Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2021 г. N 09АП-77492/20 по делу N А40-196682/2020

г. Москва

19 февраля 2021 г.

Дело N А40-196682/20

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Алексеевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Российские железные дороги"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.12.2020 по делу N А40-196682/20,

по заявлению ОАО "Российские железные дороги" к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	Голубушин И.С. по дов. от 20.11.2020;
от заинтересованного лица:	Скирда Л.Н. по дов. от 16.09.2020;

УСТАНОВИЛ:

решением от 04.12.2020 по настоящему делу Арбитражный суд города Москвы изменил постановление Федеральной антимонопольной службы N 17/04/7.32.3-701/2020 от 25.09.2020 о привлечении открытого акционерного общества "Российские железные дороги" к административной ответственности по части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ в части избранной меры наказания, установив размер административного штрафа, подлежащего взысканию в размере 5 000 рублей 00 копеек. В остальной части постановление оставлено без изменения.

Не согласившись с указанным решением, ОАО "РЖД" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой и письменными пояснениями к ней, в которых просило его отменить, постановление антимонопольного органа признать незаконным и отменить.

В судебное заседание представитель ФАС России поддержал решение суда первой инстанции, апелляционную жалобу заявителя просит оставить без удовлетворения.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Как усматривается из фактических обстоятельств дела, оспариваемым по настоящему делу постановлением Заявитель привлечен к административной ответственности по ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

Не согласившись с постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя частично заявленные обществом требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что оспариваемое постановление ответчика является законным и обоснованным, но счел возможным снизить размер административного штрафа по оспариваемому постановлению до 5 000 руб. исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Рассмотрев спор повторно, апелляционный суд считает, что судом первой инстанции выполнены предписания ст. 210 АПК РФ.

Поддерживая данный вывод, коллегия считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ предусмотрена ответственность за несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг.

Как следует из материалов дела, ОАО "РЖД" (ИНН 7708503727, КПП 770801001, ОГРН 1037739877295) (далее - Заказчик) проведен открытый аукцион в электронной форме N 7687/ОАЭ-ДКСС/19 на право заключения договора на поставку коммуникационного оборудования (извещение N 31908569308) (далее - Закупка).

В нарушение пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" Заказчиком в пункте 1.9.1 документации о Закупке неправомерно установлено требование о том, что участник Закупки должен иметь опыт по фактически поставленному инженерному и/или технологическому оборудованию, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в приложении N 1.1 документации по Закупке. Вместе с тем, учитывая природу договора поставки, отсутствие у данного поставщика фактов поставки оборудования по предмету закупки, указанного в пункте 1.9.1 Документации, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Закупки.

Кроме того, Заказчиком в пункте 1.9.2 документации о Закупке неправомерно установлено требование, в качестве критерия допуска заявок о том, что участник должен являться производителем оборудования, указанного в Приложении N 1 документации о Закупке, либо обладать правом поставки оборудования, указанного в Приложении N 1 документации о Закупке, предоставленным производителем.

Вместе с тем, участник Закупки может не являться производителем оборудования, указанного в Приложении N 1 документации о Закупке, либо обладать правом поставки оборудования, указанного в приложении N 1 документации о Закупке, предоставленным производителем, при этом ранее осуществлять поставки иного оборудования надлежащим образом в соответствии с требованиями договора оказания услуг, не обладая документально подтвержденного права поставки такого оборудования.

Кроме того, в отсутствие обязанности производителя/дилера/поставщика товара как-либо реагировать на соответствующие запросы участников закупки о представлении подтверждающих документов о том, что участник обладает правом поставки оборудования, указанного в Приложении N 1 документации о Закупке, а также учитывая сроки подачи заявок на участие в Закупке, возможность участников закупки подать заявку на участие в Закупке в соответствии с вышеуказанными требованиями документации о Закупке всецело зависит от волеизъявления третьих лиц производителя/дилера/поставщика, его официального представителя, что ограничивает возможность участия в Закупке.

Законом о закупках установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг в целях создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений.

Так, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (часть 1 статьи 3 Закона о закупках).

В соответствии с пунктом 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018 г. "уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции".

Действия Заказчика, установившего вышеуказанные положения Документации, направлены на установление преимуществ отдельным лицам, которые имели опыт поставки исключительно коммуникационного оборудования, а также на необоснованное ограничение конкуренции. При этом, действия Заказчика не дают ему никаких дополнительных гарантий выполнения победителем закупки своих обязательств.

Довод Заявителя о том, что участник имеющий отношения с заводами-изготовителями либо дилерами, гарантированно обеспечит поставку качественного оборудования и обеспечит квалифицированное гарантийное и после гарантийное обслуживание оборудования, является необоснованным, поскольку предметом закупки является исключительно поставка оборудования; установка и обслуживание оборудования предметом закупки не являются.

Изготовитель и иное лицо, выступающее в качестве поставщика товара, имеют равные права и обязанности в силу положения главы 30 Гражданского Кодекса РФ.

Исходя из смыла статей 470 и 477 Гражданского Кодекса РФ гарантийные обязательства на товар сохраняются вне зависимости от того, поставлен товар производителем или иным поставщиком.

Довод Заявителя о том, что производитель/изготовитель отвечает за качество товара в пределах срока службы товара, который в данном случае существенно превышает гарантийные сроки не является обоснованным и не соответствует действующему законодательству.

В Гражданском кодексе РФ определение термина "срок службы" не содержится. Только в статье 1097 Гражданского Кодекса РФ срок службы упоминается применительно к о срокам возмещения вреда, причиненного вследствие недостатка товара.

Права и обязанности изготовителя (исполнителя, продавца) в области установления срока службы, срока годности товара (работы), а также гарантийного срока на товар (работу) установлены Законом РФ от 07.02.1992 N 2300-1 (ред. от 31.07.2020) "О защите прав потребителей" и распространяются только на договор розничной купли-продажи.

Таким образом, действия Заказчика, установившего в Документации требование в качестве критерия допуска заявок: 1. наличие у участника Закупки опыта по фактически поставленному коммуникационному оборудованию, а также 2. то, что участник должен являться производителем оборудования либо обладать правом поставки оборудования, предоставленным производителем, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают положения пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Согласно части 7 статьи 7.32.3 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ) за несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг предусмотрена административная ответственность.

Учитывая изложенное, действия ОАО "РЖД" нарушают пункт 9 часть 10 статьи 4 Закона о закупках и содержат состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Более того, оспариваемое в рамках настоящего спора постановление вынесено по результатам вынесения ФАС России решения от 30.12.2019 N 223-ФЗ-1188/12.

Указанное решение антимонопольного органа не было обжаловано ОАО "РЖД" в судебном порядке. Вступило в законную силу.

Тем самым, ОАО "РЖД" совершено административное правонарушение, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП.

Таким образом, вина Заказчика, привлекаемого к административной ответственности, состоит в том, что он разработал и утвердил документацию с нарушением требований Закона о закупках.

Объективные обстоятельства, делающие невозможным исполнение установленных Законом о закупках требований, при рассмотрении настоящего дела об административном правонарушении не установлены.

Вина организации, привлекаемой к административной ответственности, в совершении административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП, доказана и подтверждается материалами настоящего дела об административном правонарушении.

Обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного организацией, привлекаемой к административной ответственности, административного правонарушения, не выявлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции, о том, что действия заявителя, выразившиеся в установлении неправомерного порядка оценки заявок на участие в конкурсе, нарушают положения п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд верно установил, что вопреки доводам заявителя положения статей 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления, в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено.

Между тем, суд посчитал возможным снизить размер административного штрафа по оспариваемому постановлению до 5 000 руб. исходя из следующего.

Согласно ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В силу правовой позиции, изложенной в п. 19 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02.06.2004 г., при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания.

В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

Постановление административного органа может быть признано незаконным и изменено и в случае, когда арбитражным судом на основании части 2 статьи 4.2 КоАП РФ будут признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП РФ или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд может признать эти обстоятельства в качестве смягчающих независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административным органом.

Однако, поскольку доказательств в обоснование назначения наказания в указанной сумме при отсутствии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, суду не представлено, суд первой инстанции счел возможным уменьшить сумму наложенного на ОАО "РЖД" штрафа до 5 000 рублей, полагая, что данная мера ответственности сможет обеспечить достижение цели административного наказания.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.12.2020 по делу N А40-196682/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин