03.09.2020 УФПС Удмуртской Республики представлен ответ от 06.11.2020 и документы в электронном виде, которые подтверждают факт получения корреспонденции, адресованной ООО "КромСтрой+" по адресу: г. Ижевск, ул. Нагорная, д.46, Коробейниковой Е.Г. Кроме того, УФПС сообщило, что РПО N N 42607229806640, 42607230824183, 42607233815485, 42607236825993, 42607237808674 возвращены отправителю по истечении срока хранения; согласно информации, полученной из отделения почтовой связи 117218 Москва, ООО "КромСтрой+" по адресу: г. Москва, ул. Кржижановского, д.29, корп.5, пом.1 ком.2 не значится.

Ссылка заявителя на заключение эксперта о проведении лингвистической экспертизы N 1195-20 судом не принимается, поскольку данное заключение не свидетельствует о нарушении Удмуртским УФАС России требований статей 25.1, 25.15, 28.2, 29.7 КоАП РФ.

Выводы суда подробно мотивированы в судебном акте, базируются на имеющихся в деле доказательствах.

Довод заявителя жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении его ходатайства о назначении судебной экспертизы отклоняется судом апелляционной инстанции.

Суд первой инстанции, оценив все доказательства по делу в их совокупности, наличие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, разрешает вопрос о необходимости назначения экспертизы. Назначение экспертизы является правом, а не обязанностью арбитражного суда, которым он может воспользоваться в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Отклоняя заявленное ходатайство, суд первой инстанции исходил из совокупности имеющихся в деле доказательств, доводов и возражений участников процесса, а также свидетельских показаниях, имеющихся в материалах административного дела. Отказав в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы, арбитражный суд исходил из нецелесообразности ее проведения. Мотивы, по которым суд отказал в удовлетворении ходатайства, изложены в решении суда первой инстанции. Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции при разрешении ходатайства не допущено.

Заявление ответчика о фальсификации доказательств по делу проверено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьей 161 АПК РФ, и отклонено по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Фактически проверка заявления о фальсификации доказательства сводится к оценке оспариваемых доказательств до принятия окончательного судебного акта по делу. Заявление о фальсификации может проверяться не только с помощью экспертного исследования документа, но и путем оценки совокупности имеющихся в материалах дела доказательств. Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, следовательно, требование одной из сторон спора о назначении экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Заявление ответчика о фальсификации доказательств может быть проверено судом без проведения судебной экспертизы путем исследования и сопоставления совокупности имеющихся в материалах дела доказательств, представленных в подлинниках.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу и оценивается наряду с другими доказательствами.

В данном случае суд первой инстанции, исходя из достаточного объема доказательств, имеющихся в материалах дела, в результате исследования и оценки которых на основании статьи 71 АПК РФ подлежит вынесению судебный акт по существу рассматриваемых требований, а также отсутствия доказательств, подтверждающих необходимость назначения судебной экспертизы (статья 65 АПК РФ), обоснованно отказал в удовлетворении заявления о фальсификации.

Иные доводы заявителя подлежат отклонению судом, как документально опровергнутые представленными в материалы дела доказательствами.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Удмуртским УФАС России были приняты все меры по обеспечению надлежащего, своевременного извещения законного представителя ООО "КромСтрой+" о дате и времени составления протокола об административном правонарушении и о рассмотрении материалов проверки.

Постановление о привлечении к административной ответственности принято в пределах установленного части 1, части 6 статьи 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных статьей 4.1 КоАП РФ.

Наказание назначено в пределах санкции части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Оснований для признания правонарушения малозначительным на основании статьи 2.9 КоАП РФ апелляционный суд не усматривает, руководствуясь при этом разъяснениями, содержащимися в пунктах 18, 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 вышеуказанного Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

В настоящем случае применение положений статьи 2.9 КоАП РФ невозможно, как не соответствующее негативным последствиям совершенного обществом правонарушения, а также балансу частных и публичных интересов.

Оснований для снижения штрафа по основаниям, предусмотренным частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, апелляционный суд также не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

На основании статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда по делу об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 19 ноября 2020 года по делу N А71-16060/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КромСтрой+" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

И.В. Борзенкова

Судьи

Е.В. Васильева Е.Ю. Муравьева