Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2021 г. N 09АП-500/21 по делу N А40-141830/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24 июня 2021 г. N Ф05-12725/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

17 февраля 2021 г.

Дело N А40-141830/20

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей Кузнецовой Е.Е., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ВМ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2020 г. по делу N А40-141830/20 по иску ООО "ВМ " (ИНН 7328101595, ОГРН 1197325004436) к ООО "КАНТРЕВА" (ИНН 9701087045, ОГРН 1177746935288) третье лицо: ПАО "Энел Россия" о взыскании задолженности и по встречному исковому заявлению о взыскании неустойки,

при участии в судебном заседании:

от истца: Сидоров Р.Ю. по доверенности от 09.02.2021,

от ответчика: Красноштанов Д.С. по доверенности от 11.08.2020,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ВМ" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском, с учетом уточнения размера исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КАНТРЕВА" стоимости выполненных работ по договорам N 200220 от 20.02.2020 г. и N 20201 от 20.02.2020 г. в размере 15 197 993 руб. 07 коп.

Определением от 09.10.2020 г. встречное исковое заявление ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КАНТРЕВА" к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ВМ" о взыскании неустойки по договору N 200220 от 20.02.2020 г. в размере 8 146 626 руб. 62 коп., и неустойки по договору N 20201 от 20.02.2020 г. в размере 39 368 702 руб. 71 коп., с учетом уточненных требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, принято к производству в порядке ст. 132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.11.2020 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 30.11.2020, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 30.11.2020 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, "20" февраля 2020 года между ООО "КАНТРЕВА" (Заказчик) и ООО "ВМ" заключены следующие договоры подряда:

- N 200220 по забивке свай на 12 фундаментов, для строительства ветропарка "Азовская ВЭС" мощностью 90 МВт. на общую сумму 25 731 104,32 рублей, в том числе НДС. Чем уже было нарушено условие Соглашения о намерениях N 1 от 06.02.2020 г. в части количества фундаментов.

- N 20201 на комплекс работ по армированию и бетонированию для строительства ветропарка "Азовская ВЭС" мощностью 90 МВт. на общую сумму 96 859 350,80 рублей, в том числе НДС.

Истец утверждает, что согласно актам выполненных работ по форме КС-2 и КС-3, на 26.05.2020 г., ООО "ВМ" выполнило работы на общую сумму 34 037 485 руб. 07 коп.

За выполненные работы Ответчик фактически оплатил 18 839 492 руб.

Ответчиком обязательства по оплате в полном объеме не исполнены, в связи с чем у ответчика перед истцом образовалась задолженность в общей сумме 15 197 993 руб. 07 коп., которую истец просит взыскать с ответчика в судебном порядке.

Направленная в адрес ответчика претензия оставлена без удовлетворения, в связи с чем, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Относительно доводов апелляционной жалобы по первоначальному иску суд апелляционной инстанции поясняет следующее.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований ООО "ВМ" частично (в размере -3 952 497,8 руб.) в силу того, что в указанной части ООО "ВМ" требовало оплаты работ и материалов, выходивших за пределы объема, согласованного в Договорах подряда от 20.02.2020 в качестве твердой цены N 200220 и N 20201 ("Договор подряда 1" и "Договор подряда 2", соответственно), т.е. оплаты дополнительных работ.

Согласно ч. 6 ст. 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с ч. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Как следует из ч. 4 ст. 743 ГК РФ, подрядчик, не выполнивший обязанности, по направлению уведомления о необходимости увеличить сметную стоимость, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Согласно п. 2.4 Договоров подряда дополнительных работ могут быть согласованы исключительно путем подписания соответствующего дополнительного соглашения.

Таким образом, в силу вышеуказанных норм, порядок оплаты предусмотренных договором подряда работ и не предусмотренных (дополнительных) работ существенно различается. Применительно к дополнительным работам должна быть соблюдена процедура ст. 743 ГК РФ и требования самого договора, что в данном случае сделано не было, что исключает возникновение у ООО "Кантрева" обязательства по их оплате.

В апелляционной жалобе утверждается, что Кантрева не может ссылаться на несогласованность работ в связи с тем, что все работы быть приняты по актам КС-2.

В п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" указанно; "Подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика".

Довод ООО "ВМ" о том, что все работы были приняты ООО "Кантрева" по актам КС-2 не соответствует действительности.

ООО "Кантрева" подписала только акт КС-2 от 01.04.2020 и справку КС-3 от 31.03.2020. Все иные акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 не были подписаны со стороны ООО "Кантрева".

Наличие на актах по форме КС-2 и справках по форме КС-3 подписи Баранова О.В. также не является доказательством согласования Дополнительных работ по Договорам подряда, поскольку у него не было соответствующих полномочий.

При этом, как указано в актах, подпись Баранова О.В. фиксирует лишь объем выполненных работ без указания того, были ли они предусмотрены договором и были ли согласованы. Это в любом случае не является приемкой работ по смыслу ГК РФ.

Практика, которую ООО "ВМ" приводит в апелляционной жалобе, не применима к настоящему спору в силу того, что она касается не дополнительных работ, а принятия работ, предусмотренных договором строительного подряда.

Таким образом, требования Истца в части взыскания 1 863 555,34 руб. по Договору подряда N 200220 и 2 088 942,46 руб. по Договору подряда N 20201 правомерно не удовлетворены в силу того, что данные работы не были согласованы с Ответчиком.

Относительно доводов апелляционной жалобы по встречным исковым требованиям суд апелляционной инстанции поясняет следующее.

ООО "Кантрева" был подан встречный иск о взыскании с ООО "ВМ" неустойки за нарушение сроков выполнения работ по Договорам подряда 1 и 2. Суд первой инстанции удовлетворил требования ООО "Кантрева" и произвел зачет встречных требований ООО "ВМ" и ООО "Кантрева".

В апелляционной жалобе ООО "ВМ" не отрицает факты нарушения сроков сдачи работ по Договорам подряда 1 и 2, но указывает, что просрочка была допущена якобы по вине ООО "Кантрева".

Вышеуказанный довод отклоняется апелляционным судом в связи со следующим.

ООО "ВМ" указывает, что работы по Договору подряда 1 начались позднее якобы из-за того, что ООО "Кантрева задержала выплату аванса, которая, по мнению ООО "ВМ", состоялась только 23.03.2020.

Данное утверждение не соответствует действительности.

В соответствии с п. 3.1 Договора подряда 1 выполнение работ должно начаться согласно графику выполнения работ, но не позднее 2 дней с момента получения первой части аванса.

Из вышеуказанного положения Договора подряда 1 явно следует, что начало работ определяется именно графиком работ, согласованным сторонами (начало работ -17.02.2020). Выплата аванса указано как факультативное условие, при этом его формулировка ("не позднее", вместо "не ранее") указывает на то, что Подрядчик не может не приступать к работам при неполучении аванса.

Утверждение ВМ о том, что первая выплата состоялась только 23.03.2020 не соответствует действительности.

Первый платеж ООО "Кантрева" в пользу ООО "ВМ" был произведен еще 14.02.2020 платежным поручением N 299 в размере 5 000 000 руб. по счету N 1 от 11.02.2020 на основании Соглашения о намерения N 1 от 06.02.2020 (т. 5 л.д. 3).

В соответствии с Соглашением о намерениях N 1, ООО "Кантрева" и ООО "ВМ" как раз и должны были подписать Договоры подряда 1 и 2. Следовательно, оплата по Соглашению должны считаться в том числе оплатой по Договору подряда 1.

В материалы дела не представлены доказательство того, что ООО "ВМ" обращалось к ООО "Кантрева по поводу аванса и сообщало о том, что работы по Договору подряда 1 связаны с оплатой аванса.

Более того, в платежном поручении N 667 от 23.03.2020 (т. 5л.д. 4) указанно, что оплата произведена на основании счета ВМ N 4 от 23.03.2020 (т. 8 л.д. 16). Соответственно, Кантрева оплатила счет сразу в день его выставления.

Договор подряда 1, по которому ООО "ВМ" допущена просрочка, не содержит условия о выплате аванса. В соответствии с п. 2.5 Договоры подряда 1 оплата производится исключительно за выполненные работы.

Таким образом, оплата должна была производиться по факту выполнения работ (поэтапно), и именно такие обязательства приняло на себя ООО "ВМ" при подписании Договора подряда 1.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что работы по Договору подряда 1 не могли быть выполнены ООО "ВМ" из-за невыплаты аванса.

В апелляционной жалобе ООО "ВМ" заявляет, что на строительных участках поочередно работали ООО "Парнас" и ООО "ВМ".

Данное утверждение не соответствует действительности и противоречит материалам дела.

В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства того, что ООО "ВМ" когда-либо не могло выполнять работы из-за присутствия на строительной площадке ООО "Парнас". ООО "ВМ" никогда не уведомляло об этом ООО "Кантрева".

Соответственно, в отсутствие доказательств иного, ООО "ВМ" обязано было выполнять работы в рамках согласованных сроков по Договорам подряда и должно нести ответственность в виде неустойки за нарушение сроков производства работ.

Факт последующей передачи объектов иному подрядчику, после допущенной просрочки в связи с существенным затягиванием выполнения работ, не может освобождать ООО "ВМ" от выплаты неустойки за уже допущенную просрочку, размер которой был ограничен (лимитирован) Договорами 1 и 2 (п. 19.5 Договоров).

ООО "ВМ" заявляет, что задержка в начале выполнения работ была связана с тем, что ООО "Кантрева" несвоевременно предоставила ООО "ВМ" доступ на строительные площадки.

В соответствии со ст. 67 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

ООО "ВМ" не представило в материалы дела какие-либо документы, подтверждающие, что доступ к строительным площадкам был предоставлен несвоевременно. Более того, в материалах дела отсутствуют претензии ООО "ВМ" в адрес ООО "Кантрева" относительно того, что выполнение работ не может быть начато в связи с непредоставлением доступа к строительным площадкам.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 30.11.2020 г.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.11.2020 по делу N А40-141830/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Е.Е. Кузнецова Е.В. Бодрова