Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2021 г. N 09АП-342/21 по делу N А40-106422/2020

г. Москва

18 февраля 2021 г.

Дело N А40-106422/20

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	Ж.В. Поташовой, В.А. Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А. Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МАЗ-РУС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.11.2020 по делу N А40-106422/20,

по заявлению ООО "МАЗ-РУС"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1)ГБУ г.Москвы "Автомобильные дороги", 2)Департамент г.Москвы по конкурентной политике, 3)АО "АГЗ РТ"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Комаров А.Д. по дов. от 11.01.2021;
от ответчика: от третьих лиц:	Демидкина Н.С. по дов. от 10.02.2020; 1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "МАЗ-РУС" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) о признании незаконным решения от 25.03.2020 N 20/44/105/491.

Решением суда от 20.11.2020 в удовлетворении заявления ООО "МАЗ-РУС" отказано.

Не согласившись с данным решением, заявитель в своей апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель считает, что заказчиком неправомерно установлены в документации об аукционе требования к характеристикам товаров "Тягач седельный", "Автосамосвал", которым в совокупности соответствует продукция только одного производителя "КамАЗ". Указал на то, что заказчиком неправомерно объединены в один лот товары, технологически и функционально не связанные между собой. Сослался на то, что антимонопольный орган рассмотрел жалобу заявителя с нарушением закона о контрактной системе.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган поддержал решение суда первой инстанции, возражал против доводов апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель антимонопольного органа решение суда поддержал в полном объеме.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Общество с ограниченной ответственностью "МАЗ-РУС" обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы России по г. Москве с жалобой на нарушение антимонопольного законодательства в части нарушения антимонопольных требований к торгам в отношении "ГБУ г. Москвы "Автомобильные дороги" (ИНН 7727656790 /КПП 771401001 /ОГРН 1087746839487), (далее по тексту - Заказчик) в рамках осуществления закупки в виде открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку специализированной дорожной техники для нужд ГБУ "Автомобильные дороги": http://etp.zakazrf.ru, https://zakupki.gov.ru/ номер извещения N 0173200001420000221.

В результате рассмотрения Жалобы и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 административного регламента, утвержденного | Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент), ФАС России приняла решение от 25.03.2020 по делу N 20/44/105/491, согласно котором} Жалоба признана необоснованной.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявитель обжаловал решение в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, Арбитражный суд правомерно исходил из следующего.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с пунктами 1, 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Согласно части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе, не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена Законом о контрактной системе.

Таким образом, частью 3 статьи 33 Закона о контрактной системе установлен Запрет на установление таких характеристик товара, которым в совокупности соответствует товар конкретного производителя.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

На заседании Комиссии установлено, что Техническим заданием документации об Аукционе Заказчиком установлены, в том числе, требования к товарам "Тягач седельный", "Автосамосвал".

Все требования, предъявляемые к товару в рамках данной закупки, сформированы в соответствии с потребностями Заказчика и представлены в техническом задании, а также в самой документации и проекте контракта.

Требования к характеристикам приобретаемого товара обусловлены условиями эксплуатации и спецификой работы Заказчика.

Товар, соответствующий установленным характеристикам, широко представлен на рынке.

Дополнительно сообщаем, что любой потенциальный участник закупки вправе приобрести товар, соответствующий требуемым характеристикам на открытом рынке и осуществить поставку Заказчику.

На основании вышеизложенного считаем изменение технических характеристик товара нецелесообразным.

Пунктом 14.2 Информационной карты документации об Аукционе установлен запрет для товаров, входящих в Перечень отдельных видов товаров машиностроения, происходящих из иностранных государств, в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2014 г. N 656 "Об установлении запрета на допуск отдельных видов товаров машиностроения, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 656).

На заседании Комиссии представители Заказчика пояснили, что требования, установленные к товарам "Тягач седельный", "Автосамосвал", обусловлены потребностью Заказчика и не противоречат положениям Закона о контрактной системе, а также представили документы, согласно которым совокупности характеристик, установленных в Техническом задании для указанных товаров, а также с учетом запрета, установленного Постановлением N 656, соответствует продукция, как минимум, 2 производителей.

Вместе с тем, Заявителем не представлено документов и сведений, позволяющих прийти к выводу об обратном.

Судом правомерно учтено, что в обжалуемой закупке расчет начальной (максимальной) цены контракта осуществлен с использованием метода анализа рыночных цеп на основании 3-х коммерческих предложений. Как следствие, как минимум три хозяйствующих субъекта способны осуществить поставку техники с требуемыми характеристиками.

Таким образом, выводы Заявителя не подтверждаются материалами дела.

Доводы апелляционной жалобы о том, что Заказчиком неправомерно установлены в документации об Аукционе требования к характеристикам товаров "Тягач седельный", "Автосамосвал", которым в совокупности соответствует продукция только одного производителя "КамАЗ" правомерно отклонен судом.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС - 03.03.2020; способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) -Аукцион;

начальная (максимальная) цена контракта - 2 238 816 440 рублей; источник финансирования - ПФХД, Код: 244-000-5; дата окончания подачи заявок на участие в Аукционе - 19.03.2020;

на участие в Аукционе подана 1 заявка, которая допущена к участию в Аукционе; дата проведения Аукциона - 23.03.2020;

в соответствии с частью 1 статьи 71 Закона о контрактной системе Аукцион признан несостоявшимся, поскольку по окончании срока подачи заявок подана только одна заявка, признанная соответствующей требованиям документации об Аукционе и Закону о контрактной системе; победителем Аукциона признано ООО "АВТО-ТРЕЙД".

Также судом рассмотрены и отклонены доводы заявителя о неправомерном объединении в один лот товаров, технологически и функционально не связанных между собой.

В соответствии с документацией об Аукционе, предметом закупки является поставка специализированной дорожной техники. Техника закупается для обслуживания дорог, а не для строительства.

Согласно Закону о контрактной системе при осуществлении закупки Заказчик в целях необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд наделен правом самостоятельного формирования предмета закупки и как следствие, правом определения содержания объекта закупки с указанием соответствующих условий осуществления поставки, выполнения работ или оказания услуг.

ГБУ "Автомобильные дороги" создано для выполнения работ, оказания услуг в целях обеспечения реализации предусмотренных федеральными законами, законами города Москвы, нормативными правовыми актами Правительства Москвы полномочий города Москвы в сфере дорожной деятельности.

Согласно Уставу, одним из основных видов деятельности Учреждения является ремонт и содержание автомобильных дорог и объектов дорожного хозяйства улично-дорожной сети города Москвы (далее - ОДХ).

Поставка требуемой техники осуществляется в целях обеспечения реализации задач, возложенных на Учреждение в рамках государственных заданий по ремонту и содержанию автомобильных дорог и ОДХ.

В целях комплексного решения задач по ремонту и содержанию автомобильных дорог и объектов дорожного хозяйства нормативными документами, определяется необходимый парк (перечень) дорожных машин, участвующих в соответствующем процессе.

Одним из документов, определяющим парк дорожных машин для содержания автомобильных дорог является "Отраслевой дорожный методический документ.

Методические рекомендации по определению необходимого парка дорожно-эксплуатационной техники для выполнения работ по содержанию автомобильных дорог при разработке проектов содержания автомобильных дорог.

Так, в соответствии с отраслевым дорожный методическим документом: "методические рекомендации по определению необходимого парка дорожно-эксплуатационной техники для выполнения работ по содержанию автомобильных дорог при разработке проектов содержания автомобильных дорог" - ОДМ 218.2.018- 2012 (Издан на основании Распоряжения Федерального дорожного агентства от 25 апреля 2012 г. N 203-р) в состав парка дорожных машин для содержания автомобильных дорог общего пользования входят в том числе следующие группы машин: подметательно-уборочные машины; тротуароуборочные машины; машины и оборудование многоцелевого назначения: автогрейдер, бульдозер, пневмокаток, автомобиль-самосвал, грузовой автомобиль с краном-манипулятором, колесный трактор с прицепом, экскаватор на колесном тракторе, фронтальный погрузчик.

Кроме того, Департаментом ЖКХ города Москвы также утверждаются Регламент выполнения работ по комплексному содержанию объектов дорожного хозяйства город Москвы и Технологические карты комплексного содержания объектов дорожного хозяйства город Москвы в зимний и летний периоды. Данными документами также определяется парк необходимых машин.

Все машины входящие в объект закупки объединены общим функциональным и технологическим назначением - обеспечением требуемого уровня комплексного содержания объектов дорожного хозяйства улично-дорожной сети города Москвы в летний и зимний периоды и соответственно участвуют в процессе поддержания надлежащего санитарно-технического и транспортно-эксплуатационного состояния объектов дорожного хозяйства улично-дорожной сети и элементов их обустройства.

Таким образом, формирование объекта закупки осуществлялось исходя из потребностей Заказчика, основывалось на принципах эффективности осуществления закупок и максимально эффективного расходования бюджетных средств в целях получения требуемого результата при выполнении государственных заданий, обеспечения прозрачности процедуры закупки и предотвращения злоупотреблений в сфере закупок, а также исходя из общего функционального и технологического назначения техники, что полностью соответствует требованиям Закона о контрактной системе.

Также судом правомерно указано, что жалоба ФАС России рассмотрена с нарушениями Закона о контрактной системе не подтверждается материалами дела.

В ФАС России 24.03.2020 поступила Жалоба, которая передана Московским УФАС России (вх. от 18.03.2020 N 15122/20) по подведомственности в центральный Аппарат ФАС России.

ФАС России 24.03.2020 в 16:55 на адрес электронной почты, который указан в Жалобе, направлено уведомление о принятии Жалобы к рассмотрению, о дате, времени и месте ее рассмотрения, а также уведомление направлено Заявителю посредством телеграфа на адрес, указанный в Жалобе.

При этом связи с техническими неполадками возникшими в ГИС "ФАС.Контроль", а также учитывая нарушение сроков перенаправления Жалобы, информация о поступлении и содержании Жалобы размещена 30.03.2020 в ЕИС в реестре жалоб, плановых и внеплановых проверок, их результатов и выданных предписаний, номер реестровой записи 202000100161001348 (гиперссылка для ознакомления с реестровой записью https://zakupki.gov.ru/epz/complaint/card/generalinformation. html?id=2005010).

Кроме того, уведомление о принятии Жалобы к рассмотрению, о дате, времени и месте ее рассмотрения, которое направлено в адрес Заказчика, Уполномоченного органа, Оператора электронной площадки, в соответствии с частью 7 статьи 106 Закона о контрактной системе содержало требование о приостановлении заключения государственного контракта в части заключения контракта Заказчиком.

В результате рассмотрения 25.03.2020 Жалобы в порядке, предусмотренном главой 6 Закона о контрактной системе и проведения внеплановой проверки в соответствии со статьей 99 Закона о контрактной системе, комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) принято решение от 25.03.2020 по делу N 20/44/105/491 (далее - Решение) о признании Жалобы необоснованной. При этом суд учел, что Жалоба рассмотрена в течение не более пяти рабочих дней, то есть в соответствии со сроком, установленным Законом о контрактной системе.

Вышеуказанное Решение 30.03.2020, то есть в сроки установленные Законом о контрактной системе, размещено в ЕИС в реестре жалоб, плановых и внеплановых проверок, их результатов и выданных предписаний, номер реестровой записи 202000100161001348 (гиперссылка для ознакомления с реестровой записью https://zakupki.gov.ru/epz/complaint/card/complaintinformation. html?id-2005010).

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу, что оспариваемые акты не нарушают права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, следовательно, Заявитель не может быть признан заинтересованным лицом по данному делу, которому принадлежит право требовать признание недействительными оспариваемых актов ФАС России в силу следующего.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может Права и охраняемые законом интересы Заявителя оспариваемыми Решением и Предписанием не нарушены.

Таким образом, заявление Заявителя, направленное на признание Решения и Предписания ФАС России недействительным, не приведёт к восстановлению его прав.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

В данном случае нарушение своих прав заявителем не доказано.

Кроме того, 31.03.2020 Заказчиком и ООО "Авто-Трейд" заключен Государственный контракт обязательства, по которому исполнены ООО "Авто-Трейд" в полном объеме.

На основании вышеизложенного, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что Решение и Предписание ФАС России от 25.03.2020 по делу N 20/44/105/491 являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.11.2020 по делу N А40-106422/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

В.А. Свиридов Ж.В. Поташова