Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2021 г. N 16АП-75/21 по делу N А15-6187/2018

г. Ессентуки

17 февраля 2021 г.

Дело N А15-6187/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 10.02.2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 17.02.2021 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Белова Д.А., судей: Сомова Е.Г., Цигельникова И.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мамаевым О.А., в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Дагестанская сетевая компания" на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 23.11.2020 по делу N А15-6187/2018, принятое по заявлению акционерного общества "Дагестанская сетевая компания" о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан от 21.09.2018 по делу N 02-24/2018,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Дагестанская сетевая компания" (далее - АО "ДСК", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан (далее - управление, антимонопольный орган) от 21.09.2018 по делу N 02-24/2018.

Решением суда от 23.11.2020 в удовлетворении заявления отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в отсутствие доказательств наличия исключительных условий для прекращения электроснабжения предпринимателю действия общества по прекращению последнему подачи электроэнергии не могут быть признаны совершенными в допустимых пределах осуществления гражданских прав, ущемление прав и интересов предпринимателя в сфере предпринимательской деятельности антимонопольным органом доказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "ДСК" подана апелляционная жалоба, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, мотивированная тем, что действия АО "ДСК" по введению 23.09.2016 полного ограничения режима потребления электрической энергии в отношении ОАО "ДагЗЭТО", не нарушают порядок введения ограничения режима потребления электрической энергии, установленный Правилами полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила N 442), не привели к ограничению, устранению конкуренции, либо к ущемлению интересов лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, и не могут быть признаны нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Апеллянт также ссылается, что потребитель, получивший соответствующее уведомление, обязан ограничить свое потребление самостоятельно в срок, указанный в этом уведомлении, действия сетевой организации по введению ограничения позднее установленного в уведомлении срока не являются нарушением антимонопольного законодательства.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит решение суда от 23.11.2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Участвующие в деле лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, в связи с чем, на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в их отсутствие.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев повторно дело по апелляционной жалобе в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, изучив и оценив в совокупности материалы дела, находит решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что 19.05.2015 между АО "ДСК" (исполнитель) и ОАО "ДЭСК" (ныне - ПАО "ДЭСК", заказчик) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 2/ДСК (далее - договор), в соответствии с которым исполнитель обязуется оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю, а заказчик - оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном настоящим договором (пункт 2.1 раздела 2 договора).

Согласно пункту 2.3 раздела 2 договора исполнитель обязуется оказывать на основании уведомления заказчика услуги по введению полного или частичного ограничения режима потребления электроэнергии потребителями и по возобновлению их электроснабжения, а заказчик обязуется оплачивать услуги.

Уведомлением об ограничении потребления электроэнергии от 24.08.2016 N 32/08-432, адресованному ОАО "ДагЗЭТО" (договора N 1005101-6-Ц), ПАО "ДЭСК" сообщило, что по состоянию на 24.08.2016 задолженность ОАО "ДагЗЭТО" за электроэнергию с учетом текущих платежей составила 400 900 рублей 00 копеек и в случае неоплаты данной задолженности потребителю необходимо самостоятельно произвести ограничение режима потребления электроэнергии до величины, не превышающей 70% среднесуточного договорного объема потребления электроэнергии с 10 часов 00 минут 05.09.2016 до 10 часов 00 минут 08.09.2016, а в случае неоплаты указанной задолженности за электроэнергию после введения самоограничения с 10 часов 00 минут 08.09.2016 будет произведено полное ограничение режима потребления электроэнергии принудительно до погашения указанной задолженности.

На данном уведомлении против слова "Уведомление получено" учинена запись: "Эл.почтой 24.08.2016".

ПАО "ДЭСК" уведомлением от 24.08.2016 N 32/08-432 о необходимости введения частичного (полного) ограничения режима потребления электрической энергии указало АО "ДСК" (исполнителю по договору) с 10 часов 00 минут 05.09.2016 до 10 часов 00 минут 08.09.2016 проконтролировать ограничение до 16 848 кВт.ч, а с 10 часов 00 минут 08.09.2016 произвести полное ограничение режима потребления электроэнергии в отношении потребителя ОАО "ДагЗЭТО" по основанию отсутствия оплаты за потребленную электроэнергию.

Главный инженер ЦЭС АО "ДСК" Омаров К.Ш. составил акт о введении ограничения режима потребления электроэнергии 23.09.2016 потребителю ОАО "ДагЗЭТО" (уведомление от 24.08.2016 N 32/08), согласно которому исполнитель по договору АО "ДСК" произвело 23.09.2016 в 10 часов 44 минуты полное отключение электроэнергии потребителю. Акт составлен в отсутствие представителя потребителя и заказчика, отсутствуют в акте подписи заказчика ПАО "ДЭСК" и потребителя ОАО "ДагЗЭТО".

Управление 24.05.2017 издало приказа N 102 о проведении плановой выездной проверки в отношении АО "ДСК", осуществляющего деятельность по транспортировке и распределению электроэнергии на территории Республики Дагестан.

В состав инспекции включены: заместитель руководителя управления Халлаева Д.М., заместитель руководителя - начальник отдела Багандов А.И., начальник отдела Мамеднебиев А.М., главные специалисты - эксперты отдела Гаджиев Г.М., Магомедов М.Р.

План проведения управлением проверки юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на 2017 год, в том числе и АО "ДСК", согласно скриншоту с информацией 12.01.2017 был размещен на официальном сайте УФАС России по РД.

Письмом от 24.05.2017 N 02-10/3342 УФАС Росси по РД уведомило АО "ДСК" о том, что в соответствии с приказом управления от 24.05.2017 N 102 с 31.05.2017 по 29.06.2017 включительно будет проводиться контрольное мероприятие по проверке соблюдения АО "ДСК" требований антимонопольного законодательства за период с 01.01.2015 по 28.04.2017.

Срок проведения плановой выездной проверки приказом N 163 от 27.06.2017 продлен на 2 месяца по 29.08.2017 включительно.

Приказом управления от 03.07.2017 N 165 в состав комиссии инспекции для проведения проверки введен заместитель начальника отдела антимонопольного контроля товарных, финансовых рынков, ЖКХ и рекламы Османов О.М.

На основании ходатайства АО "ДСК" приказом N 308 от 05.09.2017 продлен срок проведения плановой выездной проверки по 13.10.2017. Приказами управления N 376 от 12.10.0217 продлен срок проведения проверки по 17.11.2017 и N 464 от 15.12.2017 - по 29.12.2017.

В отношении АО "ДСК" по результатам проведенной проверки должностные лица управления, проводившие проверку, составили акт от 29.12.2017, с которым 29.12.2017 ознакомлен управляющий общества Гитиносулов М.М.

Приказом N 154 от 02.08.2018 управление возбудило дело N 02-24/2018 по признакам нарушения АО "ДСК" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Определением от 02.08.2018, направленным по почте и врученным обществу 13.08.2018, управлением назначило дело N 02-24/2018 к рассмотрению на 10 часов 30 минут 20.08.2018 по адресу: г. Махачкала, пл. Ленина, 2, третий этаж, кабинет 4.

Определением от 27.08.2018 рассмотрение указанного дела отложено на 20.09.2018 N 02-24/2018.

Управление по результатам рассмотрения дела N 02-24/2018, рассмотренного в отсутствии извещенного законного представителя общества, приняло по делу N 02-24/2018 решение от 21.09.2018 (резолютивная часть решения от 20.09.2018).

Резолютивная часть указанного решения управления от 21.09.2018 по делу N 02-24/2018 состоит из 3-х пунктов со следующими содержаниями:

1. признать АО "Дагестанская сетевая компания" нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", которое выразилось в незаконных и необоснованных действиях общества по отключению электрической энергии по адресу: г.Избербаш, ул.Приморская, 4, что привело к ущемлению интересов ОАО "ДагЗЭТО" в сфере предпринимательской деятельности;

2. предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства АО "ДСК" не выдавать, поскольку подача электрической энергии возобновлена;

3. передать уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа материалы дела для решения вопроса о привлечении к административной ответственности виновных лиц.

Копия решения направлена по почте и вручена обществу 15.10.2018.

Не согласившись с решением управления от 21.09.2018 по делу N 02-24/2018 о признании общества совершившим нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Следовательно, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 38 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" субъекты электроэнергетики, обеспечивающие поставки электрической энергии потребителям электрической энергии, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и территориальные сетевые организации (в пределах своей ответственности), отвечают перед потребителями электрической энергии за надежность обеспечения их электрической энергией и ее качество в соответствии с требованиями технических регламентов и иными обязательными требованиями.

Запрещается ограничение режима потребления электрической энергии, в том числе его уровня, в отношении потребителей электрической энергии, не имеющих задолженности по оплате электрической энергии и исполняющих иные предусмотренные законодательством Российской Федерации и соглашением сторон обязательства.

Обстоятельства, при наступлении которых вводится ограничение режима потребления электрической энергии, а также порядок ограничения режима потребления определены в Правилах полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила N 442).

Одним из таких обстоятельств является неисполнение или ненадлежащее исполнение потребителем обязательств по оплате электрической энергии (мощности) (подпункт "б" пункта 2 Правил N 442). Согласно пункту 5 Правил N 442 ограничение режима потребления, инициированное в соответствии с пунктом 4 данных Правил, вводится сетевой организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии в точке (точках) поставки потребителя, в отношении которого требуется введение ограничения режима потребления. В пункте 7 Правил N 442 установлено, что инициатор введения ограничения не позднее чем за 10 дней до заявляемой им даты введения ограничения режима потребления направляет исполнителю уведомление о необходимости введения ограничения режима потребления, содержащее следующие сведения: а) наименование потребителя и описание точки поставки потребителя, в отношении которого вводится ограничение режима потребления; б) основания введения ограничения режима потребления; в) вид подлежащего введению ограничения режима потребления: частичное ограничение (сокращение уровня потребления электрической энергии (мощности), прекращение подачи электрической энергии потребителю в определенные периоды в течение суток, недели или месяца или ограничение режима потребления в полном объеме по части точек поставок, указанных в договоре, на основании которого осуществляется снабжение электрической энергией потребителя) или полное ограничение (временное прекращение подачи электрической энергии (мощности) потребителю); г) сроки вводимого ограничения режима потребления (при введении частичного ограничения режима потребления - также уровень ограничения); д) сведения об уведомлении потребителя (а в случаях, указанных в пункте 17 настоящих правил, - также уполномоченных органов) в соответствии с настоящими правилами о планируемом ограничении режима потребления.

В соответствии с пунктом 15 Правил N 442 введение ограничения режима потребления в связи с наступлением обстоятельств, указанных в абзацах втором и третьем подпункта "б", подпункте "д" пункта 2 Правил, осуществляется в следующем порядке:

а) обязательное предварительное письменное уведомление потребителя о планируемом введении ограничения режима потребления (подписывается инициатором введения ограничения или сетевой организацией, если по ее инициативе вводится ограничение режима потребления, и вручается потребителю под расписку либо направляется заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении, если иной способ уведомления не предусмотрен договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) с указанием: размера задолженности по оплате электрической энергии (мощности) и (или) услуг по передаче электрической энергии, услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям; даты предполагаемого введения частичного ограничения режима потребления, которая не может наступить ранее истечения 10 дней со дня получения уведомления потребителем; дата полного ограничения режима потребления, подлежащего введению в случае невыполнения потребителем требования о погашении задолженности в указанном в уведомлении размере после введения частичного ограничения;

б) в случае невыполнения потребителем требования о погашении задолженности в размере и в срок, установленные в уведомлении о планируемом введении ограничения режима потребления; введение частичного ограничения режима потребления в соответствии с пунктом 9 или пунктом 11 настоящих Правил на указанный в уведомлении срок; введение полного ограничения режима потребления (по истечении 3 дней с указанной в уведомлении даты планируемого введения частичного ограничения режима потребления (если введение частичного ограничения невозможно по технической причине) либо по истечении 3 дней с даты составления акта об отказе в доступе (если введение частичного ограничения невозможно по причине, указанной в пункте 11 настоящих Правил). Отдельное уведомление о планируемом введении полного ограничения режима потребления не направляется.

ПАО "ДЭСК" является гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Республики Дагестан в соответствии с постановлением РСТ Республики Дагестан от 29.01.2007 N 1. Приказом управления от 30.08.2005 N 48 ПАО "ДЭСК" включено в региональный реестр Реестра хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 65 процентов, и занимает доминирующее положение на рынке оптовой и розничной торговли (реализации) электроэнергии на территории Республики Дагестан.

Общество является электросетевой организацией, осуществляющей деятельность по передаче электрической энергии с использованием электросетевого хозяйства, а также деятельность по технологическому присоединению в границах балансовой принадлежности электрических сетей и иного электросетевого хозяйства (территория - Республика Дагестан). Общество занимает доминирующее положение на вышеназванном рынке на территории Республики Дагестан и подпадает под сферу регулирования Закона о защите конкуренции, что и не оспаривается последним.

Как следует из решения управления от 21.09.2018 по делу N 02-24/2018, АО "ДСК" нарушена техническая часть введения ограничения, предусмотренная пунктами 9,11,12,13 и 15 (раздела 2) Правил N 442, поскольку отключение ОАО "ДагЗЭТО" производилось сетевой организацией самостоятельно, в отсутствие соответствующей заявки на дату фактического отключения, и в отсутствие потребителя без предварительного его уведомления, когда присутствие потребителя в силу Правил обязательна. Полное ограничение поставки электроэнергии потребителю без предварительного ограничения противоречит Правилам N 442, поскольку пунктами 9,11 и 15 Правил установлено, что до полного ограничения поставки электроэнергии вводится частичное ограничение, и ограничения /отключения в силу Правил производятся строго в указанные в уведомлениях сроки, что не было сделано АО "ДСК", им нарушены нормы Правил N 442.

По заявке общества (уведомление ПАО "ДЭСК" от 24.08.2016 N 32/08-432), адресованному исполнителю АО "ДСК", последнее произвело потребителю 23.09.2016 полное отключение электроэнергии без предварительного уведомления об этом потребителя и в его отсутствие. По уведомлению ПАО "ДЭСК" подлежало полное ограничение режима потребления в отношении ОАО "ДагЗЭТО" с 10 час.00 мин. 08.09.2016.

В нарушение подпункта а) пункта 15 Правил общество в обязательном порядке письменное уведомление потребителю о планируемом введении ограничения режима потребления 23.09.2016 не вручило последнему и не направило ему заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении.

Кроме того, в нарушение пункта 12 и пункта 13 раздела 2 Правил N 442 АО "ДСК" 23.09.2016 отключило потребителю полностью электроэнергию в отсутствие потребителя и инициатора ограничения поставки электроэнергии ПАО "ДЭСК".

Учитывая изложенное, вывод управления о нарушении обществом разделов 1 и 2 Правил N 442 при полном ограничении режима потребления предприятию, произведенном 23.09.2016, в отсутствие общества и потребителя и в отсутствие уведомления последнего о дате отключения - 23.09.2016 соответствует материалам дела и фактическим обстоятельствам.

Более того, полное ограничение поставки электроэнергии потребителю без предварительного ограничения противоречит Правилам N 442, поскольку пунктами 9, 11 и 15 Правил до полного ограничения поставки электроэнергии вводится частичное ограничение. Данные требования Правил не были соблюдены исполнителем по договору АО "ДСК".

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что действия общества, направленные на введение ограничения режима потребления электроэнергии в отношении потребителя, являются незаконными, указанными действиями общество злоупотребило своим доминирующим положением, тем самым ущемило интересы предприятия, что запрещено частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем, отказал в удовлетворении заявления.

Довод апеллянта, что потребитель, получивший соответствующее уведомление, обязан ограничить свое потребление самостоятельно в срок, указанный в этом уведомлении, признается судебной коллегией несостоятельным, поскольку судом первой инстанции установлено ненадлежащее уведомление потребителя.

Ссылка, что действия сетевой организации по введению ограничения позднее установленного в уведомлении срока не являются нарушением антимонопольного законодательства, отклоняется поскольку данное обстоятельство не отменяет того, что АО "ДСК" нарушена техническая часть введения ограничения, предусмотренная пунктами 9,11,12,13 и 15 (раздела 2) Правилам N 442.

Иные доводы апелляционной жалобы были предметом исследования суда первой инстанции и не подтвердились, поскольку не содержат фактов, которые опровергают выводы суда первой инстанции, являются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда. Выражая несогласие с выводами суда первой инстанции, податель апелляционной жалобы не представил соответствующих доказательств в их обоснование, а имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая оценка.

Решение суда первой инстанции принято в соответствии с нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, не допущено.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 23.11.2020 по делу N А15-6187/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

Е.Г. Сомов И.А. Цигельников