Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2021 г. N 09АП-3341/21 по делу N А40-172905/2020

г. Москва

19 февраля 2021 г.

Дело N А40-172905/20

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетюка В.И.,

судей Бодровой Е.В., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АРМАДА ХОЛДИНГ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.12.2020 по делу N А40-172905/20

по иску ООО "МОСОБЛИНЖСПЕЦСТРОЙ"

к ООО "АРМАДА ХОЛДИНГ"

о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Копылова К.Н. по доверенности от 05.03.2020

от ответчика: Голанов С.А. по доверенности от 26.10.2020

УСТАНОВИЛ:

Иск, с учетом принятых судом уточнений, в соответствии с частью 2 статьи 49 АПК РФ, заявлен о взыскании с ООО "Армада Холдинг" (далее - субподрядчик, ответчик) в пользу ООО "МОИСС" (далее - подрядчик, истец) неустойки в размере 40.987.208 руб. 08 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2020 с ООО "Армада Холдинг" (ИНН 5074026980) в пользу ООО "МОИСС" (ИНН 5026115076) взыскано - неустойка в размере 15 180 447 руб. 42 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 200 000 руб.

В остальной части иска отказано.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ООО "АРМАДА ХОЛДИНГ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, принятым при неправильном применении норм материального и процессуального права, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, просит изменить решение суда.

В своей жалобе заявитель указывает, что причиной просрочки выполнения работ по договору явилось ненадлежащее исполнение истцом встречных обязательств, спорный договор является незаключенным, поскольку стороны не согласовали существенные условия, расчет неустойки произведен неверно.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 8 ГК РФ договоры являются основанием для возникновения гражданских прав и обязанностей.

Пункт 2 статьи 1 ГК РФ предусматривает приобретение и осуществление юридическими лицами своих гражданских прав своей волей и в своем интересе, гарантирует свободу в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Как усматривается из материалов дела, 15.04.2019 между сторонами заключен Договор субподряда N 12Ц-131 от 15.04.2019 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство Центральной кольцевой автомобильной дороги Московской области, Пусковой комплекс (этап строительства) N 5" (далее - договор субподряда).

По условиям договора субподряда и приложений к нему, субподрядчик обязуется выполнить комплекс работ "под ключ" по строительству, благоустройству и озеленению очистных сооружений на ПК395, ПК397, ПК411; ПК213, ПК215, P5, P9, ПК223, ПК225, ПК273, ПК275, ПК380, ПК438; по устройству ливневой канализации на ПК130+74,0-ПК145+00 и Транспортной развязке N 34.2; по устройству канализационной сети д250 ПЭ на ПК142-ПК143; по устройству напорной канализационной сети д200 ПЭ ПК262-ПК263, 2х150 ПЭ на ПК394-ПК395; по устройству примыкания к основному ходу ПК411 в район ЛОС и примыкании к съезду Д2 ТрN 34.1 на объекте: "Строительство Центральной кольцевой автомобильной дороги Московской области, Пусковой комплекс (этап строительства) N 5" (объект, проект, автомобильная дорога) в соответствии с нормами действующего законодательства, с проектной и рабочей документацией, в объеме, предусмотренном в ведомости объемов и стоимости работ (приложение N 4), и передать результат работ подрядчику (работы) в сроки, указанные в статье 3 договора и в графике производства работ, а подрядчик обязуется осуществить приемку выполненных субподрядчиком работ, а также производить оплату данных работ в порядке, размере в строки, предусмотренные договором.

Договор субподряда регулирует права и обязанности сторон в отношении создания Центральной кольцевой автомобильной дороги Московской области, Пусковой комплекс (этап строительства) N 5, в целях исполнения Договора подряда N Д-КМ-2015-15/1 от 09.06.2015, заключенного между генеральным подрядчиком ООО "Кольцевая Магистраль" и подрядчиком, последний действует во исполнение Долгосрочного инвестиционного соглашения, заключенного между Государственной компанией "Автодор" и генеральным подрядчиком.

Согласно пункту 1.2 договора субподряда, работы, обозначенные в пункте 1.1, соответствуют следующим позициям ведомости объемов и стоимости работ приложения N 16 к долгосрочному инвестиционному соглашению (приложение N 16 к Соглашению):

1.13 Переустройство наружных сетей хозяйственно-бытовой канализации;

N 13 Переустройство наружных сетей хозяйственно-бытовой канализации;

N 14 Ливневая канализация;

N 15 Очистные сооружения;

N 16 Благоустройство и озеленение;

N 6-нрз Непредвиденные работы и затраты. Пересечения и примыкания в одном уровне, местные проезды;

б/н "Временные здания и сооружения", б/н "Непредвиденные работы и затраты".

Сроки выполнения отдельных этапов работ, в соответствии с пунктом 3.5 договора субподряда определены в графике производства работ (приложение N 3).

Между сторонами также подписаны дополнительные соглашения N 1 от 15.04.2019, согласно которому подрядчик, на основании пункта 21.2 договора субподряда, вправе выплатить субподрядчику аванс в размере 25.000.000 руб.;

Дополнительным соглашением N 2 от 20.06.2019 субподрядчиком приняты обязательства по выполнению дополнительных работ по договору субподряда, соответствующие следующим позициям ведомости объемов и стоимости работ приложения N 16 к Соглашению:

N 1.15 Тепловые сети;

б/н "Непредвиденные работы и затраты".

Сроки выполнения работ по указанному соглашению определены пунктом 4, с 20.06.2019 по 20.07.2019.

Стоимость и объем работ, по настоящему дополнительному соглашению, определяются в ведомости объемов и стоимости работ (приложение N 1 к настоящему дополнительному соглашению).

Дополнительным соглашением N 3 от 20.06.2019 сторонами утверждены внесенные в раздел 27 договора субподряда изменения.

В соответствии с дополнительным соглашением N 4 от 29.07.2019, субподрядчиком приняты обязательства по выполнению комплекса работ "под ключ" по переустройству наружных сетей водопровода (Водопровод d110 пк383 (Звенигородский городской водоканал)), наружных сетей хозяйственно-бытовой канализации (Напорная канализационная сеть l300 пк0+50 съезда Д3 ТР-34.2 (балансодержатель - ООО "Звенигородский городской водоканал), Ливневая канализация d500 пк380+50 (ООО "Регионгаз")), устройству ливневой канализации пк201-пк217 на объекте, соответствующие следующим позициям ведомости объемов и стоимости работ приложения N 16 к Соглашению:

N 1.12 "Переустройство наружных сетей водопровода";

N 1.13 "Переустройство наружных сетей хозяйственно-бытовой канализации";

N 14 "Ливневая канализация";

б/н Временные здания и сооружения.

Сроки выполнения работ по указанному соглашению определены в графике производства работ (приложение N 2 к настоящему дополнительному соглашению).

Стоимость и объем работ, по настоящему дополнительному соглашению, определяются в ведомости объемов и стоимости работ (приложение N 1 к настоящему дополнительному соглашению).

По условиям дополнительного соглашения N 5 от 30.07.2019, субподрядчиком приняты обязательства по выполнению комплекса работ "под ключ" по строительству очистных сооружений поверхностного стока на ПК5 С-7 (ВС 3) на объекте, соответствующие следующим позициям приложения N 16 к Соглашению:

N 15 Очистные сооружения;

N 16 Благоустройство и озеленение.

Сроки выполнения работ по указанному соглашению определены пунктом 4, с 30.07.2019 по 31.08.2019.

Стоимость и объем работ, по настоящему дополнительному соглашению, определяются в ведомости объемов и стоимости работ (приложение N 1 к настоящему дополнительному соглашению).

Согласно пунктам 20.1, 20.1.1, 20.2, 20.3 договора субподряда, в редакции пункта 5 дополнительного соглашения N 5 от 30.07.2019, стоимость работ включает в себя все затраты субподрядчика, является приблизительной, определена в ведомости объемов и стоимости работ (приложение N 4) на вес срок выполнения работ в течение соответствующих лет планируемого периода исполнения договора и составляет 280.131.868 руб. 29 коп., из которых: 200.365.533 руб. 05 коп. - стоимость работ по договору субподряда; 8.720.638 руб. 46 коп. - по дополнительному соглашению N 2; 61.610.700 руб. 02 коп. - по дополнительному соглашению N 4; 9.434.996 руб. 76 коп. - по дополнительному соглашению N 5.

Из позиции истца следует, что заявлением о прекращении договора субподряда исх. N И-2020-446 от 18.02.2020 подрядчик в одностороннем порядке отказался от исполнения договорных обязательств.

Данное уведомление получено субподрядчиком 27.02.2020, что подтверждается отчетом об отслеживании регистрируемого почтового отправления N 11742007029115.

В порядке, предусмотренном пунктом 23.6.2 договора субподряда, сторонами соглашение о прекращении договора подписано не было, в связи с чем договор субподряда считается прекращённым по истечении 20 календарных дней с даты получения субподрядчиком заявления о прекращении спорного договора, а именно с 19.03.2020.

В соответствии с пунктом 2.2.2. приложения N 6 к договору субподряда, в случае нарушения установленных сроков строительства, графика производства работ, предусмотрено начисление неустоек в соответствии с пунктом 2.1 приложения N 6.

Пунктом 3.1.1 приложения N 6 предусмотрено, что в случае просрочки исполнения субподрядчиком обязательства по срокам выполнения работ, установленных в графике производства работ, субподрядчику начисляется штраф в размере 0,27% от стоимости работ.

Кроме того, пунктом 1.7 приложения N 6 сторонами согласовано, что в случае, если неустойка начисляется за неисполнение или ненадлежащее исполнение какого-либо обязательства и начисляется за каждый день просрочки исполнения соответствующего обязательства, такая неустойка подлежит выплате субподрядчиком за весь срок неисполнения или ненадлежащего исполнения соответствующего обязательства.

Заявлением о прекращении договора субподряда подрядчиком заявлено требование об уплате неустойки за нарушение сроков производства работ в размере 40.987.208 руб. 03 коп., состоящей из:

1. Неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору субподряда в размере 23.803.425 руб. 33 коп., исходя из расчета: 200.365.533,05 х 44 х 0,27%;

2. Неустойки за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных дополнительным соглашением N 2 к договору субподряда в размере 4.873.964 руб. 84 коп., исходя из расчета: 8.720.638,46 х 207 х 0,27%;

3. Неустойки за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных дополнительным соглашением N 4 к договору субподряда, в размере 12.309.817 руб. 86 коп., исходя из расчета: 61.610.700,02 х 74 х 0,27%.

Взаимоотношения сторон по договору подряда регулируются положениями § 3 главы 37 ГК РФ, а в случае отсутствия специальных норм в силу части 2 статьи 702 ГК РФ к правоотношениям по выполнению строительных работ субсидиарно подлежат применению нормы § 1 главы 37.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу статей 307, 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно статье 12 ГК РФ одним из способов защиты гражданских прав является взыскания неустойки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329, пунктом 1 статьи 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штраф, пеня), под которой признается определенная договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик в своем заявлении в качестве возражений (письменных объяснениях в порядке статьи 81 АПК РФ) ссылался на то, что подрядчик ненадлежащим образом исполнял обязательства по спорному договору субподряда, безосновательно заявил об отказе от исполнения договорных обязательств в одностороннем порядке.

Данные доводы ответчика являются необоснованными, поскольку в соответствии с положениями статьи 716 ГК РФ, последний не приостанавливал работы и не уведомлял подрядчика об их приостановлении до получения надлежащей технической документации, а также увеличения сметной стоимости строительства, как и не представил доказательств, подтверждающих, что просрочка исполнения обязательств обусловлена виновными действиями истца, в связи с чем не усматривается оснований для освобождения ответчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных статьей 401, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ.

Представленное ответчиком письмо исх. N 53 от 17.03.2020, а именно доводы, содержащиеся в абзаце третьем страницы 2, абзацах 5-9 страницы 3 не содержат доказательств их обосновывающих.

Учитывая приведенный довод, ссылка ответчика на безосновательный отказ от исполнения договорных обязательств в одностороннем порядке правомерно отклонена судом первой инстанции ввиду отсутствия доказательств, подтверждающих данный довод, применительно к положениям статей 64, 67, 68, 75 АПК РФ.

Кроме того, ответчиком заявлен довод о том, что спорным договором субподряда не были согласованы существенные условия, последний признается незаключенным.

В силу статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой и подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиями договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе и иных нормативных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно пункту 7 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными" при наличии спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства дела в их взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательств, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации. Если стороны не согласовали какое-либо условие договора, относящееся к существенным, но затем совместными действиями по исполнению договора и его принятию устранили необходимость согласования такого условия, то договор считается заключенным.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора", если сторона приняла от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердила действие договора, она не вправе недобросовестно ссылаться на то, что договор является незаключенным (пункт 3 статьи 432 ГК РФ). Например, если работы выполнены до согласования всех существенных условий договора подряда, но впоследствии сданы подрядчиком и приняты заказчиком, то к отношениям сторон подлежат применению правила о подряде и между ними возникают соответствующие обязательства.

Требования к существенным условиям договоров устанавливаются законодателем с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон и для предупреждения разногласий относительно исполнения договора. Однако если одна сторона договора совершает действия по исполнению договора, а другая сторона принимает их без каких-либо возражений, то неопределенность в отношении содержания договоренностей сторон отсутствует. Следовательно, в этом случае соответствующие условия спорного договора должны считаться согласованными сторонами, а договор - заключенным.

Правило, согласно которому сторона, подтвердившая каким-либо образом действие договора, не вправе ссылаться на незаключенность этого договора ("эстоппель") вытекает из общих начал гражданского законодательства и является частным случаем проявления принципа добросовестности, согласно которому при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно; никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (подпункты 3 и 4 статьи 1 ГК РФ).

Указанное правило закреплено в пункте 3 статьи 432 ГК РФ, согласно которому сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (пункт 3 статьи 1 ГК РФ).

Подписав спорный договор субподряда, обе стороны приступили к его исполнению.

Письмом исх. N 826 от 29.03.2019 субподрядчик уведомил подрядчика о принятии обязательств по выполнению работ в рамках спорного договора субподряда.

Кроме того, из материалов дела усматривается частичное выполнение субподрядчиком работ, что подтверждается двусторонне подписанными актами (по форме N КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (по форме N КС-3) N 1 от 21.06.2019, N 2 от 30.09.2019.

Факт выполнения работ в данной части сторонами не оспаривался.

Таким образом, исходя из совокупности собранных по делу доказательств, с учетом того, что после подписания договора субподряда подрядчик произвел авансирование субподрядчика, в то время как субподрядчик приступил к выполнению работ, в последующем частично предоставил встречное обеспечение в виде результата работ, какая-либо неопределенность относительно предмета и иных условий договора между сторонами в период его исполнения отсутствовала, соответственно, нет оснований полагать, что он является незаключенным.

Суд, проверив расчет истца, пришел к выводу о том, что данный расчет является верным. Неустойка исчислена в соответствии с пунктом 3.1.1 приложения N 6 к договору субподряда в размере 0,27% от суммы задолженности за каждый день просрочки, арифметически и методологически правильно.

В суде первой инстанции ответчиком было заявлено ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

В соответствии с позицией, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении заявленного ответчиком ходатайства и снизил сумму неустойки.

С учетом размера начисленной пени, периода просрочки оплаты долга, размер пени не соответствует характеру допущенного ответчиком нарушения.

С учетом зачисленного размера неустойки, определенного сторонами в договоре (0,2% составляет 98,55% в год), размер заявленной неустойка чрезмерен и подлежит уменьшению по правилам статьи 333 ГК РФ.

Цели соблюдения баланса сторон будет способствовать начисление неустойки в размере 15.180.447 руб. 42 коп., рассчитанной исходя из 0,1% от суммы неисполненного обязательства. Определенный судом размер неустойки 0,1% является обычным для договора, заключаемого субъектами предпринимательской деятельности в обычном порядке (без проведения торгов, не осложненной элементом обеспечения нужд муниципального учреждения).

В остальной части требования о взыскании неустойки удовлетворению не подлежит.

С учетом изложенного, требования истца подлежит частичному удовлетворению в размере 15.180.447 руб. 42 коп.

Согласно части 2 статьи 9, части 1 статьи 65 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Довод жалобы о том, что причиной просрочки выполнения работ по договору явилось ненадлежащее исполнение истцом встречных обязательств, отклоняется апелляционной коллегией.

Ответчик, заявляя о невозможности исполнения им обязательств по договору вследствие неисполнения Истцом своих обязательств (непредоставления документации в объеме, необходимом для исполнения договора и непредоставления фронта работ), не представил доказательств наличия нарушений со стороны Истца.

В ходе исполнения Договора Ответчик не заявлял о невозможности исполнения обязательств, не обращался к Подрядчику с требованиями о предоставлении документации, не заявлял о приостановлении работ в связи с неисполнением обязательств Подрядчиком. Соответственно, Субподрядчик не воспользовался правом, предоставленным ему ст. 719 ГК РФ, в связи с чем не вправе ссылаться на то, что ненадлежащее исполнение им своих обязательств по договору произошло по вине истца.

Субподрядчик фактически приступил к выполнению работ сразу после заключения Договора N 12/Ц от 15.04.2019 г., что подтверждается подписанным сторонами актом выполненных работ КС- 2 N 1 от 21.06.2019, отчетный период по которому исчисляется с 15.04.2019 г., а также письмом ООО "Армада Холдинг" за исх. N 826 от 29.03.2019 г., в котором Субподрядчик подтверждает, что приступил к выполнению работ согласно договору, и просит зарегистрировать специализированные журналы для производства работ.

Факт выполнения работ Субподрядчиком и подписания сторонами исполнительной документации и актов сдачи-приемки выполненных работ, доказывает факт исполнения Истцом обязательств по Договору и отсутствие зависящих от Подрядчика обстоятельств, препятствующих исполнению обязательств Субподрядчиком.

Довод жалобы о том, что спорный договор является незаключенным, поскольку стороны не согласовали существенные условия, не может быть принят судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Для договора строительного подряда существенными условиями являются предмет Договора и срок выполнения работ.

При заключении спорного договора стороны достигли соглашения по всем существенным условиям договора:

- предмет договора (п. 1 ст. 740 ГК РФ) согласован сторонами в п. 1.1, 1.2 Договора и конкретизирован по видам и объемам подлежащих выполнению работ в Приложении N 4 к Договору "Ведомость объемов и стоимости работ";

- сроки выполнения работ (п. 1 ст. 740 ГК РФ, п. 4 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда (Приложение к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51) установлены приложением N 3 "График производства работ";

- условие о цене работы (п. 1 ст. 740, п. 1 ст. 746 ГК РФ) согласовано сторонами в Приложении N 4 к Договору "Ведомость объемов и стоимости работ". Указание в договоре на ориентировочную стоимость выполнения работ и возможность корректировки объемов не свидетельствуют о несогласованности сторонами цены и/или предмета Договора, согласно п. 4 ст. 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой.

Кроме того, спорный договор фактически исполнялся сторонами, Ответчик неоднократно своими действиями подтверждал действие договора, а именно: принял от Подрядчика авансовые платежи, приступил к выполнению работ по договору, производил сдачу выполненных работ в установленном договором порядке.

В соответствии с ч. 3 ст. 432 ГК РФ "Сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (пункт 3 статьи 1)".

Таким образом, Ответчик утратил право ссылаться на незаключенность договора.

Доводы Ответчика о незаключенности договора были рассмотрены судом первой инстанции, получили свою оценку и были опровергнуты совокупностью доказательств по делу.

Довод жалобы о том, что расчет неустойки произведен неверно, также отклоняется апелляционным судом.

Заявляя, что суд неверно определил базу для расчета неустойки, апеллянт не указывает, в чем именно суд допустил ошибку при пересчете неустойки, и по какой методологии должен был быть произведен перерасчет. Контррасчет неустойки так же не был предоставлен ответчиком ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции. Таким образом, довод апеллянта о неправильном исчислении размера неустойки не обоснован и не мотивирован.

На основании изложенного и учитывая представленные материалы дела, оснований для отмены решения Арбитражного суда г.Москвы от 07.12.2020 не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2020 по делу N А40-172905/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова Е.В. Бодрова