Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2021 г. N 09АП-6438/21 по делу N А40-246588/2019

г. Москва

24 февраля 2021 г.

Дело N А40-246588/19

Резолютивная часть постановления объявлена "18" февраля 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "24" февраля 2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Судьи В.И. Тетюка,

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РИЭЛТСЕРВИС" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 25.12.2020 по делу N А40-246588/19 по иску ООО "РиэлтСервис" в лице конкурсного управляющего Мировова Александра Валерьевича (ОГРН 1037706016193, ИНН 7706295045, 119991, г. Москва, проспект Ленинский, д. 6, корп. 20) к НИТУ "МИСиС" (ОГРН 1027739439749, ИНН 7706019535, 119049, г. Москва, проспект Ленинский, д. 4) третьи лица - Росимущество, Министерство науки и высшего образования Российской Федерации, о взыскании 865 706 272,72 руб.,

при

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Авдеева Я.В. по доверенности от 21.12.2020,

от третьего лица: 1)не явился, извещен, 2)не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "РиэлтСервис" в лице конкурсного управляющего Мировова Александра Валерьевича обратилось в Арбитражный суд Москвы с исковым заявлением к НИТУ "МИСиС" о взыскании 865 706 272,72 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.07.2020 г. производство по делу приостановлено в связи с назначением экспертизы.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2020 г. определение Арбитражного суда города Москвы от 17.07.2020 г отменено.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.08.2020 г. назначено судебное разбирательство на 01.10.2020 г. в 10 час. 40 мин. зал 9029. Дело N А40-246588/19-182-1625 направлено в Арбитражный суд Московского округа для рассмотрения кассационной жалобы на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2020.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07.10.2020 г. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2020 оставлено без изменения, кассационная жалоба без удовлетворения.

20.10.2020 г. дело вернулось в Арбитражный суд города Москвы для дальнейшего рассмотрения.

Определением суда от 25.12.2020

1. Назначена по делу судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО "АСП Консалт" (117449, г. Москва, ул. Шверника, д. 4, стр. 4, эт. 3, пом. 15, 16).

2. Руководителю экспертного учреждения поручено предупредить экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Проведение судебной строительно-технической экспертизы поручено ООО "АСП Консалт" (ОГРН 1127746116816, ИНН/КПП 7728799085/772701001, юридический адрес: 117449, г. Москва, ул. Шверника, д. 4, стр. 4, эт. 3, пом. 15,16) экспертам:

-Фенко Александру Владимировну - инженер-эксперт, имеющий высшее техническое образование, диплом инженера по специальности "Промышленное и гражданское строительство", включен в Национальный реестр специалистов в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования (идентификационный номер - ПИ075717), стаж работы - 30 лет. Диплом ТВ N 810449, выданного Полтавским инженерно-строительным институтом, о получении Фенко А.В. высшего образования по специальности промышленное и гражданское строительство, уведомление о включении сведений в Национальный реестр специалистов в области инженерных изысканий и архитектурностроительного проектирования.

Поручено предупредить эксперта Фенко А.В. об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

-Ионову Дмитрию Александровичу - инженер-эксперт, имеющий высшее техническое образование, диплом инженера по специальности "Городское строительство и хозяйство", включен в Национальный реестр специалистов в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования (идентификационный номер - П066515), в Национальный реестр специалистов в области строительства (идентификационный номер -С-50-122503), стаж работы по специальности - 11 лет. Диплом ВСГ 1244618, выданного Московской государственной академией коммунального хозяйства и строительства о присуждении квалификации инженер по специальности "Городское строительство и хозяйство", уведомление о включении сведений в Национальный реестр специалистов в области строительства и копия уведомления о включении сведений в Национальный реестр специалистов в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования.

Поручено предупредить эксперта Ионова Д.А. об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

-Колпаковой (Волыгина) Елене Александровне - инженер-эксперт департамента строительных экспертиз, имеющая высшее техническое образование, квалификацию инженера по специальности "Промышленное и гражданское строительство", включена в Национальный реестр специалистов в области строительства (идентификационный номер-С52-112539), стаж работы по специальности - 40 лет. Диплом ЕВ N 186630, выданный Челябинским политехническим институтом им. Ленинского комсомола, о присвоении квалификации инженера-строителя по специальности "Промышленное и гражданское строительство", уведомление о включении сведений в Национальный реестр специалистов в области строительства.

Поручено предупредить эксперта Колпакову Е.А. об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации

-Ануфриеву Александру Викторовичу - инженер-эксперт департамента строительных экспертиз, имеющий высшее техническое образование, квалификацию по специальности "Промышленное и гражданское строительство", стаж работы по специальности - 11 лет. Диплом ВСГ 4268783, выданный Московским институтом стали и сплавов, о присуждении квалификации инженер по специальности "Промышленное и гражданское строительство".

Поручено предупредить эксперта Ануфриева А.В. об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

-Вишвенко Александру Сергеевичу - инженер-эксперт департамента строительных экспертиз, имеющий высшее техническое образование, квалификацию инженера по специальности "Землеустройство", стаж работы по специальности - 7 лет. Диплом КП N 11190, выданный Ивановской государственной сельскохозяйственной академией им. академика Д.К. Беляева, о присуждении квалификации инженер по специальности "Землеустройство".

Поручено предупредить эксперта Вишвенко А.С. об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

-Волкову Александру Михайловичу - инженер-эксперт департамента строительных экспертиз, имеющий высшее техническое образование, квалификацию инженера по специальности "Автомобильные дороги и аэродромы", стаж работы по специальности - 17 лет. Диплом ВСЕ 0010761, выданный Ивановской государственной архитектурно-строительной академией", о присуждении квалификации инженер по специальности "Автомобильные дороги и аэродромы".

Поручено предупредить эксперта Волкова A.M. об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

3. На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

3.1 Каков объем фактически выполненных строительно-монтажных работ надлежащего качества на возведение Объекта незавершенного строительства с кадастровым номером 77:01:0006003:2260 на основании проведения замеров Объекта незавершённого строительства с кадастровым номером 77:01:0006003:2260 и составления обмерных чертежей данного объекта?

3.2 Каков размер реальных затрат в ценах по состоянию на 01.12.2011 года на фактически выполненный объем строительно-монтажных работ надлежащего качества, понесенных ООО "РиэлтСервис" в соответствии с Инвестиционным контрактом на строительство учебно-административного здания с вовлечением в хозяйственны оборот федерального недвижимого имущества от 17 ноября 2005 года на возведение Объекта незавершенного строительства с кадастровым номером 77:01:0006003:2260, на основании данных по замеру Объекта незавершенного строительства с кадастровым номером 77:01:0006003:2260 и обмерных чертежей?

4. Определен размер вознаграждения экспертам в сумме 1 400 000 (один миллион четыреста тысяч) рублей.

5. Установлен срок проведения экспертизы - до 01 марта 2021 года.

6. Арбитражный суд Москвы определил направить для проведения судебной экспертизы по делу N А40-246588/19-182- 1625 следующие документы, надлежащим образов заверенные копии:

1. Протокол рассмотрения и оценки котировочных заявок на участие в запросе котировок N 111з/14

2. Стоимостной анализ выполненных строительно-монтажных работ по объекту незавершенного строительства

3. Заключение Специалиста N 026-22-0068 от 03.03.2020 г.

4. Экспертное заключение (Рецензия)

5. Постановление Правительства Москвы от 27 августа 2012 г. N 433-ПП

6. Отчет Конкурсного Управляющего ООО "РИЕЛТСЕРВИС" об использовании денежных средств должника

7. Протокол закупки товаров, работ, услуг N 31908250285

8. Стоимостной анализ объекта незавершенного строительства N 186/19-ГК

9. Инвестиционный контракт от 17.11.2005 г.

10. Протокол подведения открытого конкурса от 18.09.2019 г.

11. Приложение 4: Контроль длин сваи виброакустическим методом.

12. Копию технического плана объекта незавершенного строительства, расположенного по адресу: г. Москва, Ленинский проспект, владение 6, строение 14-15- 16,19.

7. Производство по делу приостановлено до получения экспертного заключения.

ООО "РИЭЛТСЕРВИС", не согласившись с определением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, нарушено его право на присутствие при проведении экспертизы.

Также указывает, что неправомерно отклонены им предложенные кандидатуры экспертов.

Ссылается на то, что судом первой инстанции нарушен порядок назначения комиссионной экспертизы.

Кроме того указывает на то, что в содержание вопросов экспертам безосновательно включены: "надлежащее качество" работ и определение размера затрат в ценах по состоянию на 01.12.2011, также незаконно даны указания эксперту на проведение замеров объекта и составление обмерных чертежей.

Приводит доводы о том, что суд первой инстанции нарушил процессуальный закон при определении перечня документов для проведения экспертизы.

Также отмечает, что судом первой инстанции нарушен срок приостановления производства по делу.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит определение суда отменить.

В судебное заседание апелляционного суда заявитель не явился, извещен надлежащим образом.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, определение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьи лица в судебное заседание апелляционного суда не явились, извещены надлежащим образом.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268, 272 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, судом апелляционной инстанции было установлено, что согласно аудиозаписи судебного заседания от 07.07.2020 года, в нарушение норм процессуального права, суд первой инстанции не удалялся в совещательную комнату и не объявлял об этом присутствующим в зале судебного заседания для вынесения определения о назначении судебной экспертизы и приостановлении производства по делу.

О принятии обжалуемого определения судом первой инстанции было объявлено непосредственно после окончания выступления представителя ответчика и заявления третьего лица о поддержке позиции ответчика по вопросу назначения экспертизы.

Кроме того, как указал суд апелляционной инстанции со ссылкой на пункты 1,2,7 Постановления ВАС РФ N 23 от 04.04.2014 г., в обжалуемом определении суд первой инстанции не указал фамилию, имя, отчество эксперта, не являющегося государственным судебным экспертом, которому руководителем негосударственной экспертной организации ООО "АСП Консалт" будет поручено проведение экспертизы, а также сведения о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности; размер вознаграждения эксперту (экспертной организации); материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены определения суда первой инстанции с направлением вопроса на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

20.10.2020 г. дело вернулось в Арбитражный суд города Москвы для дальнейшего рассмотрения.

В судебном заседании 23 июня 2020 ответчик заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

В процессе судебного разбирательства представитель ответчика поддержал ранее заявленное ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы.

В качестве экспертной организации ответчиком было предложены: 1) ООО "АСП Консалт"; 2) НИУ МГСУ; 3) ООО "СМАРТ-И"; 4)ООО "ЦКС" и внесена соответствующая сумма на депозитный счет суда в размере 1 600 000 рублей, что подтверждается платежным поручением от 03.07.2020 г. N 6794.

Представитель истца против назначения экспертизы возражал, представил письменные возражения против представленных ответчиком кандидатур экспертов (экспертных организации) и поставленных вопросов.

Между тем, представил свои кандидатуры экспертов (экспертных организации): 1) Федеральное бюджетное учреждение Российский федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации (109028, г. Москва, Хохловский пер., д. 13, стр. 2); 2) АНО ЮЦ "Правовая Экспертиза" и их согласие на проведение судебной строительно-технической экспертизы по предмету спора.

В процессе выбора экспертной организации сторонам была предоставлена возможность представить кандидатуры экспертных организаций и дополнительную информацию о возможности проведения экспертизы. Документы, подтверждающие профессиональную квалификацию эксперта, имеются в материалах дела.

Кандидатуры экспертных учреждений, предложенных сторонами, не имели достаточной квалификации для проведения экспертизы по данному делу.

Было установлено, что НИУ МГСУ находится в очевидной зависимости от Минобрнауки России как лица, участвующего в деле и заинтересованного в его исходе в пользу ответчика.

ООО "СМАРТ-И" не являлось ни судебно-экспертным учреждением, ни экспертной организацией, основным видом деятельности, ООО "СМАРТ-И" являлись "Инженерные изыскания в строительстве", а дополнительные виды деятельности также не предусматривали возможность проведения этой организацией судебных экспертиз.

Кроме того было установлено, что между ответчиком - Университетом и ООО "СМАРТ-И" имеются партнерские отношения, осуществляется сотрудничество по прохождению студентами Университета практики и стажировок, а также их трудоустройству в ООО "СМАРТ-И".

Таким образом, имелись обстоятельства, вызывающие сомнение в беспристрастности ООО "СМАРТ-И", его сотрудников при проведении испрашиваемой ответчиком экспертизы по настоящему делу.

Относительно ООО "ЦКС", судом первой инстанции было установлено, что указанная организация является компанией, связанной с ООО "СМАРТ-И", поскольку данные организации имеют одинаковый юридический адрес, одних и тех же руководителей (генеральный директор Плиев Х.М.) и участников (Никитин А.С. - доля 80%, Плиев Х.М. - доля 20%).

Таким образом, имелись обстоятельства, вызывающие сомнение в беспристрастности ООО "ЦКС".

Кроме того, ООО "ЦКС" не являлось ни государственным судебно-экспертным учреждением, ни экспертной организацией, что было подтверждено сведениями ЕГРЮЛ.

Относительно АНО ЮЦ "Правовая экспертиза" было установлено, что потенциальные эксперты Котова А.В., Белый А.А. и Степанов А.Н не имеют профильного высшего строительного образования. Эксперты имеют высшее инженерное и экономическое образование, и сертификаты о повышении квалификации по ряду вопросов, имеющих отношение к строительству.

Относительно ФБУ РФЦСЭ было установлено, что по причине высокой загрузки, учреждение не предлагает конкретных сроков проведения экспертизы, а также не представило копии дипломов, подтверждающих квалификацию экспертов, что делает невозможным проверить их профессиональную пригодность к подобному виду экспертиз.

Ответчик предложил поставить перед экспертами следующие вопросы:

Каков объем фактически выполненных строительно-монтажных работ надлежащего качества на возведение Объекта незавершенного строительства с кадастровым номером 77:01:0006003:2260 на основании проведения замеров Объекта незавершённого строительства с кадастровым номером 77:01:0006003:2260 и составления обмерных чертежей данного объекта?

Каков размер реальных затрат в ценах по состоянию на 01.12.2011 года на фактически выполненный объем строительно-монтажных работ надлежащего качества, понесенных ООО "РиэлтСервис" в соответствии с Инвестиционным контрактом на строительство учебно-административного здания с вовлечением в хозяйственны оборот федерального недвижимого имущества от 17 ноября 2005 года на возведение Объекта незавершенного строительства с кадастровым номером 77:01:0006003:2260, на основании данных по замеру Объекта незавершенного строительства с кадастровым номером 77:01:0006003:2260 и обмерных чертежей?

Истец предложил два варианта формулировки вопроса для экспертизы:

Вариант 1: Какова стоимость (включая НДС), фактически произведенных затрат инвестора ООО "РиэлтСервис" в рамках инвестиционного контракта от 17.11.2005 г. на строительство объекта незавершенного строительства с кадастровым номером 77:01:0006003:2260, площадью 20160 кв.м., степень готовности объекта незавершенного строительства 40%, расположенного по адресу: г. Москва, проспект Ленинский, вл. 6, стр. 14-15-16, 19?

Вариант 2: Какова стоимость (включая НДС), фактически выполненных работ и использованных материалов по строительству объекта незавершенного строительства с кадастровым номером 77:01:0006003:2260, площадью 20160 кв.метров, степень готовности объекта незавершенного строительства 40%, расположенного по адресу: г. Москва, проспект Ленинский, вл. 6, стр. 14-15-16,с 19, исходя из цен, по состоянию на дату 19 октября 2017 года?

Относительно предложения истца по включению в формулировку вопроса для экспертизы фразы "включая НДС" суд первой инстанции отметил, что по информации из правоохранительных органов, истец уже возместил НДС за работы, произведенные по строительству Объекта. Следовательно, повторное включение налога на добавленную стоимость в сумму реальных затрат, которые должны будут подсчитать эксперты, приведет к получению ООО "РиэлтСервис" необоснованной выгоды в случае принятия судом решения в пользу Истца, так как ООО "РиэлтСервис" уже возместил себе НДС.

Согласно п. 2 ст. 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий в деле о банкротстве обязан анализировать финансовое состояние должника и результаты его финансовой, хозяйственной и инвестиционной деятельности. Исходя из этого, факт возмещения ООО "РиэлтСервис" НДС по Инвестиционному контракту должен быть известен КУ. Следовательно, предложение включить в формулировку вопроса НДС является злоупотреблением со стороны истца и намерением получить необоснованную выгоду за счет ответчика.

Термин "затраты" включает в себя стоимость фактически произведенных работ и материалов.

Истец предложил две формулировки предмета экспертизы: "фактически произведенных затрат" "фактически произведенных работ и материалов".

В п. 4 ст. 18 Закона об инвестиционной деятельности указано, что компенсации подлежат "документально подтвержденные прямые затраты". На п. 4 ст. 18 также ссылается Истец в своих исковых требованиях.

Согласно п. 1.6 Методических рекомендаций по разработке единичных расценок на строительные, специальные строительные, ремонтно-строительные работы, монтаж оборудования и пусконаладочные работы (утв. приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 4 сентября 2019 г. N 521/пр) в составе прямых затрат при разработке единичных расценок на строительные, специальные строительные, ремонтно-строительные работы и монтаж оборудования учитываются следующие показатели, рассчитанные в уровне цен на установленную дату: затраты на оплату труда рабочих; стоимость эксплуатации строительных машин, в том числе оплата труда рабочих, обслуживающих машины (машинистов); стоимость материалов, изделий и конструкций (кроме материалов, конструкций и изделий, стоимость которых не учитывается в единичной расценке, - в соответствии с рекомендациями, приведенными в Главе 4 Методических рекомендаций).

Таким образом, термин "прямые затраты" включает в себя стоимость работ и материалов. В этой связи, руководствуясь п. 4 ст. 18 Закона об инвестиционной деятельности и предметом исковых требований истца, в формулировке вопроса для экспертизы должны быть указаны прямые затраты.

Также истец не включил в формулировки вопроса "качество".

По смыслу ст. 723 ГК РФ некачественно выполненные работы не подлежат оплате. По сути, возмещение инвестору затрат на выполнение некачественных работа означает, что заказчик должен дважды оплачивать работу: первый раз при возмещении затрат, второй раз - при оплате работ по устранению дефектов некачественно выполненной работы или по выполнению повторной работы силами третьих лиц.

Таким образом, истцу могут быть компенсированы только затраты на работы надлежащего качества. Следовательно, в формулировке вопроса для экспертизы должна включать в себя пункт о качестве.

В то же время суд первой инстанции отметил некорректность постановки вопроса N 1 со стороны ответчика "о возможности определения размера реальных затрат...". Истцом предложено рассчитать затраты по состоянию на 19.10.2017 года. Между тем, объект начал возводиться в 2008 году и должен был быть построен к 01.12.2011. Истцом не оспаривается, что в 2017 году истец не осуществлял строительство и никаких трат на возмещение объекта в этот период уже не нес.

Потому, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости расчета затрат на уровне цен по состоянию на 01.12.2011, то есть на дату, когда объект должен был быть построен.

Истец полагал, что ходатайство ответчика о проведении судебной экспертизы не подлежит удовлетворению, ссылался на то, что соответствующая судебная судебно-строительная экспертиза уже была проведена ранее в рамках производства по делу N А40-211276/2014 Арбитражного суда города Москвы, в котором участвовали те же лица, что и в настоящем деле.

При рассмотрении дела N А40-211276/2014 по иску Университета к Обществу о расторжении Контракта определением суда от 27.01.2016 была назначена судебностроительная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам АНО "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА" ТПП РФ.

На разрешение экспертам судом был поставлен, в том числе, вопрос 2:

"Какова стоимость фактически произведенных затрат инвестора на работы надлежащего качества по строительству объекта незавершенного строительства, расположенного на земельном участке с кадастровым номером 77:01:0006003:1000, по адресу: г. Москва, Ленинский проспект, вл. 6, стр. 14-15-16,191".

Согласно поступившему в материалы дела N А40-211276/2014 заключению эксперта N 026-21-00019 от 15.03.2017 г. по результатам проведенной комиссионно четырьмя экспертами судебно-строительной экспертизы, по второму вопросу эксперты пришли к единому выводу, что "стоимость фактически произведенных затрат инвестора на работы по строительству объекта незавершенного строительства, расположенного на земельном участке с кадастровым номером 77:01:0006003:1000, по адресу: г. Москва, Ленинский проспект, вл. 6, стр. 14-15-16,19, исходя из представленной документации, составляет 763 718 471,14 руб." (стр. 58, 59 заключения эксперта).

Таким образом заключение эксперта, содержащее общее мнение 4 (четырех) экспертов о размере стоимости фактически произведенных затрат инвестора (истца в настоящем деле) на работы по строительству объекта в рамках исполнения Контракта являлось ранее предметом надлежащего исследования и оценки арбитражного суда при рассмотрении дела N А40-211276/2014, по результатам которого это заключение эксперта было признано допустимым и достоверным доказательством.

При этом в принятом по делу N А40-211276/2014 решении от 19.09.2017 г. суд первой инстанции отразил изложенные в экспертном заключении выводы экспертов, согласившись с этими выводами, включая вывод экспертов по второму запросу, согласно которому стоимость фактически произведенных затрат инвестора на работы по строительству объекта составляет 763 718 471,14 руб.

Однако, по мнению ответчика в решении от 19.09.2017 г. принятом по делу N А40-211276/2014 вывод эксперта по первому вопросу, что степень готовности объекта составляет 39,8%. При этом эксперты указали, что установленная степень готовности является ориентировочной. Процент выполнения работ, учтенных при определении процента готовности объекта, но не корректировка объемов выполнения которых не представляется возможным без полного комплекта исполнительной документации, составляет 14,53 %. В отношении второго вопроса, экспертами установлено, что стоимость работ, исходя из представленной документации, составляет 763.718.471,14 рублей. При этом определить качество работ на указанную сумму не представляется возможным по причине отсутствия исполнительной документации в полном объеме.

Ответчик полагал, что выводы экспертов в рамках дела N А40-211276/2014 не являются преюдиционным для настоящего дела.

Рассмотрев ходатайство ответчика о назначении экспертизы, суд первой инстанции нашел возможным его удовлетворить, учитывая доводы сторон, а также отсутствие у суда специальных познаний в этих областях.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что в Определении от 25.12.2020 суд не рассмотрел и не разрешил ходатайство Истца о присутствии при проведении экспертизы.

Суд апелляционной инстанции полагает, что указанный довод не обоснован, поскольку, не указание на данное ходатайство судом в Определении от 25.12.2020 не является существенным нарушением норм процессуального права, которое могло бы привести к принятию неправильного определения.

Экспертиза по настоящему делу должна быть проведена в два этапа: этап 1 - выезд экспертов на Объект для осмотра и проведения натурных замеров, этап 2 - подготовка письменного заключения на основании материалов судебного дела и собранных данных.

Перед выездом на Объект эксперты извещали всех лиц, участвующих в деле о дате и времени проведения осмотра. Однако, представитель Истца на осмотр не явился.

Более того, арбитражный суд первой инстанции не лишен процессуальной возможности разрешить указанное ходатайство Истца в период проведения экспертизы.

Истец имел возможность повторно заявить такое ходатайство, однако этим правом не воспользовался.

В жалобе истец выражает свое несогласие с кандидатурой экспертного учреждения, утвержденной судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод, поскольку вопрос выбора экспертной организации является прерогативой суда, рассматривающего дело по существу, и суд вправе, но не обязан, учитывать предложения сторон относительно кандидатуры эксперта (экспертного учреждения).

Сам по себе факт несогласия Истца с экспертной организацией, утвержденной судом, не свидетельствует о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права.

Согласно ст. 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Истец реализовал свое право на представление кандидатур экспертов, предлагал вопросы для экспертизы, что подтверждается процессуальными документами Истца (Ходатайство исх. N 158 от 02 декабря 2020 г. о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, вопросах, требующих разъяснения при проведении экспертизы, и документах, предоставляемых в распоряжение эксперта).

Вопрос о назначении экспертизы рассматривался судом первой инстанции в двух судебных заседаниях. Каждая из сторон выступила со своими доводами и возражениями по вопросу о назначении экспертизы. Таким образом, процесс назначения экспертизы проходил в соответствии с принципом состязательности, суд был ознакомлен с позицией каждой из сторон.

Довод Истца о том, что понятие негосударственного судебно-экспертного учреждения разъяснено в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 N 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам" (далее - "Постановление Пленума N 28"), является несостоятельным, поскольку указанное Постановление было принято в связи с вопросами, возникающими у судов при применении норм УПК РФ, регулирующих производство судебной экспертизы по уголовным делам.

Настоящее дело не является уголовным и рассматривается по правилам АПК РФ. Следовательно, Постановление Пленума N 28 не подлежит применению в настоящем деле.

Между тем, подлежащее применению в настоящем деле Постановление Пленума N 23 в п. 1 говорит о том, что экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями, но не являющиеся работниками экспертного учреждения (организации).

Таким образом, приведенное Истцом Постановление Пленума N 28 не подлежит применению, а доводы, изложенные на его основании, не могут являться основанием для отмены Определения от 25.12.2020 в апелляционном порядке.

Доводы апелляционной жалобы о финансовом состоянии, количестве работников, опыте ООО "АСП Консалт" и стоимости экспертизы являются повторением доводов, изложенных Истцом в его процессуальных документах, заявленных в суде первой инстанции при рассмотрении вопроса о назначении экспертизы и указывает на несогласие Истца с выбором экспертного учреждения, что по смыслу АПК РФ и Постановления Пленума N 23 не является основанием для отмены Определения от 25.12.2020 в апелляционном порядке.

Довод Истца о том, что судом первой инстанции нарушен порядок назначения комиссионной экспертизы, является несостоятельным.

Суд поручил проведение экспертизы ООО "АСП Консалт".

Как указано в п. 2 Постановления Пленума N 23, если экспертиза подлежит проведению в экспертном учреждении (организации), суд в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта (статья 23 АПК РФ), а также права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц (часть 3 статьи 82 Кодекса) в определении о назначении экспертизы указывает, помимо наименования экспертного учреждения (организации), фамилию, имя, отчество судебного эксперта, которому руководителем экспертного учреждения (организации) будет поручено проведение экспертизы. При поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд выясняет также сведения о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности и указывает их в определении о назначении экспертизы.

Во исполнение п. 2 Постановления Пленума N 23 суд первой инстанции обоснованно указал в резолютивной части ФИО и квалификацию всех экспертов.

Таким образом, перечисление всех экспертов без специального указания на комиссионный характер экспертизы не является нарушением АПК РФ и порядка назначения экспертизы.

Доводы Истца в п. 4 апелляционной жалобы фактически сводятся к несогласию Истца с вопросами, поставленными судом перед экспертами.

Аналогичные доводы уже были заявлены Истцом в первой инстанции и изложены в процессуальных документах Истца (Возражениях N 156 от 02 декабря 2020 г. в отношении предложенных ответчиком вопросов для экспертизы, Дополнительных возражениях по ходатайству ответчика о назначении экспертизы). Стороны излагали в судебных заседаниях свои аргументы по вопросам экспертизы.

Несогласие с поставленными перед экспертом вопросами не является основанием для отмены или изменения судом апелляционной инстанции определения о назначении экспертизы и приостановлении производства по делу, данные доводы подлежат рассмотрению при разрешении спора по существу и при оценке заключения экспертов как доказательства по делу.

Согласно части 2 статьи 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым проводится экспертиза, определяются судом.

В соответствии с п. 8 Постановления Пленума N 23, определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом.

На разрешение экспертов судом было поставлено два вопроса (п. 3 резолютивной части обжалуемого определения), ни один из которых не является правовым. Направление для проведения экспертизы нормативно-правового акта не означает, что перед экспертом были поставлены вопросы права и правовых последствий оценки доказательств, ведь формулировка вопросов от этого не изменилась. Таким образом, довод Истца является необоснованным.

Суд самостоятельно определяет перечень документов, подлежащих направлению судебным экспертам.

Судом первой инстанции правомерно был определен срок приостановления производства по делу.

В соответствии с абз. 2 ч.4 ст. 82 АПК РФ, в определении о назначении экспертизы указывается срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд.

Судом первой инстанции в обжалуемом определении такой срок определен - до 01 марта 2021 года, согласно которому, ООО "АСП Консалт" проведет экспертизу и представит заключение.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы фактически сводятся к возражениям истца по вопросу назначения экспертизы, которые уже озвучивались им в суде первой инстанции и были отражены в возражениях: исх. N 155 от 02 декабря 2020 г., возражениях исх. N 156 от 02 декабря 2020 г., возражениях исх. N 157 от 02 декабря 2020 г., ходатайстве исх. N 158 от 02 декабря 2020 г., дополнительных возражениях в отношении предложенных ответчиком экспертных организаций, дополнительных возражениях по ходатайству ответчика о назначении экспертизы.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного определения суда.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 25.12.2020 по делу N А40- 246588/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Судья

В.И. Тетюк