Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2021 г. N 11АП-19178/20 по делу N А49-5007/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 5 мая 2021 г. N Ф06-3090/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Самара

24 февраля 2021 г.

дело N А49-5007/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 февраля 2021 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Деминой Е.Г., судей Колодиной Т.И., Морозова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Якушовой Н.С.,

с участием:

от федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Большая Волга" Федерального дорожного агентства" - Павлов А.К., доверенность от 12.11.2020, диплом N 66078 от 23.06.2009, Тишина И.Ю., доверенность от 12.11.2020, диплом N 2148 от 21.05.2004,

от общества с ограниченной ответственностью "ПМК 7" представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале N 7 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПМК 7" на решение Арбитражного суда Пензенской области от 17 декабря 2020 года по делу N А49-5007/2020 (судья Енгалычеа О.А.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "ПМК 7" (ОГРН 1172651014788, ИНН2634100432) к федеральному казенному учреждению "Федеральное управление автомобильных дорог "Большая Волга" Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1025801363455, ИНН 5836010699) о взыскании

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ПМК 7" (далее - истец, ООО "ПМК-7") обратилось в Арбитражный суд Пензенской области к Федеральному казённому учреждению "Федеральное управление автомобильных дорог "Большая Волга" Федерального дорожного агентства" (далее - ответчик, ФКУ "Поволжуправтодор") с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании убытков в размере 2 610 761,77 руб.

Решением от 17.12.2020 исковые требования удовлетворены частично, с Федерального казённого учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Большая Волга" Федерального дорожного агентства в пользу общества с ограниченной ответственностью "ПМК 7" взысканы убытки в сумме 31 428,56 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 434 руб., расходы на оплату услуг представителя в сумме 602 руб. В остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения.

Истец не согласился с принятым судебным актом и обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение как незаконное и необоснованное, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить в заявленном размере.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что на момент размещения протоколов, принятия решения истец не был включен в реестр недобросовестных поставщиков, включение поставщика (исполнителя, подрядчика) в реестр недобросовестных поставщиков в ходе исполнения контракта не влияет на права и обязанности по уже заключенным и исполненным государственным (муниципальным) контрактам и не является основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта со стороны заказчика.

Также истец не согласен с размером взысканных с ответчика расходов по уплате государственной пошлины в размере 434 руб. По мнению истца, суд должен был взыскать с ответчика минимальный размер государственной пошлины, что составляет 2000 руб.

Суд необоснованно отказал во взыскании реального ущерба, упущенной выгоды, процентов за пользование чужими денежными средствами, представительских расходов.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области своим решением N 058/06/104-287/2020 от 22.04.2020 признало, что решение ФКУ "Поволжуправтодор" об отказе в принятии банковской гарантии N 021810БЭГ72020 от 08.04.2020 выданной АО "Тендер-Банк" не обоснованной и признало государственного заказчика ФКУ "Поволжуправтодор", нарушившим требование части 6 статьи 45, части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе. Другие основания для отказа в подписании государственного контракта у ответчика отсутствуют.

Размер причиненных истцу убытков, упущенной выгоды подтвержден надлежащими письменными доказательствами.

Ответчик представил отзыв, в котором отклонил доводы жалобы как необоснованные.

Представители сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, что в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Проверив материалы дела, ознакомившись с отзывом ответчика, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

По результатам подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 25.03.2020 (идентификационные коды закупок 01583601069958360100100110257112243, 201583601069958360100100110297112243, 201583601069958360100100110277112243, 201583601069958360100100110287112243) истец был признан победителем конкурса по оказанию услуг проведения строительного контроля при осуществлении капитального ремонта автомобильных дорог в Саратовской области, что подтверждено протоколами о подведении итогов от 25.03.2020 г. N N 9-ОК/2, 10-ОК/2, 11-ОК/2, 13-ОК/2.

Согласно пункту 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 08.12.2020) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" истец, как участник закупки, имел намерение обеспечить исполнение контракта предоставлением банковской гарантии, в связи с чем, 08.04.2020 получил от АКБ "Тендер-Банк"банковскую гарантию по каждой закупке (N 021837БЭГ/2020, N 021841БЭГ/2020, N 021810БЭГ/2020, N 021890БЭГ/2020 и представив их ответчику.

Ответчик не принял предоставленное истцом обеспечение исполнения обязательства по контрактам, сославшись на ограничение условиями банковской гарантии ответственности гаранта суммой, на которую выдана банковская гарантия, что ограничивало бенефициара (ответчика) в праве привлечения к ответственности гаранта в случае ненадлежащего исполнения гарантийного обязательства.

14.04.2020 ответчик оформил протоколы N N 9-ОК/3, 10-ОК/3, 11-ОК/3, 13-ОК/3 о признании победителя уклонившимся от заключения контракта.

Сведения об уклонении от заключения контрактов ответчик направил в Управление Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области для включения истца в реестр недобросовестных поставщиков.

Решениями от 27.04.2020 Федеральная антимонопольная служба отказала государственному заказчику во включении истца в реестр недобросовестных поставщиков, признав заказчика (ответчика) нарушившим требования части 6 статьи 45, части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе (решения УФАС от 27.04.2020 N 058/06/104-282/2020, N 058/06/104- 283/2020, N 058/06/104-287/2020, N 058/06/104-289/2020)

За предоставление интересов истца на заседании в УФАС истец оплатил представителю 7857,14 руб. каждому административному делу.

Ответчик, не согласившись с решениями УФАС, обратился в арбитражный суд с заявлениями о признании решений УФАС недействительными.

Решениями по делам N А49- 4336/20, N А49-4359/20, N А49-4360/2020, N А49-4362 арбитражный суд отказал ФКУ "Поволжуправтодор" в удовлетворении заявления о признании решений УФАС незаконными. Суд указал на соответствие банковских гарантий, предоставленных истцом ответчику в счёт обеспечения исполнения контрактов, требованиям, установленным статьей 96 Закона о государственных закупках.

Истец обратился к ответчику с настоящим иском о возмещении убытков, причинённых незаконными действиями ответчика, отказавшего истцу в заключении контрактов по итогам проведённых торгов.

В состав убытков, предъявленных к взысканию, истцом включены понесённые в связи с участием в торгах расходы в сумме 131 492,42 руб., а также неполученная прибыль в сумме 2 478 546,14 руб. по контрактам, незаключённым по вине ответчика.

Также истец просил взыскать с ответчика проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 723,21 руб., рассчитанные по 28.05.2020 на сумму реального ущерба, продолжить взыскание процентов по дату исполнения решения ответчиком. Также истец просил отнести на ответчика судебные издержки на оплату услуг представителя в сумме 200 000 руб.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ) под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления ответственности, установленной правилами названной статьи, необходимо наличие состава (совокупности условий) правонарушения, включающего: факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей (совершения незаконных действий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также размер убытков.

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Истец документально обосновал возможные расходы по оплате лабораторных испытаний. Для исполнения обязательства по контрактам истец имел намерение привлечь одного работника по каждому контракту, рассчитав расходы на исполнение обязательства с мая по октябрь 2020 года.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований, сославшись на пункт 1 части 15 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно указанной норме права, если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) и (или) поставляемый товар не соответствуют установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки и (или) поставляемому товару или представил недостоверную информацию о своем соответствии и (или) соответствии поставляемого товара таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя), заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Даже при заключении контрактов заказчик был обязан отказаться от них в одностороннем порядке согласно пункту 1 части 15 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ.

Истец, возражая против доводов ответчика, настаивая на том, что указанная норма подлежит применению в рамках одного конкурса, только в случае, если недостаток в информационных данных участника имел место на момент проведения спорных торгов.

В связи с отсутствием порочащих участника торгов сведений на момент проведения торгов, которые могли повлиять на выбор победителя торгов, у заказчика в последующем отсутствовали основания для расторжения договора, заключённого по результатам торгов, в случае включения участника в реестр недобросовестных поставщиков по обстоятельствам, связанным с иными торгами.

Судом установлено, что по результатам торгов, проведённых 25.03.2020, ответчик не заключил с истцом, как победителем торгов, контракты, несмотря на соответствие банковских гарантий предъявляемым к банковским гарантиям требованиям. Действия заказчика, не принявшего банковские гарантии, были признаны судом необоснованными, указанные обстоятельства имеют для суда преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела. Однако, предъявляя требование о получении прибыли с мая по октябрь 2020 года, истец не подтвердил своего права на понуждение ответчика к заключению контрактов по итогам торгов.

Суд правильно указал, что указанное право было утрачено истцом после включения его 20.04.2020 в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с чем, у заказчика отсутствовали основания для заключения с исполнителем, включённым в реестр недобросовестных поставщиков, контракта.

Позиция суда согласуется с позицией Верховного Суда РФ, изложенной в определении от 21.03.2019 N 305-ЭС18-25195. В данном случае не имело значения, по итогам каких торгов истец был включён в реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме того, ответчик обратил внимание суда на то обстоятельство, что ответчик предложил наименьшую стоимость работ, снизив цену контракта на 90%, что позволило ему стать победителем среди иных участников торгов, но исключило возможность получения прибыли от исполнения работ в размере 50% от предложенной цены работ, исходя из расчёта истца.

Истец документально не обосновал возможность исполнения обязательства по контролю на строительном объекте большой протяжённости иждивением одного работника.

Так как контракт не был заключён сторонами, и право на его заключение утрачено истцом к 20.04.2020, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что убытки в виде неполученной прибыли за период мая по октябрь 2020 года по контрактам, заключение которых не состоялось, не подлежат взысканию с ответчика в соответствии со статьями 15, 393 ГК РФ.

В состав реально понесённых убытков истец включил расходы в сумме 131 492,42 руб., состоящие из расходов: за участие истца в закупке на электронной площадке (2000 руб. по каждым торгам); оплату услуг за сопровождение на торгах 1000 руб. и получение гарантии 3250 руб. аутсорсинговой компании "Союз" (по каждым из 4-х торгов); оплату вознаграждения банку за предоставленные гарантии; оплату ПАО "Сбербанк России" справок о финансовом состоянии истца по 1 750 000 руб. за каждые торги; расходы в сумме 7857,14 руб., понесённые на оплату юридических услуг при рассмотрении жалоб в УФАС (четыре административных материала).

Понесённые расходы истец подтвердил документально заключёнными договорами и бухгалтерскими документами.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для полного удовлетворения заявленных требований, при этом суд обоснованно исходил из следующего.

Все перечисленные расходы, кроме оплаты представительских расходов за участие в заседаниях УФАС, понесены истцом в связи с участием в торгах, указанные расходы не находятся в причинно-следственной связи с действиями ответчика, не заключившего контракты с истцом. Указанные расходы подлежали возмещению истцом за счёт прибыли по контрактам, что истец подтвердил расчётом неполученной прибыли. Право на получение прибыли истец утратил после включения общества с реестр недобросовестных поставщиков.

В связи с отсутствием со стороны ответчика состава правонарушения, расходы истца в сумме 100 063,86 руб., названные им реальными убытками от участия в торгах, суд первой инстанции признал не подлежащими удовлетворению в силу статей.15,393 ГК РФ.

Кроме того, оценив агентский договор N 01/20 от 18.02.2020, заключенный истцом с ООО "Аутсорсинговая компания "Союз" суд первой инстанции пришел к выводу о том, что стоимость услуги включает весь комплекс услуг по тендерному сопровождению с учётом обеспечения контрактов (пункты 1.1,1.2, 3.1. договора) и определяется из расчёта 20 000 руб. за 20 заявок.

Основания для получения оплаты сверх согласованной цены за сопровождение одной заявки истцом не названы, акт сдачи-приёмки услуг от 17.04.2020, подписанный сторонами, условие о выплате дополнительной суммы за сопровождение по получению банковской гарантии не содержит, как и ссылку на счёт компании от 17.04.2020.

Сам по себе счёт от 17.04.2020 условия договора оказания услуг не изменяет, справки Сбербанка о наличии счетов у истца не находятся в причинно - следственной связи с действиями истца по участию в конкретных торгах.

15.04.2020 истец и ООО "Стартендер" заключили договор N 15/04-2 на предоставление обществом юридических услуг: составление жалобы и предоставление интересов истца в УФАС по 14 административным материалам, в том числе, связанным со спорными торгами. Стоимость услуг по договору определена сторонами в сумме 110 000 руб. (из расчёта 7857,14 руб.), истец оплату услуг произвёл.

Представитель истца принимал участие в заседаниях УФАС от 27.04.2020, действия заказчика были признаны необоснованными. Истец просил возместить свои расходы на оплату услуг представителя в качестве понесённых убытков.

Понесённые истцом расходы на оплату услуг представителя в заседаниях УФАС подтверждены материалами дела, находятся в причинно-следственной связи с действиями ответчика в связи с чем, судом первой инстанции признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению на основании статей 15, 393 ГК РФ.

Исковые требования в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленные на убытки, судом первой инстанции обоснованно оставлены без удовлетворения, поскольку начисление процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму убытков не допускается (пункт 41 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 57 вышеуказанного постановления, обязанность причинителя вреда по уплате процентов, предусмотренных статьей 395 ГК РФ, возникает со дня вступления в законную силу решения суда, которым удовлетворено требование потерпевшего о возмещении причиненных убытков, если иной момент не указан в законе, при просрочке их уплаты должником. В рассматриваемом случае проценты за пользование чужими денежными средствами заявлены не на основании вступившего в законную силу решения суда о взыскании ущерба.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины и оплате услуг представителя судом первой инстанции отнесены на ответчика по правилам м статьи 110 АПК РФ пропорционально размеру удовлетворённых требований.

Ответчик заявил о несоразмерности судебных издержек, так как требования предъявлены по четырём случаям участия в конкурсе с одинаковыми последствиями, обосновав требование по одному контракту, истец не затратил дополнительных усилий для сбора доказательства по иным контрактам, но предъявил требование о возмещении судебных издержек по каждому контракту отдельно из расчёта 50 000 руб. за контракт, несмотря на предъявление одного иска. Расходы истца ответчик оценил как неразумные.

Более того, согласно условиям договора (в редакции дополнительных соглашений) сумма 50 000 руб. подлежала оплате за представление исполнителем интересов в суде первой инстанции, ни в одном судебном заседании представитель истца не участвовал.

С учетом обстоятельств рассмотрения дела, суд первой инстанции правомерно признал указанные доводы обоснованными, уменьшил их до 50 000 руб. и при определении окончательного размера расходов применил принцип пропорциональности, в связи с частичным удовлетворением заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, со ссылками на представленные истцом документы, фактически повторяют доводы истца, приведенные в суде первой инстанции, и направлены на переоценку выводов суда первой инстанции.

Все представленные в материалы дела доказательства оценены судом первой инстанции правильно, с учетом фактических обстоятельств дела.

Суд обоснованно полностью отказал во взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, а судебные расходы на услуги представителя снизил в связи с их несоразмерностью.

Судом первой инстанции правильно применены нормы материального и процессуального права.

Обжалуемое решение является законным и обоснованным, в связи с чем, оснований для его отмены не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины, в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 17 декабря 2020 года по делу N А49-5007/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПМК 7" без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Демина

Судьи

Т.И. Колодина В.А. Морозов