Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2021 г. N 09АП-62758/20 по делу N А40-334202/2019

16 февраля 2021 г.

Дело N А40-334202/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 09.02.2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 16.02.2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азаренок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.09.2020 г. (резолютивная часть от 10.09.2020 г.) по делу N А40-334202/2019

по спору с участием:

истец ООО "Стройарсенал" (ОГРН 1117746238917)

ответчик ООО "Управляющая компания "Терроника" (ОГРН 1095047003820)

по первоначальному иску о взыскании,

и по встречному иску о взыскании,

при участии:

от истца: Четырин И.С. по дов. от 05.10.2020 г.,

от ответчика: Фомин В.А. по дов. от 27.11.2020 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Стройарсенал" (заказчик) предъявило ООО "Управляющая компания "Терроника" (подрядчик) иск о взыскании по Договору строительного подряда от 22.01.2019 г. N 22/ЗОР неотработанного аванса в размере 10 746 856,45 руб. и начисленных на него процентов за пользования чужими денежными средствами в размере 291 784,51 руб.

ООО "Управляющая компания "Терроника" (подрядчик) предъявило ООО "Стройарсенал" (заказчик) встречный иск о взыскании по Договору строительного подряда от 22.01.2019 г. N 22/ЗОР задолженности по оплате стоимости выполненной работы в размере 75 502 892,16 руб., неустойки за просрочку в оплате в размере 3 775 144,41 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 10.09.2020 г., изготовленным в полном объеме 14.09.2020 г. (т. 13 л.д. 111-117), первоначальный иск удовлетворен, в удовлетворении встречного иска отказано.

На решение Ответчиком по первоначальному иску подана апелляционная жалоба (т. 14 л.д. 2-11).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы жалобы поддержал, Истец по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Заключенным между ООО "Стройарсенал" (заказчик) и ООО "Управляющая компания "Терроника" (подрядчик) Договором строительного подряда от 22.01.2019 г. N 22/ЗОР в редакции последующих изменений предусмотрено выполнение на объекте: "Многофункциональный жилой комплекс со встроенными нежилыми помещениями и подземной автостоянкой" по адресу: г. Москва, ул. Зорге, вл. 9", комплекса строительно-монтажных работ по устройству шпунтового ограждения корпусов 1 и 2, а также полного комплекса работ по разработке котлована корпуса 2.

25.01.2019 г. сторонами подписан Акт приема-передачи строительной площадки.

Заказчик уплатил подрядчику аванс 20 770 004,55 руб.

Работы должны были быть завершены подрядчиком: по шпунтовому ограждению корпуса 2 - 22.07.2019 г., по шпунтовому ограждению корпуса 1 - 16.09.2019 г., по разработке котлована корпуса N 2 - 20.07.2019 г.

В связи с непредставлением результата работы в установленный срок заказчик 24.06.2019 г. направил подрядчику телеграмму об одностороннем внесудебном отказе от дальнейшего исполнения Договора, которая, согласно отметки почты, не была вручена адресату по причине его отсутствия по адресу отправления.

В силу п. 10.4 Договора телеграмма считается полученной подрядчиком по истечение 10 календарных дней с даты ее направления, т.е. с 04.07.2019 г., в связи с чем Договор считается расторгнутым с указанной даты.

В период действия Договора подрядчик сдал, а заказчик принял результат работы общей стоимостью 10 005 148,10 руб., что подтверждается подписанными обеими сторонами Актами по форме КС-2, датированными 31.03.2019 г.

В силу п. 3.3.3.1 Договора в порядке обеспечения обязательств заказчик резервирует сумму в размере 5% от стоимости выполненных работ по форме КС-2 в качестве гарантийного удержания, которое подлежит возврату подрядчику через 6 месяцев с даты подписания сторонами последней (по дате составления) КС-2.

За вычетом гарантийного удержания, составившего 500 257,41 руб., к оплате в пользу подрядчика причитается 10 005 148,10 руб.; соответственно, неотработанный аванс, подлежащий возврату заказчику, составляет 10 746 856,45 руб.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу об удовлетворении требований заказчика.

Подрядчик указывает, что помимо работы, результат которой заказчик принял, также подрядчиком в период с 01.04.2019 г. по 25.06.2019 г. была выполнена работа по Договору на общую сумму 75 502 892,16 руб., результат которой заказчик необоснованно не принял, немотивированно отказавшись от подписания предъявленных подрядчиком Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 25.06.2019 г. N 1 на сумму 4 669 479,04 руб. (т. 16 л.д. 34-35), N 1 на сумму 8 586 319 руб. (т. 16 л.д. 30), N 1 на сумму 62 247 094,12 руб. (т. 16 л.д. 44-45), направленных подрядчиком заказчику письмом исх. от 15.07.2019 г. N 77, а также повторно письмом исх. от 13.01.2020 г. N 07 (т. 16 л.д. 29).

Заказчиком дан письменный отказ от подписания данных Актов КС-2 письмом исх. от 21.01.2020 г. N б/н (т. 16 л.д. 18-24), направленным почтовой связью 23.01.2020 г. (т. 16 л.д. 25, 26).

Заказчик указывает, что спорные работы были выполнены иным подрядчиком, а именно: ООО "ТБ Проект", который был привлечен заказчиком после того, как 24.06.2019 г. заказчик заявил об отказе от Договора с прежним подрядчиком.

Данный довод заказчика судом апелляционной инстанции проверен и признан обоснованным, соответствующим обстоятельствам дела.

Заказчиком представлены доказательства привлечения им к выполнению спорных работ нового подрядчика ООО "ТБ Проект" на основании Договоров от 26.06.2019 г. N 26/06/1ЗОР, от 26.06.2019 г. N 26/06/1, от 12.08.2019 г. N 12/08/ЗОР (т. 16 л.д. 46-57), от 13.08.2019 г. N 13/08/ЗОР (т. 16 л.д. 58-69).

Заказчиком представлены подписанные им и новым подрядчиком Акты освидетельствования скрытых работ, в которых лицом, выполнявшим работы, указано ООО "ТБ проект", в т.ч. Акты освидетельствования скрытых работ от 19.07.2019 г. (т. 17 л.д. 11-13, 24-25, 35-36, 46-47, 124-125, 127-128, 145-146, 158-159, 230-231), от 03.09.2019 г. (т. 18 л.д. 38-39, 47-48), от 08.09.2019 г. (т. 17 л.д. 3-4), от 10.09.2019 г. (т. 17 л.д. 209-210, т. 19 л.д. 93-94), от 12.09.2019 г. (т. 18 л.д. 121-122), от 13.09.2019 г. (т. 18 л.д. 2-3, т. 20 л.д. 230-231), от 14.09.2019 г. (т. 18 л.д. 106-107, 115-116), от 16.09.2019 г. (т. 20 л.д. 40-41, 91-92), от 20.09.2019 г. (т. 17 л.д. 178-179, т. 18 л.д. 98-99, 154-155, т. 20 л.д. 103-104), от 23.09.2019 г. (т. 17 л.д. 182-183, 214-215, т. 20 л.д. 189-190), от 25.09.2019 г. (т. 20 л.д. 2-3, 76-77), от 26.09.2019 г. (т. 20 л.д. 19-20), от 28.09.2019 г. (т. 17 л.д. 88-89, 96-97, т. 18 л.д. 149-150), от 30.09.2019 г. (т. 17 л.д. 65-66, 79-80, 217-218, т. 18 л.д. 27-28, 59-60, т. 19 л.д. 62-63, т. 20 л.д. 186-187), от 09.10.2019 г. (т. 20 л.д. 175-176), от 17.10.2019 г. (т. 20 л.д. 145-146), от 21.10.2019 г. (т. 20 л.д. 115-116).

Кроме того, достоверность сведений, указанных в представленных заказчиком Актов освидетельствования скрытых работ, подтверждена и иной представленной заказчиком в материалы дела исполнительной документацией, а именно: исполнительными схемами, составленными новым подрядчиком ООО "ТБ Проект" (тома дела 17, 18, 19, 20), и документами о качестве поставляемой бетонной смеси (тома дела 17, 18, 19, 20), в которых заказчиком/ покупателем/ грузополучателем бетонной смеси указано ООО "ТБ Проект".

Документы о качестве бетонной смеси (тома дела 17, 18, 19, 20), в которых заказчиком/ покупателем/ грузополучателем указано ООО "ТБ Проект", подтверждают, что материалы (бетонную смесь) для выполнения спорных работ закупал и представлял для лабораторных исследований новый подрядчик ООО "ТБ Проект".

Таким образом, заказчиком представлены доказательства реального выполнения спорных работ не прежним, а новым подрядчиком ООО "ТБ Проект".

Тогда как подрядчиком доказательств реального выполнения им работ не представлено.

В деле нет доказательств того, что подрядчик предъявлял заказчику скрытые работы для освидетельствования, и что заказчик их освидетельствовал, или доказательств того, что подрядчик вызывал заказчика на освидетельствования скрытых работ до того, как закрыть их последующими работами, и что заказчик от их освидетельствования уклонился.

Подрядчик не располагает подписанными заказчиком Актами освидетельствования скрытых работ.

На всех документах (т. 4 л.д. 92, т. 5 л.д. 25, т. 11 л.д. 3, 13, 14, 15, 16, 17, 18, т. 12 л.д. 41-42, 43, 62-63, 64, 65, 66), на которые подрядчик ссылается в обоснование довода о передаче заказчику Актов освидетельствования скрытых работ (в частности, соответствующие объяснения подрядчика приведены в т. 15 л.д. 2-9), нет записи о передаче подрядчиком заказчику подписанных последним Актов освидетельствования скрытых работ.

Акты освидетельствования скрытых работ составляются в количестве экземпляров, соответствующем количеству участников освидетельствования.

Поэтому, если бы заказчик подписал Акты освидетельствования скрытых работ, то у подрядчика остался бы его экземпляр, который мог бы быть представлен им в материалы дела.

Поэтому довод подрядчика о том, что в деле имеются документы о передаче им заказчику "исполнительной документации", никак не свидетельствует о том, что заказчик освидетельствовал скрытые работы подрядчика, а подрядчик передал заказчику все экземпляры подписанных заказчиком Актов освидетельствования скрытых работ.

Кроме того, подрядчиком не представлено доказательств закупки им материалов (бетонной смеси) для выполнения работ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о необоснованности доводов и требований подрядчика и отказе в их удовлетворении.

По этим же причинам (отсутствие у прежнего подрядчика подписанных заказчиком Актов освидетельствования скрытых работ и отсутствии у прежнего подрядчика доказательств поставки им на объект строительства бетонной смеси, и, напротив, наличие подписанных заказчиком с новым подрядчиком Актов освидетельствования скрытых работ и наличие документов о поставке новым подрядчиком на объект строительства бетонной смеси), суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства подрядчика о проведении по делу судебной экспертизы, тем более, учитывая то, что спорные работы выполнены, а спор касается только вопроса о том, кем они выполнены: прежним или новым подрядчиком, и ответ на данный вопрос очевиден (новым подрядчиком) исходя из представленной в дело заказчиком исполнительной документации, оформленной новым подрядчиком, и документации о приобретении и поставке на объект строительства бетонной смеси новым подрядчиком.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.09.2020 г. по делу N А40-334202/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Бодрова Е.В. Тетюк В.И.