Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2021 г. N 09АП-78770/20 по делу N А40-64915/2020

18 февраля 2021 г.

дело N А40-64915/20

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.11.2020 г. (резолютивная часть от 13.11.2020 г.) по делу N А40-64915/20

по иску ООО СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ЭКСПЕРТ" (ОГРН 1112651027367) к АО "МОСКАПСТРОЙИНЖИНИРИНГ" (ОГРН 1127746604590)

о взыскании и встречное исковое заявление о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен.

от ответчика: Печенкин Ю.А. по доверенности от 01.07.2020

УСТАНОВИЛ:

ООО СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ЭКСПЕРТ" (далее - истец, подрядчик) предъявило АО "МОСКАПСТРОЙИНЖИНИРИНГ" (далее - ответчик, заказчик) иск о взыскании стоимости дополнительных работ в размере 5 509 614 руб. 90 коп.

Заказчиком предъявлен встречный иск о взыскании неустойки в размере 12 524 765 руб. 53 коп. за просрочку в работе.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 13.11.2020 г., изготовленным в полном объеме 18.11.2020 г. первоначальный иск оставлен без удовлетворения.

Встречный иск удовлетворен.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик по требованиям и доводам жалобы возражал, неявившийся Истец уведомлен о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 5 л.д. 54).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между ООО СК "Эксперт" и АО "МОСКАПСТРОЙИНЖИНИРИНГ" заключен договор подряда от 09.04.2018 года N Р-18/18, в соответствии с заключённым Договором, ООО СК "Эксперт" проводило работы на строительном объекте: "Индивидуальная общеобразовательная школа на 300 мест, расположенная по адресу: г. Москва, Рублевское шоссе, вл. 68-70.

Истец указал, что в процессе исполнения Договора ООО СК "Эксперт" по просьбе АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "МОСКАПСТРОЙИНЖИНИРИНГ" выполнило дополнительные работы на сумму 5 509 614 рублей 90 копеек.

В процессе исполнения заключённого Договора при проектировании в разделе ОВ2 (отопление, теплоснабжение, раздел 4) в спецификации заложена труба ВГП: Д25мм в количестве 50-м - по факту смонтировано - 275-м (разница 215-м); Д32мм в количестве 110 м - по факту смонтировано - 350-м (разница 250-м).

Итого перерасход трубы составляет - 465 метров. В комиссионном порядке составлен Акт N 03 от 30.10.2018 года с участием Генподрядчика (АО "Москапстройинжиниринг"), представителя инвестора (ООО "Строй Вест"), представителя технического заказчика (ООО "Жилкапстрой") и представителя Подрядчика (ООО СК "Эксперт"), согласно данного акта произведена фиксация дополнительно выполненных работ Подрядчиком.

А так же в связи с заменой подрядчика ООО "ПСТИ", вместо предусмотренной проектом затирки бетонных стен следует выполнить штукатурку в объёме 4 651,69 м2 на 1,2,3 этаже в/о ИЖ/1-14. К-Е/1-14. В комиссионном порядке составлен Акт N 04 от 30.10.2018 года с участием Генподрядчика (АО "Москапстройинжиниринг"), представителя инвестора (ООО "Строй Вест"), представителя технического заказчика (ООО "Жилкапстрой") и представителя Подрядчика (ООО СК "Эксперт"), согласно данного акта произведена фиксация дополнительных работ, которые выполнялись Подрядчиком.

Истец указал, что Генподрядчик в добровольном порядке отказался подписывать акты по форме КС-2 и КС-3 где указана полная стоимость работ (5 509 614 рублей 90 копеек) и полный перечень выполненных работ.

27.12.2019 г. (20.01.2020 г. повторно) Истец направил в адрес ответчика претензию исх. N 214 от 27.12.2019 года с требованием оплатить дополнительно выполненные работы Подрядчиком и подписать приложенные к претензии акты по форме КС-2 и КС-3.

В адрес Истца от ответчика поступил ответ N 264 от 12.03.2020 с отказом в удовлетворении требований, поскольку данные работы не отражены в общестроительном журнале КС-6, отсутствует исполнительная документация, а так же данные работы не поручались Подрядчику.

Истец не согласен с утверждением ответчика, считает, что в процессе исполнения работ было выявлено о необходимости проведения дополнительных работ, которые не предусмотрены сметой, при этом ответчик подписав комиссионные акты согласился на выполнение дополнительных работ Подрядчиком, однако техническая документация и сметы не были изменены ответчиком. Каких либо дополнительных соглашений, кроме комиссионной фиксации дополнительных работ со стороны Генподрядчика не последовало. Задолженность, по мнению истца, составляет 5 509 614, 90 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим первоначальным иском.

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требований подрядчика.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции.

Из материалов дела усматривается, что между АО "Москапстройинжиниринг" (Генеральный подрядчик) и ООО СК "Эксперт" (Подрядчик) был заключен Договор подряда от 09.04.2018 N Р-18/18, что подтверждается Договором подряда от 09.04.2018 N Р-18/18, включая Приложение N 1 к нему, Дополнительное соглашение от 31.10.2018 N 1 к нему и Дополнительное соглашение от 09.01.2019 N 2 к нему.

По Договору подряда от 09.04.2018 N Р-18/18 ООО СК "Эксперт" приняло на себя обязательство выполнить строительные работы на денежную сумму, равняющуюся 199 516 504,56 рубля, включая налог на добавленную стоимость, исчисляемый по налоговой ставке 18%, что подтверждается пунктами 1.1. и 2.1. Договора подряда от 09.04.2018 N Р-18/18 и Приложением N 1 к Договору подряда от 09.04.2018 N Р-18/18.

ООО СК "Эксперт" утверждает, что выполнило дополнительные строительные работы на сумму 5 509 614,9 рубля, включая налог на добавленную стоимость, исчисленный по ставке 20%, а именно - работы по прокладке труб стальных в комплекте с креплением и покрытием эмалью в количестве 465 метров погонных и работы по штукатурке железобетонных поверхностей стен и потолков (средняя толщина 25 миллиметров) в количестве 4 651,69 метров квадратных (далее - Рассматриваемые работы), что подтверждается Претензией от 27.12.2019 N 214, Актом о приемке выполненных работ и затрат от 30.10.2018 N 1 и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 30.10.2018 N 1.

Рассматриваемые работы не входили в состав строительных работ, подлежавших выполнению ООО СК "Эксперт" по Договору подряда от 09.04.2018 N Р-18/18, что подтверждается Договором подряда от 09.04.2018 N Р-18/18.

Между АО "Москапстройинжиниринг" и ООО СК "Эксперт" не было заключено дополнительное соглашение о выполнении Рассматриваемых работ, как того требует пункт 2.4. Договор подряда от 09.04.2018 N Р-18/1, доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

АО "Москапстройинжиниринг" не выдало рабочую документацию с отметкой "В производство" ООО СК "Эксперт" в отношении Рассматриваемых работ, как того требуют пункты 5.4. и 5.5. Свода правил СП 48.13330.2011 "СНиП 12-01-2004. Организация строительства". Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004, утвержденного Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 27.12.2010 N 781 (далее - СП 48.13330.2011), доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

ООО СК "Эксперт" утверждает, что задание на выполнение Рассматриваемых работ было дано ООО СК "Эксперт" АО "Москапстройинжиниринг" в Акте от 30.10.2018 N 03 и в Акте от 30.10.2018 N 04, что подтверждается Претензией от 27.12.2019 N 214 и исковым заявлением.

В Акте от 30.10.2018 N 03 фиксируется факт того, то существует перерасход трубы без упоминания комплекта с креплением и покрытия эмалью в количестве 465 обычных, а не погонных метров, что подтверждается Актом от 30.10.2018 N 03. Причем в Акте от 30.10.2018 N 03 не содержится указания на то, что этот перерасход трубы возник вследствие выполнения дополнительных строительных работ ООО СК "Эксперт", что подтверждается Актом от 30.10.2018 N 03. Такая информация была доведена до сведения ООО СК "Эксперт" АО "Москапстройинжиниринг", что подтверждается Письмом от 12.03.2020 N 264.

В Акте от 30.10.2018 N 04 фиксируется факт того, что в будущем необходимо выполнить работы по штукатурке в количестве 4 651,69 метра квадратных, что подтверждается Актом от 30.10.2018 N 04. Причем в Акте от 30.10.2018 N 04 не содержится указания на то, что работы по штукатурке в количестве 4 651,69 метра квадратных уже выполнены и выполнены ООО СК "Эксперт", что подтверждается Актом от 30.10.2018 N 04. Тогда как в Акте о приемке выполненных работ и затрат от 30.10.2018 N 1 содержится информация о том, что работы по штукатурке железобетонных поверхностей стен и потолков (средняя толщина 25 миллиметров) уже выполнены ООО СК "Эксперт" по состоянию на 30.10.2018, что подтверждается Актом о приемке выполненных работ и затрат от 30.10.2018 N 1. Такая информация была доведена до сведения ООО СК "Эксперт" АО "Москапстройинжиниринг", что подтверждается Письмом от 12.03.2020 N 264.

В законодательстве о градостроительной деятельности предусматриваются правила об освидетельствовании работ, скрываемых последующими работами: "В процессе строительства должна выполняться оценка выполненных работ, результаты которых влияют на безопасность объекта, но в соответствии с принятой технологией становятся недоступными для контроля после начала выполнения последующих работ, а также выполненных строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, устранение дефектов которых, выявленных контролем, невозможно без разборки или повреждения последующих конструкций и участков инженерных сетей. В указанных контрольных процедурах могут участвовать представители соответствующих органов государственного надзора, авторского надзора, а также, при необходимости, независимые эксперты. Лицо, осуществляющее строительство, в сроки по договоренности, но не позднее чем за три рабочих дня извещает остальных участников о сроках проведения указанных процедур" (пункт 7.2. СП 48.13330.2011);

"Результаты освидетельствования работ, скрываемых последующими работами, в соответствии с требованиями проектной и нормативной документации оформляются актами освидетельствования скрытых работ (подпункт 7.2.1. СП 48.13330.2011).

По своему существу и по технологии производства строительных работ, Рассматриваемые работы являются работами, скрываемыми последующими работами.

ООО СК "Эксперт" не предъявило Рассматриваемые работы к освидетельствованию, доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

Акты освидетельствования скрытых работ не составлялись в отношении Рассматриваемых работ, доказательства обратного в материалах дела отсутствуют. Такая информация была доведена до сведения ООО СК "Эксперт" АО "Москапстройинжиниринг", что подтверждается Письмом от 12.03.2020 N 264.

Будучи работами, скрываемыми последующими работами, рассматриваемые работы подлежали предъявлению к освидетельствованию, о котором подлежали составлению акты об освидетельствовании скрытых работ. ООО СК "Эксперт" не предъявило рассматриваемые работы к освидетельствованию и не существует актов об освидетельствовании скрытых работ в отношении Рассматриваемых работ.

Следовательно, рассматриваемые работы не были освидетельствованы. Рассматриваемые работы не были освидетельствованы. Кроме того, вследствие неосвидетельствования рассматриваемых работ не существует доказательств того, что рассматриваемые работы действительно были выполнены ООО СК "Эксперт".

Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке (пункт 1 статьи 753 Гражданского кодекса).

ООО СК "Эксперт" не направило сообщение АО "Москапстройинжиниринг" о готовности к сдаче рассматриваемых работ, доказательства обратного в материалах дела отсутствуют. Такая информация была доведена до сведения ООО СК "Эксперт" АО "Москапстройинжиниринг", что подтверждается Письмом от 12.03.2020 N 264.

Рассматриваемые работы подлежали сдаче АО "Москапстройинжиниринг" ООО СК "Эксперт". ООО СК "Эксперт" не сообщило АО "Москапстройинжиниринг" о готовности к сдаче рассматриваемых работ. Следовательно, АО "Москапстройинжиниринг" не было вызвано на приемку Рассматриваемых работ ООО СК "Эксперт".

ООО СК "Эксперт" не вызвало АО "Москапстройинжиниринг" на приемку Рассматриваемых работ. Кроме того, вследствие невызова АО "Москапстройинжиниринг" на приемку Рассматриваемых работ, ООО СК "Эксперт" не передало Рассматриваемые работы АО "Москапстройинжиниринг".

Лицо, осуществляющее строительство, в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности должно вести исполнительную документацию (пункт 6.13. СП 48.13330.2011).

ООО СК "Эксперт" не предоставило исполнительную документацию в отношении Рассматриваемых работ АО "Москапстройинжиниринг", доказательства обратного в материалах дела отсутствуют. Такая информация была доведена до сведения ООО СК "Эксперт" АО "Москапстройинжиниринг", что подтверждается Письмом от 12.03.2020 N 264.

ООО СК "Эксперт" утверждает, что предоставило часть исполнительной документации в отношении Рассматриваемых работ АО "Москапстройинжиниринг", что подтверждается Письмом от 02.09.2019. Однако это утверждение не соответствует действительности, что подтверждается Ответным письмом от 04.10.2019 N 1192.

По своему существу, Рассматриваемые работы требуют наличия в отношении них, как минимум, следующей исполнительной документации - актов освидетельствования скрытых работ (пункт 5.3. Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения. РД-11-02-2006, утвержденные Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1128 (далее - РД-11-02- 2006), рабочих чертежей с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам (пункт 5.6. РД-11-02-2006), исполнительских схем (подпункт "б" пункта 6 РД-11-02-2006) и документов, подтверждающих проведение контроля за качеством применяемых строительных материалов (подпункт "д" пункта 6 РД-11-02-2006). Акты освидетельствования скрытых работ, рабочие чертежи с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам, исполнительские схемы и документы, подтверждающие проведение контроля за качеством применяемых строительных материалов в отношении рассматриваемых работ не были предоставлены АО "Москапстройинжиниринг" ООО СК "Эксперт". Следовательно, ООО СК "Эксперт" не предоставило исполнительную документацию в отношении рассматриваемых работ АО "Москапстройинжиниринг".

ООО СК "Эксперт" не предоставило исполнительную документацию в отношении рассматриваемых работ АО "Москапстройинжиниринг".

В Договоре подряда от 09.04.2018 N Р-18/18 предусматривается договорная неустойка за нарушение конечного срока выполнения строительных работ ООО СК "Эксперт", исчисляемая как 0,1 % от стоимости невыполненных строительных работ за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости выполненных строительных работ (подпункт 9.3.1).

Налоговая ставка налога на добавленную стоимость 20% применяется с 01.01.2019 (подпункт "в" пункта 3 статьи 1 и пункт 3 статьи 5 Федерального закона от 03.08.2018 N 303-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах").

В связи с чем в двухсторонних подписанных сторонами Актах КС-2 стоимость работ, выполненных в 2018 г., указана с НДС 18%, а работ, выполненных в 2019 г., с НДС 20%.

Заказчиком представлен подробный расчет стоимости работ, выполненных в 2018, 2019 гг., а также оставшихся невыполненными (т. 5 л.д. 1-3), и исходя из соответствующей базы правильно определяет размер неустойки за просрочку в работе, подлежащей начислению.

Дополнительным соглашением от 31.10.2018 N 1 установлен конечный срок выполнения строительных работ 30.06.2019 г.

Остаток стоимости строительных работ, подлежавших выполнению по состоянию на 30.06.2019, составляет 75 989 311,29 рубля, включая НДС 20%.

По состоянию на 17.06.2020 договорная неустойка равняется 12 524 765,53 руб., с учетом подпункта 9.3.1. Договора о предельной договорной неустойке.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Учитывая указанные нормы закона и установленные судом фактические обстоятельства спора, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно взыскал по встречному иску с ответчика в пользу истца неустойку в размере 12 524 765,53 руб.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы искового заявления, изложенные выше, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.11.2020 г. (резолютивная часть от 13.11.2020 г.) по делу N А40-64915/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

Е.В. Бодрова В.И. Тетюк