Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2021 г. N 09АП-1822/21 по делу N А40-304419/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26 мая 2021 г. N Ф05-7116/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

18 февраля 2021 г.

Дело N А40-304419/19

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Порывкина П.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГАЗ-ЭНЕРГОКОМПЛЕКС Регион",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.11.2020 по делу N А40-304419/19,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ИНЖКОМСЕТЬ" (ИНН: 7733879970)

к обществу с ограниченной ответственностью "ГАЗ-ЭНЕРГОКОМПЛЕКС Регион" (ИНН: 7704356493), 3-е лицо: ООО "БОШ ТЕРМОТЕХНИКА",

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Абдулин А.С. по доверенности от 22.12.2020, Матвейчук В.А. по доверенности от 22.12.2020, Кобжицкий А.А. по доверенности от 22.12.2020,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ИНЖКОМСЕТЬ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ГАЗ-ЭНЕРГОКОМПЛЕКС Регион" о взыскании задолженности в размере 8 302 337 рублей 03 копейки, неустойки за невыполнение работ по договору субподряда от 15 октября 2017 года N 15/10-17 в сумме 1 674 220 руб. 27 коп.

ООО "ГАЗ-ЭНЕРГОКОМПЛЕКС Регион" предъявлен к ООО "ИНЖКОМСЕТЬ" встречный иск о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по договору от 15 октября 2017 года N 15/10- 17 в сумме 657 778 руб. 04 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2020 первоначальный иск удовлетворен, в удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 23.11.2020, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2020 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между обществом с ограниченной ответственностью "ИнжКомСеть" и обществом с ограниченной ответственностью "ГАЗ-ЭНЕРГОКОМПЛЕКС Регион" заключен договор субподряда от 15 октября 2017 года N 15/10-17.

В соответствии с указанным договором ответчик взял на себя обязательство выполнить работы по строительству здания котельной, и дымовых труб с поставкой оборудования и материалов (без устройства фундаментов), монтажные работы в полном комплексе по внутренним системам котельной, пуско-наладочные работы на резервном топливе и газовом топливе объекта инженерной инфраструктуры: газовая котельная мощностью 33,6 МВт на земельном участке по адресу: г. Москва, п. Московский, в районе д. Румянцево, уч. N 17/1, в соответствии с условиями договора, сдать при участии подрядчика и заказчика выполненные работы во все заинтересованные организации включая, но не ограничиваясь все заинтересованные организации включая, но не ограничиваясь АО "МОСГАЗ", Ростехнадзор и пр. при условии выполнения заказчиком своих функций при сдаче объекта и при наличии у него всех необходимых разрешительных документов. Результатом выполненных работ является построенная в соответствии с рабочей документацией готовая к эксплуатации газовая котельная, оформленная надлежащим образом исполнительно-техническая документация, а также подписанный всеми заинтересованными лицами "Акт соответствия системы газопотребления к пуску газа для проведения пуско-наладочных работ" и "Акт приемки системы газопотребления в промышленную эксплуатацию".

Истец, в свою очередь, обязался принять выполненные ответчиком работы и оплатить их на условиях договора. Ответчик выполняет работы собственными силами или силами субподрядных организаций, за результат работы которых несет ответственность как за собственные, использует собственные материально-технические средства и материалы на свой страх и риск, и передает истцу готовый результат.

В соответствии с "графиком производства работ", приложение N 2 к договору все работы по договору должны быть окончены в срок до 30 сентября 2018 года.

Во исполнение условий договора истец перечислил на расчетный счет ответчика 25 314 031 рубль 87 копеек.

Ответчиком все работы по строительству газовой котельной велись с нарушением проектной документации и срывом сроков строительства. В установленные сроки монтаж котельной и дымовых труб не завершен, оборудование и материалы, необходимые для завершения строительно-монтажных работ, отсутствуют на строительной площадке. Часть работ, выполненных ответчиком, принята с замечаниями, требующими устранения, часть работ фактически не выполнена. На протяжении нескольких месяцев работы по договору фактически не велись, условия договора ответчиком не выполнялись.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Частью 2, 3 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В соответствии с п. 2 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда в случае существенного нарушения его условий одной из сторон. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно п. 2 ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

В п. 11.3.4. описаны случаи в соответствии с которыми подрядчик (истец) вправе уведомить субподрядчика (ответчика) о намерении расторгнуть договор в одностороннем порядке.

Истцом в адрес ответчика направлено уведомление (исх. N 65 от 09 апреля 2019 года) о расторжении договора, в связи с существенными нарушениями условий договора, допущенными ответчиком, выразившимися в неисполнении взятых на себя обязательств в установленный срок.

До направления уведомления о расторжения договора истцом предпринимались неоднократные попытки к урегулированию спорных вопросов по работам, выполненным ответчиком, по устранению выявленных недостатков, проведению работ в соответствии с проектной документацией и соблюдению и сокращению сроков строительства. Однако данные попытки результата не дали.

Кроме того, как до, так и после направления уведомления о расторжении договора, истцом неоднократно вызывались представители ответчика на строительную площадку для проведения переговоров по спорным вопросам и приемке-сдаче работ, выполненных ответчиком, так как работы ответчиком фактически не проводились, а срыв сроков строительства котельной неприемлем для истца, в связи с существующим договором с генеральным подрядчиком строительства данного объекта.

Как указано выше, истец не имеет возможности переноса сроков сдачи объекта (котельной) в связи с чем, 29 апреля 2019 года составлен комиссионный Акт с привлечением представителя истца подрядчика и технического заказчика, с применением фотосъемки, в котором зафиксированы объемы работ, выполненных ответчиком, так как, с целью выполнения обязательств по договору с генеральным подрядчиком, истец вынужден продолжить исполнение своих обязательств по строительству объекта собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций. Для чего было необходимо зафиксировать ранее проведенные работы.

В соответствии с данным актом, комиссией проведен осмотр здания котельной с целью определения объемов работ, выполненных ответчиком. В ходе визуального осмотра выполненных работ, комиссией установлено, что работы выполнены не в полном объеме. Также данным актом установлено, что ответчиком выполнены работы на сумму 17 011 694 рубля 84 копейки.

Проведя анализ изложенного, а также сложившуюся практику общения и переписку с ответчиком, истец пришел к выводу о том, что ответчик намеренно затягивает сроки проведения мероприятий по расторжению договора, при этом, не намереваясь выполнять его условия и проводить в соответствии с ним какие-либо работы. Таким образом, истец исчерпал все допустимые возможности для проведения переговоров, так как представители ответчика не являются для проведения совместных мероприятий и под надуманными предлогами переносят возможные встречи для урегулирования споров. Моментом расторжения договора истец считает 29 апреля 2019 года - дата составления комиссионного акта, которым зафиксированы объемы работ, выполненных ответчиком.

Таким образом, договор является расторгнутым.

Претензию истца о возврате суммы уплаченного аванса в размере 8 302 337 рублей 03 копейки ответчик добровольно не удовлетворил.

В представленном в материалы дела отзыве на исковое заявление ответчик требования не признал, ссылаясь на то, что ответчик 05 декабря 2018 года письмом N 147 уведомил субподрядчика о предстоящей поставке котлов (данное оборудование закупалось непосредственно ООО "ИнжКомСеть" и передавалось для работы субподрядчику) для выполнения работ по монтажу (позиция 57 приложения N 1 к договору). Письмом от 06 декабря 2018 года N 149 ООО "ИнжКомСеть" уведомило о задержке поставки третьего котла до 12 декабря 2018 года.

Ответчиком указано на то, что 18 марта 2019 года ООО "ГАЗ-ЭНЕРГОКОМПЛЕКС Регион" передало для приемки ООО "ИнжКомСеть" по акту о приемке выполненных работ (по форме КС-2) N 2 фактически выполненные работы на общую сумму 5 601 252 рубля 45 копеек с учетом НДС по действующей ставке 20%, включая: Устройство кровли (материалы и монтажные работы) - позиция N 2 раздела "Архитектурно-строительные решения" приложения N 1 к договору; Устройство фасадов (материалы и монтажные работы) - позиция N 3 раздела "Архитектурно-строительные решения" приложения N 1 к договору; Установка доборных элементов (материалы и монтажные работы) - позиция N 4 раздела "Архитектурно-строительные решения" приложения N 1 к договору; Установка ворот и дверей (материалы и монтажные работы) - позиция N 7 раздела "Архитектурно-строительные решения" приложения N 1 к договору; Установка окон (материалы и монтажные работы) - позиция N 8 раздела "Архитектурно-строительные решения" приложения N 1 к договору.

Ответчиком указано на то, что 18 марта 2019 года ООО "ГАЗ-ЭНЕРГОКОМПЛЕКС Регион" передало для приемки ООО "ИнжКомСеть" по акту о приемке выполненных работ (по форме КС-2) N 3 фактически выполненные работы на общую сумму 9 149 307 рублей 88 копеек с учетом НДС по действующей ставке 20%, - "Монтаж котлов" - позиция N 57 раздела "Тепломеханические решения" приложения N 1 к договору.

В связи с чем, ответчиком заявлен встречный иск о взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 657 778 рублей 04 копейки.

На основании заявления истца определением от 08 июня 2020 года судом была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено ООО "ИНЖЛАЙН" экспертам Базанова П.В., Дорожкина С.Е., предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Согласно представленного экспертного заключения ООО "ИНЖЛАЙН" на вопрос суда: Соответствует ли фактически выполненный ООО "ГАЗ-ЭНЕРГОКОМПЛЕКС Регион" объем работ, поименованный как "Монтаж котлов" в акте приемке выполненных работ по форме КС-2 от 18.03.2019 г. N 3 условиям договора N15/10-17 от 15.10.2017, позиции N 57 "Монтаж котлов" раздела "Тепломеханические решения" в приложении N1 "Сводная ведомость объемов и стоимости работ" к договору и рабочей документации? экспертом дан ответ: фактически выполненный ООО "ГАЗ-Энергокомплекс Регион"" объем работ, поименованный как "Монтаж котлов" в акте приемки выполненных работ по форме КС-2 от 18.03.2019 г. N3 условиям договора N15/10-17 от 15.10.2017, позиции N57 "Монтаж котлов" раздела "Тепломеханические решения" в приложении N1 "Сводная ведомость объемов и стоимости работ" к договору и рабочей документации не соответствует. Фактически выполнена поставка котлов, разгрузка и установка в проектное положение на фундаменты. Без завершения монтажных работ совместно с горелочными, топочными тягодутьевыми устройствами, механизмами для удаления продуктов горения, и оснащения средствами автоматики безопасности, сигнализации, контроля и автоматического регулирования процесса выработки теплоносителя заданных параметров - запуск котла не возможен.

Экспертом сделан вывод по итогам натурного осмотра:

Котлы (котлоагрегаты) на момент настоящего обследования установлены на фундаменты согласно рабочей документации, котлы частично смонтированы, так как не введены в эксплуатацию и не запущены, в помещении котельной продолжаются сварочные и прочие монтажные работы.

Согласно "Методических рекомендаций по разработке государственных элементных сметных норм на монтаж оборудования и пусконаладочные работы, утвержденных приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 08 февраля 2017 г. N 78/пр. понятие монтажа оборудования и состава работ, входящих в монтаж оборудования следующие:

Монтаж оборудования (монтажные работы) - работы по сборке и установке в проектное положение машин, агрегатов, аппаратов и другого оборудования с его закреплением, присоединением к нему различных коммуникаций, подающих сырье, воду, пар, электроэнергию и т.п., готовую продукцию, а также по установке средств контроля и управления.

На основании письма от 15.02.2019 можно утверждать, что котлы также не были смонтированы, а только установлены на фундаменты котельной.

Оценив данное экспертное заключение, суд признал его соответствующим требованиям ст. ст. 82, 83, 86 АПК РФ, отражающим все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, основанным на материалах дела, и пришел к выводу, об отсутствии оснований не доверять выводам экспертов, поскольку они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу, в этой связи данное экспертное заключение, суд считает надлежащим доказательством по делу.

В судебном заседании эксперт Дорожкин С.Е. был предупрежден об уголовной ответственности, согласно ст.ст. 307, 308 УК РФ, о чем отобрана расписка. Эксперт в порядке ст. 86 АПК РФ ответил на вопросы, дал пояснения под аудио-протокол судебного заседания.

ООО "ИКС" заявил ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы в порядке ст. 87 АПК РФ, которое было рассмотрено и отклонено.

Доводы отзыва ответчика и требования по встречному иску признаны судом необоснованными и не состоятельными и отклонены ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела, результатам судебной экспертизы, представленным в дело доказательствам и неправильным применением норм материального права, так как в нарушение ст. 65 АПК РФ ответчиком не представлены доказательства в обоснование доводов отзыва и встречного иска.

Как следует из материалов дела, 16 января 2018 года ООО "ГАЗ-ЭНЕРГОКОМПЛЕКС Регион" направило письмом N 3 в адрес ООО "ИКС" на подписание акты выполненных работ N 2 и 3 (по форме КС -2) и счет N 2 (по форме КС-3), датированные 16 январем 2018 года.

К приемке ООО "ГАЗ-ЭНЕРГОКОМПЛЕКС Регион", в том числе, предлагало: устройство полов (позиция 7 акта N 2); устройство полов (монтажные работы) (позиция 8 акта N 2); монтаж котлов (акт N 3).

Указанные акты ООО "ИКС" не приняты и не подписаны в связи с тем, что указанные в них виды работ "Монтаж котлов" и "Устройство полов и устройство полов (монтажные работы)" "Устройство отмостки и устройство отмостки (монтажные работы)" не были выполнены ООО "ГАЗ-ЭНЕРГОКОМПЛЕКС Регион".

Кроме того, в нарушение п.8.1. договора в адрес ООО "ИКС" не были переданы исполнительная и техническая документация, схемы и акты на скрытые работы, сертификаты на все предъявленные виды работ, а также паспорта на все передаваемые материалы (письмо N 6 от 17.01.2019).

18 марта 2019 года ООО "ГАЗ-ЭНЕРГОКОМПЛЕКС Регион" снова направило в адрес ООО "ИКС" акты о приемке выполненных работ N 2 и N 3 (по форме КС-2) с указанием периода выполнения работ 15.10.2017гпо 16.01.2019 г, из которых исключил указанные ООО "ИКС" в письме N 6 от 17.01.2019 как не выполненные, позиции: -"устройство полов (позиция 7 акта N 2) и "устройство полов (монтажные работы) (позиция 8 акта N 2), "устройство отмостки (позиция 9 акта N 2) и "устройство отмостки (монтажные работы) (позиция 10 акта N 2).

При этом актом выполненных работ КС-2 N 3 предъявлял к приемке и оплате позицию "монтаж котлов". В действительности же монтаж котлов им не производился, котлы были выгружены ООО "ГАЗ-ЭНЕРГОКОМПЛЕКС Регион" на площадку и на момент подачи актов на подписание находились в заводской упаковке завода "BOSH", никакого монтажа с котлами не производилось.

Мотивированный отказ от приемки работ ООО "ИКС" оформило письмом N 59 от 26 марта 2019, в котором подробно изложило причины отказа.

Таким образом, учитывая смету и условия договора, результаты судебной экспертизы, суд пришел к выводу о том, что монтаж котлов не произведен, учитывая, что смета не содержит такого понятия и вида работ как "установка котлов", сделать вывод о выполнении ответчиком работ, заявленных к оплате не представляется возможным.

Кроме того, ответчиком не была представлена исполнительная документация в порядке п.8.1 договора.

Таким образом, отказ истца от принятия данных работ судом признан мотивированным.

Ввиду чего, оснований для оплаты предъявленных к оплате работ не имеется, в удовлетворении встречного искового заявления суд отказал.

В соответствии с ч. 1 ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Поскольку ответчиком факт выполнения и сдачи работ на заявленную во встречном иске сумму не доказан, работы по договору в полном объеме не выполнены, не представлено доказательств выполнения работ, либо оснований, препятствующих исполнению договора в полном объеме, авансовый платеж в сумме 8 302 337,03 руб. подлежал возврату как неосновательное обогащение в связи с признанием договора подряда расторгнутым.

Кроме того, на основании п.11.1.2 договора истец начислил ответчику неустойку в размере 1 674220 руб. 27 коп. за период с 30 сентября 2018 года по 29 апреля 2019 года.

Суд не усмотрел оснований для удовлетворения требований по первоначальному иску в данной части ввиду следующего.

Истцом не представлено доказательств реализации прав заказчика в соответствии с положениями статьи 715 ГК РФ, устанавливающей, что заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Доводы истца о неправомерном отказе в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Экспертное заключение является доказательством по смыслу ст.64 АПК РФ, которое исследуется судом в совокупности с остальными материалами дела.

Несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы, поскольку в силу ч. 2 ст. 87 АПК РФ удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы или ее назначение по собственной инициативе является правом, а не обязанностью суда.

При этом суд учитывал, что ответчиком не представлено доказательств наличия недостаточной ясности, наличия сомнений и противоречий в экспертном заключении, а также полноты заключения эксперта, представленного в материалы дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

С учетом данных обстоятельств суд апелляционной инстанции, также отклоняет ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, изложенное в апелляционной жалобе.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 23.11.2020 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2020 по делу N А40-304419/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

П.А. Порывкин А.Л. Фриев