Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2021 г. N 09АП-73848/20 по делу N А40-131943/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23 июня 2021 г. N Ф05-13278/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

24 февраля 2021 г.

Дело N А40-131943/20

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Кочешковой М.В., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Алексеевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2020 по делу N А40-131943/20

по заявлению ОАО "РЖД" к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: ООО "ПКФ "БК-студия", ООО "РТС-тендер",

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Голубушин И.С. по дов. от 20.11.2020;
от заинтересованного лица:	Скирда Л.Н. по дов. от 16.09.2020;
от третьих лиц:	1. Раскин И.И. по дов. от 29.01.2021 2.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2020 признаны недействительными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган) от 14.07.2020 N 223-ФЗ-528/20 о признании ОАО "РЖД" (далее - общество) нарушившим Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Не согласившись с решением суда, антимонопольный орган обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании апелляционного суда представители антимонопольного органа и ООО "ПКФ "БК-студия" поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель общества поддержал решение суда первой инстанции.

Дело рассмотрено в порядке ч.5 ст.158 АПК РФ в отсутствие представителей ООО "РТС-тендер".

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив представленные доказательства, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Оспариваемое решение принято антимонопольным органом в порядке ст.18.1. Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Согласно материалам дела, обществом (заказчик) в рамках Закона о закупках был проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения договора на поставку учебного оборудования, включая выполнение монтажных, пусконаладочных работ и инструктаж персонала.

ООО "ПКФ "БК-студия" обратилось в адрес антимонопольного органа с жалобой от 09.07.2020 на неправомерные действия (бездействие) заказчика.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 14.07.2020 о признании общества нарушившим положения Закона о закупках.

Во исполнение решения от 14.07.2020 обществу выдано предписание от 14.07.2020 об устранении выявленных нарушений.

Как следует из материалов дела, 26.05.2020 обществом на универсальной электронной торговой площадке РТС-тендер (www.rts-tender.ru) опубликовано извещение и документация (далее - аукционная документация) о проведении открытого аукциона в электронной форме N 2528/ОАЭ-ДКСС/20 на право заключения договоров поставки учебного оборудования, включая выполнение монтажных, пусконаладочных работ и инструктаж персонала (далее - аукцион).

Рассмотрение заявок участников состоялось 07.07.2020, по результатам которого опубликован протокол рассмотрения заявок N 32009183757-01 (далее - протокол N32009183757-01).

Согласно протоколу N 32009183757-01 ООО "ПКФ "БК-студия" было отказано в допуске к участию в аукционе на основании п. 3.6.7 аукционной документации в связи с установлением факта недостоверности информации, содержащейся в заявке.

Полагая, что общество неправомерно отказало ООО "ПКФ "БК-студия" в участии в аукционе, антимонопольным органом не учтено следующее.

В соответствии с ч. 6 ст. 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В рамках изложенных положений Закона о закупках в п. 1.9.1. аукционной документации установлено требование, применяемое ко всем участникам в равной степени - участник аукциона должен иметь опыт по фактически поставленному учебному оборудованию, выполненным монтажным и пусконаладочным работам учебного оборудования (которое является предметом аукциона), стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в приложении N 1.1. к аукционной документации.

Апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции, что наличие опыта поставки аналогичного оборудования является важным условием для обеспечения выполнения требований раздела 10 приложения N 1.1.1. к аукционной документации "Технические и функциональные характеристики товара, работ".

Предметом договора поставки является не только поставка учебного оборудования.

В предмет договора входит выполнение монтажных, пусконаладочных работ, инструктаж персонала.

В п. 10.1. приложения N 1.1.1. к аукционной документации включено положение об обязанности поставщика обеспечить настройку межсетевого взаимодействия рабочих мест, проверку работоспособности программно-аппаратного комплекса в сборе.

В п. 5.4 проекта договора (приложение N 1.2. к аукционной документации) включено условие о том, что если в течение гарантийного срока эксплуатации товар или его отдельные части (узлы), а также выполненные работы, станут непригодными для дальнейшего использования не по вине покупателя/получателя, или не будут соответствовать условиям настоящего договора, не достигнут обусловленных технических характеристик, либо утратят их, поставщик обязан за свой счет произвести гарантийный ремонт товара, включая замену непригодных для использования частей (узлов) товара (с соответствующим выполнением работ).

Апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции, что монтажные, пуско-наладочные работы, гарантийное обслуживание поставляемого оборудования, оказание услуг по инструктажу персонала не может выполняться поставщиком надлежащим образом в отсутствие соответствующего опыта.

Наличие опыта поставки оборудования, аналогичного указанному в предмете аукциона, предоставляет заказчику (общество) гарантии получения надлежащего результата работ по монтажу и настройке оборудования, а также его гарантийному обслуживанию.

Право заказчика (общество) самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено в положениях п.п. 9, 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

По мнению апелляционного суда, заказчик вправе предъявить требования к участникам закупки, исходя из своих потребностей, целей, значимости и характера заказа, условий безопасности, которым могут не соответствовать все субъекты хозяйственной деятельности, поскольку правомерная конкуренция состоит в соперничестве и в формировании любым лицом лучшего предложения по исполнению заказа.

В таких случаях, указанные требования к участникам закупки не могут расцениваться как ограничение прав одних и предоставление преимуществ другим субъектам.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения закупок является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате закупок лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

К участию в закупках должны допускаться лишь те лица, которые соответствуют названным целям.

Поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, поскольку все участники закупки поставлены в равные условия.

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Наличие опыта работы участника закупки по выполнению договоров (контрактов) на поставку аналогичного учебного оборудования, включая выполнение монтажных и пусконаладочных работ, показывает положительный результат по поставке такого оборудования, что не противоречит законодательству и не ограничивает количество участников аукциона.

Таким образом, само по себе предъявление заказчиком указанных требований не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

При таких обстоятельствах обществом правомерно установлено в п. 1.9.1. аукционной документации требование о наличии у участников опыта поставки учебного оборудования.

Установленное заказчиком требование к опыту в равной мере применяется ко всем участникам закупки. Следовательно, не приводит к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих указанному положению, не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п.3 ч.1 ст.3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Принцип равноправия в силу п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Поскольку требование к опыту, установленное заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводит к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений Закона о закупках в действиях общества отсутствуют.

В п/п 11 п. 209 Положения о закупке общества в качестве критерия, который заказчик вправе использовать при оценке и сопоставлении заявок участников, является наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

В рамках данного критерия в форме сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров (приложение N 1.3. к аукционной документации) обществом (заказчик) была предусмотрена необходимость предоставления информации о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору; сведений об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента по итогам рассмотрения жалоб претензий, исковых заявлений.

Согласно материалам дела, ООО "ПФК "БК-Студия" в составе заявки предоставило сведения об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров по форме, установленной в приложении N 1.3. к аукционной документации, а также договоры N ДЖД-194522 от 17.10.2019, ДЖД-193410 от 25.10.2019, ДЖД-194514 от 17.10.2019, УЦПК-193752 от 26.08.2019, заключенные с обществом (заказчик).

ООО "ПКФ "БК-студия" указало на отсутствие жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств.

В соответствии с перечисленными договорами общество приняло на себя обязательства поставить товар и выполнить работы по его монтажу и пусконаладочные работы по инвестиционному проекту "строительство и реконструкция зданий и сооружений в дорожных технических школах, учебных центрах подготовки рабочих кадров".

Как следует из материалов дела, в ходе исполнения договоров ООО "ПФК "БК-Студия" допустило существенные нарушения сроков, установленных графиками поставки оборудования и выполнения работ, что подтверждается первично-учетными документами (товарными накладными по форме ТОРГ-12, актами о выполненных работах по форме ФПУ-26).

Обществом в адрес ООО "ПФК "БК-Студия" направлена претензия от 05.03.2020 N ИСХ-2882/ДКСС о выплате неустойки за нарушение сроков поставки оборудования.

В ответ на претензию поступило письмо от 10.04.2020 N 1/0410-1 об отказе в её удовлетворении с предложением произвести перерасчет суммы неустойки.

Общество с учетом письма ООО "ПФК "БК-Студия" частично выполнило перерасчет суммы неустойки, о чем направило в адрес общества письмо от 30.04.2020 N ИСХ-5277/ДКСС.

Сумма претензионных требований ООО "ПФК "БК-Студия" не выплачена.

С целью взыскания данной задолженности за нарушение обязательств по указанным выше договорам обществом 14.07.2020 направлено в Арбитражный суд города Москвы исковое заявление; дело N А40-119167/2020.

Поскольку заказчиком по вышеуказанным договорам является общество, то, соответственно, у общества на момент рассмотрения аукционных заявок имелись сведения о наличии претензий к ООО "ПФК "БК-Студия", связанных с ненадлежащим исполнением договоров поставки, указанных в заявке на участие в аукционе.

Обществом также установлены факты нарушения ООО "ПКФ "БК-Студия" иных договорных обязательств.

Решением Арбитражного суда республики Татарстан с ООО "ПКФ "БК-Студия" взыскан штраф в связи с ненадлежащим исполнением государственного контракта от 03.07.2017 N 2017.23748; дело N А65-12974/2018.

При таких обстоятельствах, ООО "ПКФ "БК-Студия" указало в своей заявке недостоверную информацию в части отсутствия претензий, связанных с ненадлежащим исполнением договоров, в части сведений об их обоснованности и удовлетворении по итогам рассмотрения.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что наличие недостоверных, т.е. не соответствующих действительности сведений в заявках участников аукциона представляет существенную угрозу для заказчика и для иных участников закупочного процесса. Создает угрозу заключения договора с недобросовестным контрагентом, ненадлежащего исполнения обязательств по договору, риск несения заказчиком убытков и причинения ущерба его репутации.

Следовательно, не учитывать информацию о ненадлежащем исполнении ООО "ПКФ "БК-Студия" договоров, аналогичных предмету аукциона, факт сокрытия сведений о наличии претензий со стороны заказчика, общество не имело возможности.

Потому что в дальнейшем это могло привести к нарушению условий исполнения договора, заключенного по результатам рассматриваемого аукциона.

Положением 14.2. Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение, при этом запрещается вводить в заблуждение любых лиц (потребителей, контрагентов, конкурентов).

В указанной статье перечислены примеры обстоятельств, в отношении которых возможно введение в заблуждение (преимущественно касающиеся свойств и характеристик товара).

Согласно разъяснениям, изложенными в п. 9.2 письма ФАС России от 24.12.2015 N ИА/74666/15 о применении четвертого антимонопольного пакета, перечень обстоятельств, относительно которых возможно введение в заблуждение, является открытым.

В соответствии с п/п 1 п. 287 Положения о закупке общества (заказчик) в п.3.6.6.1. аукционной документации установлено, что участник не допускается к участию в аукционе в случае непредставления определенных аукционной документацией документов и/или предоставления информации об участнике аукциона или о товарах, работах, услугах, закупка которых осуществляется, не соответствующей действительности.

Таким образом, предоставление информации об участнике в полном объеме и её соответствие действительности является дополнительным критерием для допуска заявки участника к рассмотрению и оценке комиссией заказчика, установленным в соответствии с условиями Положения о закупке.

В соответствии с п.3.6.7 аукционной документации, в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки, заказчик обязан отстранить такого участника аукциона на любом этапе проведения аукциона.

Следовательно, учитывая недостоверность представленных ООО "ПКФ "БК-Студия" сведений, обществом правомерно и обоснованно принято решение об отказе в допуске к участию в аукционе.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод ООО "ПФК "БК-Студия" на акты приемки исполненных обязательств по договорам, указанным в заявке ООО "ПФК "БК-Студия". Поскольку факт подписания актов приемки исполненных обязательств не свидетельствует о том, что отсутствовали какие-либо нарушения в процессе исполнения договора. По рассматриваемым договорам обязательства по поставке товара действительно были исполнены ООО "ПФК "БК-Студия". Однако допущено существенное нарушение сроков поставки до 58 дней просрочки, что является ненадлежащим исполнением обязательств.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом тщательного рассмотрения суда первой инстанции, где получили надлежащую правовую оценку.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не основаны на нормах права и фактических обстоятельствах дела.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2020 по делу N А40-131943/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

М.В. Кочешкова О.С. Сумина