Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2021 г. N 09АП-70818/20 по делу N А40-107271/2020

г. Москва

18 февраля 2021 г.

Дело N А40-107271/20

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Никифоровой Г.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФКУ ГЦИТОиС ФСИН

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.10.2020 по делу N А40-107271/20

по заявлению ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России

к: ФАС России

третьи лица: 1. ЗАО "Сбербанк-АСТ", 2. ООО "ИТ КОД"

о признании незаконным решения

в присутствии:

от заявителя:	Меллит В.В. по дов. от 02.02.2021;
от заинтересованного лица:	Мартынюк Е.В. по дов. от 18.09.2020;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России (заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России (ответчик, антимонопольный орган) от 16.04.2020 N КГОЗ-064/20.

Решением от 09.10.2020 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, Решением комиссии ФАС России от 16.04.2020 N КГОЗ-064/20:

1. Жалоба ООО "ИТ КОД" признана необоснованной.

2. В действиях Государственного заказчика признано нарушение части 6 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Принятое решение ФАС России основано на следующих выводах:

- факт нахождения информации о Товаре в указанном разделе постановления Правительства N 1709-72 не свидетельствует об отнесении Товара к вооружению, военной или специальной технике;

- ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России, установив в документации об электронном % аукционе (раздел 7.3 и пункт 9 раздела 11.2 документации) дополнительное требование об отсутствии судимости, предусмотренное пунктом 6 приложения N 1 к постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99, нарушило часть 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Предписанием ФАС России от 16.04.2020 N КГОЗ-064/20 Государственному заказчику предписано:

- привести документацию об электронном аукционе в соответствие с требованиями Закона о контрактной системе с учетом решения от 16.04.2020 N КГОЗ-064 20 и разместить соответствующую документацию в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru (ЕИС):

- назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе (Аукцион), дату рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе, дату проведения Аукциона, а также разместить в ЕИС информацию об указанных датах. При этом срок подачи заявок на участие в Аукционе должен быть продлен так, чтобы со дня размещения на сайте Оператора электронной площадки соответствующей документации об Аукционе до даты окончания подачи заявок на участие в Аукционе такой срок составляет 7 дней.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

Правильно применив нормы права, верно установив обстоятельства дела, суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Вопреки доводам жалобы, заявителем нарушены требования части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч. 3 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 статьи 64 Закона о контрактной системе информацией должна содержать требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 2 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе.

В силу части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем аукционов, дополнительные требования.

Частью 5 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 статьи 31 Закона о контрактной системе указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

Пунктом 6 приложения N 1 к постановлению Правительства Российской Федерации N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее -Постановление N 99) установлено, что для осуществления закупки по государственному оборонному заказу в части заказов на создание, модернизацию, поставку, ремонт, сервисное обслуживание и утилизацию вооружения. военной и специальной техники устанавливается дополнительное требование к участникам закупки об отсутствии у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа, главного бухгалтера юридического лица - участника закупки судимости за преступления, предусмотренные статьями 238, 285, 285.4 и 286 Уголовного кодекса Российской Федерации (за исключением лиц, у которых такая судимость погашена или снята).

Из извещения о проведении Аукциона и документации об Аукционе следует, что объектом закупки является товар "Цифровая автоматическая телефонная станция на 50 номеров" (Товар).

Пунктом 7.3 раздела 7 документации об Аукционе установлено дополнительное требование к участникам закупки об отсутствии у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа, главного бухгалтера юридического лица - участника закупки судимости за преступления, предусмотренные статьями 238, 285, 285.4 и 286 Уголовного кодекса Российской Федерации (за исключением лиц, у которых такая судимость погашена или снята) в соответствии с пунктом 6 Приложения N 1 к Постановлению N 99 (Требование).

Оспариваемым решением антимонопольного органа заказчик, установивший Требование, признан нарушившим положения части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе, поскольку Товар не относится к вооружению, военной и специальной техники (ВВСТ).

Пунктом 8 Правил разработки государственного оборонного заказа, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2013 N 1255, установлено, что предложения по направлениям расходов федерального бюджета по государственному оборонному заказу разрабатываются в соответствии с частью 2 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее - Закон о государственном оборонном заказе).

Частью 2 статьи 4 Закона о государственном оборонном заказе предусмотрено, что в государственный оборонный заказ могут включаться поставки вооружения, военной и специальной техники, а также сырья, материалов и комплектующих изделий: поставки военного имущества, продовольственных и непродовольственных товаров: иные определенные в соответствии с частью 1 статьи 4 Закона о государственном оборонном заказе поставки продукции в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации.

Понятия вооружения и военной техники определены различными нормативными документами, например, согласно статье 1 Федерального закона от 19.07.1998 N 114-ФЗ "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами" под вооружением и военной техникой понимаются комплексы различных видов оружия и средств обеспечения его боевого применения, средств доставки, системы наведения, пуска, управления, а также другие специальные технические средства, предназначенные для оснащения вооруженных сил, боеприпасы и их компоненты, запасные части, приборы и комплектующие изделия к приборам, учебное оружие (макеты, тренажеры и имитаторы различных видов вооружения и военной техники).

Перечнем сведений, отнесенных к государственной тайне, утвержденным Указом Президента Российской Федерации от 30.11.1995 N 1203, к вооружению отнесены средства, предназначенные для поражения живой силы, техники, сооружений и других объектов противника, составные части этих средств и комплектующие изделия, к военной технике отнесены технические средства, предназначенные для боевого, технического и тылового обеспечения деятельности войск, а также оборудование и аппаратура для контроля и испытаний этих средств, составные части этих средств и комплектующие изделия.

Сходные определения вооружения и военной техники установлены также пунктом 2 Положения о лицензировании, разработки, производства, испытания, установки, монтажа, технического обслуживания, ремонта, утилизации и реализации вооружения и военной техники, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 13.06.2012 N 581. При этом в данных определениях к военной технике не отнесены составные части технических средств и комплектующие изделия, а к вооружению -комплектующие изделия.

К специальным средствам согласно статье 1 Соглашения о льготных условиях поставок специальной техники и специальных средств для оснащения правоохранительных органов и специальных служб государств-членов Организации Договора о коллективной безопасности от 06.10.2007 относятся средства связи, защиты информации, технические средства информационных и телекоммуникационных систем, средства радиоконтроля, специализированные территориально распределенные автоматизированные системы, типовые локальные сети вычислительной техники, средства жизнеобеспечения, средства индивидуальной защиты, бронезащиты, средства оперативной, криминалистической и поисковой техники, инженерно-технические средства, системы охраны, наблюдения и контроля, оперативно-служебный транспорт, технические средства обеспечения безопасности дорожного движения, а также иные технические средства и их комплектующие, принятые на снабжение правоохранительных органов и специальных служб и не относящиеся к продукции военного назначения.

При этом под правоохранительными органами в указанном Соглашении понимается совокупность государственных органов, основной (специальной) функцией которых является защита правопорядка, прав и свобод граждан, борьба с преступностью, другими правонарушениями, обеспечение охраны общественного порядка и безопасности государства.

В соответствии с пунктом 1 Положения о координации деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 18.04.1996 N 567, органы уголовно-исполнительной системы относятся к правоохранительным органам.

В соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, в том числе на основании статьи 18 Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции" (далее - Закон о полиции), закупаемые вооружение, военная и специальная техника должны быть приняты на вооружение (снабжение, в эксплуатацию) приказом государственного заказчика, актами Правительства Российской Федерации или Президента Российской Федерации.

Подготовка документов для принятия на вооружение (снабжение, в эксплуатацию), согласно пункту 12 статьи 7 Закона о государственном оборонном заказе, возложена на государственного заказчика. Применительно к деятельности ФСИН России, согласно пункту 2 статьи 18 Закона о полиции, перечень состоящих на вооружении полиции специальных средств, огнестрельного оружия и патронов к нему, боеприпасов устанавливается Правительством Российской Федерации.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно указал, что принадлежность закупаемых товаров к вооружению, военной и специальной технике подтверждается документами о принятии их на вооружение, снабжение, в эксплуатацию.

Доводы заявителя о том, что Товар относится и к военной и к специальной технике. Так, заявителем указно, что Товар закупается для решения оперативно-служебных и специальных задач, ведения оперативно-розыскной и правоохранительной деятельности.

Вместе с тем, Товар не может являться одновременно и специальной техникой и военной техникой. Техническое задание документации об Аукционе не содержит указание на использование Товара в соответствии с целями использования военной или специальной деятельности. Товар закупается для обеспечения осуществления сотрудниками ФСИН России своих штатных обязанностей.

Частью 1 статьи 2 Закона о контрактной системе установлено, что законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из Закона о контрактной системе и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе.

В силу статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права (в том числе право на участи ев государственных закупках) могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Частью 1 статьи 8 Закона о контрактной системе установлено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Цифровые автоматические телефонные станции широко представлены на товарном рынке, для их производства и организации поставок не требуется наличия каких-либо разрешительных документов, лицензий, справок, в том числе справки об отсутствии у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа, главного бухгалтера юридического лица - участника закупки судимости за преступления, предусмотренные статьями 238, 285, 285.4 и 286 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Доводы Заказчика о том, что Товар относится к средствам связи, а, следовательно, в соответствии с ГОСТ РВ 51540-2005 к военной технике общего назначения, правомерно не приняты судом первой инстанции, Заказчик неверно толкует положения ГОСТ, учитывая, что в таком случае закупка любым заказчиком любого средства связи будет приравниваться к закупке военной техники.

Средство связи будет являться военной техникой только после принятия его на вооружение, снабжение, в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" разработка, производство, испытание, установка, монтаж, техническое обслуживание, ремонт, утилизация и реализация вооружения и военной техники подлежат лицензированию.

При этом документацией об Аукционе не предусмотрено требования к участникам Аукциона о наличии лицензии на производство и/или реализацию вооружения и военной техники.

Заявитель указывает, что Заказчиком Требование установлено в связи с указанием информации о Товаре в соответствующем разделе постановления Правительства Российской Федерации от 19.12.2019 N 1709-72 "О государственном оборонном заказе на 2020 год и на плановый период 2021 и 2022 годов" (Постановление N 1709-72).

Вместе с тем, Приложением 17 к Постановлению N 1709-72 утверждены ассигнования ФСИН России и объемы поставок ВВСТ, а также материалов комплектующих изделий для ФСИН России по государственному оборонному заказу.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что факт нахождения Товара приложении N 17 к Постановлению N 1709-72 не свидетельствует об отнесении Товара к вооружению, военной и специальной технике, поскольку такой товар в силу части 2 статьи 4 Закона о государственном оборонном заказе может быть отнесен, например, к комплектующим изделиям.

Кроме того, в таблице 2 Приложения N 17 к Постановлению N 1709-72 цифровая автоматическая телефонная станция находится в разделе "Специальные средства информации, управления и связи", а не в разделах, относящихся к ВВСТ.

Указанные обстоятельства не оспариваются сторонами.

Заказчик в обоснование правомерности установления Требования указывает, что лимиты бюджетных обязательств на осуществление указанной закупки доведены главным распорядителем бюджетных средств по виду расходов "211 Приобретение вооружения, военной и специальной техники и военно-технического имущества, иных товаров, работ и услуг в рамках государственного оборонного заказа в целях обеспечения государственной программы вооружения". Также, по мнению Заявителя, государственная программа вооружения содержит исключительно позиции, относящиеся к ВВСТ.

Между тем в соответствии с пунктом 48.2.1.1 Приказа Минфина России от 06.06.2019 N 85н "О Порядке формирования и применения кодов бюджетной классификации Российской Федерации, их структуре и принципах назначения" (Зарегистрировано в Минюсте России 08.07.2019 N 55171) по элементу вида расходов "211 Приобретение вооружения, военной и специальной техники и военно-технического имущества, иных товаров, работ и услуг в рамках государственного оборонного заказа в целях обеспечения государственной программы вооружения" отражаются расходы федеральных органов исполнительной власти, в которых предусмотрена военная и приравненная к ней служба, Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" на финансовое обеспечение включенных в состав государственного оборонного заказа в целях обеспечения заданий государственной программы вооружения закупок: вооружения, боеприпасов, военной и специальной техники, специальных средств и движимого военно-технического имущества, комплектующих изделий, иного имущества, работ, услуг.

Таким образом, из самого наименования и содержания элемента вида расходов 211 следует, что 1) по указанному коду могут приобретаться как ВВСТ, так и иные товары, работы и услуги в рамках государственного оборонного заказа; 2) в целях обеспечения государственной программы вооружения приобретаются не только позиции, относящиеся к ВВСТ (как указывает Заявитель), но и иные товары, работы и услуги в рамках государственного оборонного заказа.

То обстоятельство, что закупка Товара осуществляется в рамках государственного оборонного заказа не означает, что Товар автоматически приобретает статус ВВСТ.

Закупка вооружения, военной и специальной техники должна осуществляться только после проведения государственных (приемочных) испытаний и принятия их на вооружение, снабжение, в эксплуатацию в соответствии с пунктами 12 и 15 статьи 7 Закона о государственном оборонном заказе. Указанная позиция была отражена в соответствующем предписании ФАС России. Определением от 20.04.2018 N 305-КГ18-3617 Верховным Судом Российской Федерации отказано ФСИН России в передаче кассационной жалобы на рассмотрение в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, поскольку нижестоящие суды пришли к выводу о соответствии предписания ФАС России требованиям действующего законодательства.

Учитывая изложенное, установление Требования в документации об Аукционе является нарушением части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Необходимо отметить, что предписание Комиссии ФАС России по делу N КГОЗ-064/20 от 16.04.2020 исполнено Заказчиком в полном объеме. По результатам Аукциона Заказчиком заключен государственный контракт с ООО "Предприятие "Элтекс", следовательно, цель закупки достигнута.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Доводы апелляционной жалобы не указывают на наличие существенных нарушений норм материального и процессуального права, которые могли повлиять на исход дела, и явиться достаточным основанием для отмены обжалуемого акта.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2020 по делу N А40-107271/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов