Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2021 г. N 10АП-1494/21 по делу N А41-36934/2020

г. Москва

24 февраля 2021 г.

Дело N А41-36934/20

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 февраля 2021 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Немчиновой М.А.,

судей: Диаковской Н.В., Хомякова Э.Г.

при ведении протокола судебного заседания Скомороховой Д.Е.

при участии в заседании:

от истца Общества с ограниченной ответственностью "Первая строительная компания"- Фиголь А.В., представитель по доверенности от 11.01.2021, Егоров В.С., представитель по доверенности от 11.01.2021,

от ответчика Общества с ограниченной ответственностью "Терминально-логистический центр "Белый Раст" - Марфин Ю.Ю., представитель по доверенности от 13.01.2021, Алексеева Е.В., представитель по доверенности от 13.01.2021,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Терминально-логистический центр "Белый Раст" на решение Арбитражного суда Московской области от 02.12.2020 по делу N А41-36934/20, по иску Общества с ограниченной ответственностью "Первая строительная компания" к Обществу с ограниченной ответственностью "Терминально-логистический центр "Белый Раст" о взыскании задолженности, неустойки,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Первая строительная компания" (далее - ООО "Первая строительная компания", истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Терминально-логистический центр "Белый Раст" (далее - ООО "Терминально-логистический центр "Белый Раст", ответчик) о взыскании задолженности по договору N 1219-002 от 12.12.2019 в размере 62 076 628 руб. 16 коп., неустойки в форме процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленной за период с 23.01.2020 по 05.06.2020 в размере 1 171 471 руб. 39 коп.

Решением Арбитражного суда Московской области от 02 декабря 2020 года исковые требования удовлетворены частично.

С ООО "Терминально-логистический центр "Белый Раст" в пользу ООО "Первая строительная компания" взыскано 61 076 628 руб. 16 коп. задолженности за выполненные работы, 1 104 932 руб. 37 коп. неустойки в размере процентов за пользование чужими денежными средствами, 194 907 руб. расходов по государственной пошлине.

Во взыскании остальной части задолженности и неустойки отказано (л.д. 126-132 т. 4).

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Терминально-логистический центр "Белый Раст" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель истца возражал против доводов апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, между обществом с ограниченной ответственностью "Первая Строительная Компания" (Подрядчиком) и обществом с ограниченной ответственностью "Терминально-логистический центр "Белый Раст" (Заказчиком) заключен договор N 1219-002 от 12.12.2019 (далее - Договор), по условиям которого Подрядчик по заданию Заказчика, обязуется на установленных Договором условиях, выполнить работы по устройству контрейлерной платформы и подкранового пути в зоне ж/д фронта на территории Терминально-логистического центра "Белый Раст", расположенного по адресу: Московская область, Дмитровский район, с. Белый Раст, влад. 112 (Кад. N50:04:0070403:11), в соответствии с Приложением N1 к настоящему Договору, в срок, согласованный Сторонами, а Заказчик обязуется принять и оплатить результат выполненных Работ (пункт 1.1 Договора).

Общие сведения об объеме и содержании поручаемых Подрядчику работ отражаются в Ведомости договорной цены (приложении N 4 к Договору) и передаваемой технической документации. Техническую документацию Заказчик передает Подрядчику в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты заключения Договора.

Результатом исполнения Подрядчиком своих обязательств по Договору является полное выполнение Подрядчиком Работ, согласно приложению N 1 к Договору, в соответствии с их параметрами и проектными показателями, указанными в Технической документации, передаваемой Подрядчику и принятых Заказчиком.

В соответствии с пунктом 9.1 Договора общая стоимость работ формируется в соответствии с ведомостью договорной цены, (Приложение N 4 к Договору) и составляет 201.589.931 руб. 86 коп., в том числе НДС (20%) - 33.598.321 руб. 98 коп.

Как указано в пункте 2.2.1, за выполненные по настоящему Договору обязательства, Подрядчик имеет право получить установленную настоящим Договором цену, в размере и в сроки, согласованные сторонами в настоящем Договоре.

Сроки выполнения Работ определены сторонами в укрупненном графике производства Работ (пункт 5.1 Договора), в соответствии с которым работы должны быть завершены истцом не позднее 25.05.2020.

На основании гарантийного письма Заказчика от 25.11.2019 Подрядчиком было начато выполнение работ по устройству контрейлерной платформы и подкранового пути в зоне ж/д фронта на территории Терминально-логистического центра "Белый Раст".

Пунктом 8.4 Договора предусмотрено, что по окончании выполнения Работ за отчетный период Подрядчик предоставляет Заказчику в оригинале следующую документацию по акту сдачи-приемки документации: Акты о приемке выполненных работ (КС-2) - 2 (два) экземпляра на бумажном носителе; Справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) - 2 (два) экземпляра на бумажном носителе; Исполнительную документацию, на выполненные в отчетном периоде Работы, подтверждающую фактическое выполнение Подрядчиком Работ за отчетный месяц - 3 (три) экземпляра на бумажном носителе, 1 (один) экземпляр на электронном носителе в редактируемом формате и 1 (один) экземпляр на электронном носителе в формате PDF.

Согласно пункту 9.6. Договора оплата за фактически выполненный объем Работ, указанный в Ведомости договорной цены, осуществляется Заказчиком ежемесячно по подписанным сторонами документам, полный список которых, приводится в пунктах 8.4.- 8.5. Договора.

Исходя из пункта 9.9. Договора, Заказчик оплачивает Подрядчику счета за выполненные Работы в течение 30 (тридцати) календарных дней после передачи и подписания Сторонами документов, полный список которых приводится в пунктах 8.4, 8.5, и 9.7. настоящего Договора.

Таким образом, исходя из положений статьи 8 ГК РФ, у истца возникло право получить полезный результат выполненных работ, а у ответчика - обязанность по их производству и сдаче заказчику в порядке и сроки, согласованные в вышеперечисленных пунктах Договора и приложениях к нему.

Как указано в исковом заявлении, ООО "ПСК" выполнило для ООО "ТЛЦ "Белый Раст" работы на сумму 62.076.628 руб. 16 коп. и за отчетный период с 26.10.2019 по 16.12.2019 передало в адрес Заказчика акт о приемке выполненных работ (по форме КС-2) от 16.12.2019 N 1 на сумму 21.194.808 руб. 43 коп. и справку о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) от 16.12.2019 N 1 на сумму 19.075.327 руб. 59 коп., которые были подписаны ответчиком без замечаний.

Вместе с тем, за тот же отчетный период Подрядчиком Заказчику передан Акт о приемке выполненных работ (по форме КС-2) от 16.12.2019 N 2 на сумму 32.139.531 руб. 91 коп. и справка о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) от 16.12.2019 г. N 2 на сумму 28.925.578 руб. 73 коп. (письмо от 18.12.2019 г. N 62-БР), а за отчетный период с 17.12.2019 по 25.01.2020: Акт о приемке выполненных работ (по форме КС-2) от 25.01.2020 N 3 на сумму 8.742.287 руб. 82 коп. и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 25.01.2020 N 3 на сумму 7.868.059 руб. 04 коп. (письмо исх. N 47-БР от 05.02.2020).

Однако как указал истец, обязательства ответчика по приемке и выполнению работ по последним двум актам выполненных работ в установленные сроки исполнены не были, оплата стоимости выполненных работ истцу не поступила.

Кроме того, заказчик направил в адрес подрядчика уведомление об одностороннем отказе от исполнения Договора (N исх.0965 от 29.01.2020), в котором сославшись на несанкционированную приостановку работ, нарушение сроков выполнения работ и непредставление истцом надлежащего обеспечение по Договору, прекратил правоотношения по рассматриваемой сделке с 05.02.2020.

Помимо этого, в тот же день заказчик письмом N исх.-087 от 05.02.2020 направил в адрес подрядчика уведомление о зачете суммы штрафных санкций по договору в размере 20 158 993 руб. 18 коп. (10 % от цены Договора) в счет оплаты выполненных и принятых по акту КС-2 N 1 от 16.12.2019 работ.

Поскольку инициированный и реализованный истцом досудебный порядок урегулирования спора не принес положительного результата, истец обратился с настоящим иском в суд.

Проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с положениями статей 711, 720 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

На основании пункта 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В силу пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 ГК РФ).

При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Из материалов дела следует, что разногласия сторон возникли относительно акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2) от 16.12.2019 N 1 на сумму 21.194.808 руб. 43 коп. и сводятся к тому, что ответчик утверждает о частичном прекращении обязательств по оплате работ по указанному акту зачетом (в размере 20.158.993 руб. 18 коп.), а ответчик заявляет о неправомерности соответствующего уведомления Заказчика.

В соответствии с пунктом 16.1. Договора, подрядчик обязан предоставить Заказчику обеспечение исполнения настоящего Договора, на сумму не менее 10 % от общей стоимости Договора, а именно на сумму 20.158.993 руб. 19 коп. без учета НДС в течение 30 календарных дней с даты заключения Договора.

Подрядчик мог выполнить указанное требование двумя способами: предоставлением банковской гарантии или внесением денежных средств на счет Заказчика.

Поскольку договор был заключен 12.12.2019, обеспечение исполнения своих обязательств по договору должно было быть предоставлено в срок до 13.01.2020.

Вместе с тем до одностороннего расторжения договора заказчиком, то есть до 29.01.2020, обеспечение исполнения своих обязательств по Договору предоставлено не было, доказательства обратного в материалы дела не представлено.

В силу подпункта 33 пункта 10.2 Договора за ненадлежащее исполнение обязанностей по предоставлению обеспечения, предусмотренного пунктом 16.1, Подрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере 10 % от общей стоимости Договора.

Ответчик в материалы дела не представил доказательства выполнения принятых на себя обязательства в оговоренные сторонами промежуточные сроки выполнения работ, что также является нарушением, за которое подпунктам 1 и 2 пункта 10.2 Договора предусмотрена ответственность в форме пени в размере 0,5 % от неисполненного обязательства (если просрочка составляет календарных 14 дней) и штрафа в размере 10 % от неисполненного обязательства (если допущена просрочка обязательства на 15 и более дней).

Согласно пункту 10.5 Договора Заказчик вправе в одностороннем порядке и с предварительным уведомлением Подрядчика, согласно пункту 10.3. Договора, зачесть сумму, подлежащую оплате Подрядчику за выполненный им объём Работ и сумму неустойки, убытков, расходов и т.д., подтвержденных и начисленных по нестоящему Договору по причине невыполнения, ненадлежащего выполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим Договором.

Штрафные санкции оплачиваются сверх убытков. Максимальный размер начисленных штрафов по Договору не может превышать 10 % (десяти процентов) от общей стоимости Договора.

В соответствии с пунктом 2.1.21 Договора в случае выявления Заказчиком отсутствия видимого выполнения Подрядчиком работ по настоящему Договору) в течение 3 (трех) и более рабочих дней (отсутствие рабочих и/или строительной техники (машин, механизмов) на строительной площадке, и/или простой указанной техники (машин, механизмов), и/или рабочих Подрядчика на строительной площадке), без предварительного письменного согласия Заказчика, а также не под воздействием обстоятельств, прямо предусмотренных Договором, при наступлении которых указанная приостановка работ может быть возможна, Заказчик направляет Подрядчику официальное уведомление, в котором фиксирует факт приостановки работ.

В течение 1 (одного) рабочего дня с даты получения Подрядчиком уведомления в случае, если Подрядчик не возобновит работы на строительной площадке, а также не 6 предоставит Заказчику объяснение относительно причин указанной приостановки работ, которые Заказчик сочтет обоснованными, Заказчик признает такую приостановку работ несанкционированной приостановкой работ и имеет право применить к Подрядчику штрафные санкции, предусмотренные Договором.

При этом согласно указанному пункту Договора, в качестве документов, подтверждающих факт приостановки работ Подрядчиком, могут быть признаны: фото/видео материалы, собранные Заказчиком, протокол либо иной документ, составленный с участием Заказчика и представителей других подрядчиков, данные о пересечении КПП, предоставленные охранной организацией, а также иные документы (материалы), предусмотренные абзацем 4 пунктов 2.1.21. Договора.

Оформленных в соответствии с условиями Договора уведомлений, в которых фиксировались факты приостановки работ (направленных истцу с приложением подтверждающих эти факты документов), заказчиком представлено не было.

Кроме того, при рассмотрении спора судом первой инстанции установлено, что работы приостанавливались истцом в связи с указанием технического заказчика - ООО "РЖД Терминал" (от 06.12.2019 исх. N 323) в связи с производственной целесообразностью и плохими погодными условиями (обильное выпадение осадков в виде снега и отрицательная температура воздуха) подрядчику поручено приостановить на участках 1.3, 4, 6, 8, 7.1, 7.2, 9.1, 9.2. и 11 работы по устройству покрытия из камней мощения волна с 05.12.2019 до предварительного уведомления заказчика об их возобновлении.

Данные указания технического заказчика были поддержаны гарантийным письмом Заказчика исх. N 652 от 09.12.2020, который признал факт необходимости приостановки работ.

Во всех иных случаях приостановки работ (что по смыслу пункта 2.1.21 Договора следует понимать физическое отсутствие движения работ на объекте), подрядчик регулярно в порядке пункта 5.5 Договора уведомлял заказчика обо всех событиях или обстоятельствах, которые привели или могут привести к задержке или возможной задержке работ, а именно:

- из-за обильного снегопада, работы по устройству контрейлерной платформы не производились с 29.10.2019 по 01.11.2019 (исх. N 7 от 01.11.2019);

-из-за обильного снегопада, работы по устройству песчаного и щебеночного оснований контрейлерной платформы не осуществлялись 04.12.2019 (исх. N 48-БР от 04.12.2019);

-по причине снега и дождя, неоднократных циклов замораживания и размораживания конструктивных слоев и отрицательной температуры окружающего воздуха работы не производились с 20.01.2020 по 23.01.2020 (исх. N 29-БР от 23.01.2020), с приложением фотоматериалов, подтверждающих изложенные факторов.

Следовательно, поскольку истец письменно сообщал ответчику обо всех причинах возможной задержки выполнения работ и отсутствия работников подрядчика на строительном объекте, исходя из буквального толкования положений договора (статья 431 ГК РФ), перечисленные заказчиком факты нельзя признать несанкционированной приостановкой работ.

Таким образом, у заказчика отсутствовали правовые основания для начисления неустойки за несанкционированную приостановку работ (подпункт 17 пункта 10.2 Договора) и предъявления её к зачету подрядчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 719 Кодекса, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 719 ГК РФ).

Учитывая изложенное, истец был вправе приостановить работы на объекте либо отказаться от их выполнения, однако, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что истец, зная, что сроки работ по договору им нарушаются, производил такие действия, направляя заказчику определенно выраженные письменные уведомления о приостановлении работ.

Как верно указал суд первой инстанции, поскольку законом прямо предусмотрено право подрядчика приостанавливать работы в случае, когда вина за невозможность завершения работ не обусловленная его виной, в связи с чем у истца, не приостановившего работы, отсутствуют правовые основания ссылаться на то, что подрядная сделка не исполнялась по вине заказчика или каким-либо иным причинам.

Исходя из вышеизложенного, зачет на сумму 20 158 993 руб. 19 коп. произведен ответчиком правомерно, однако в уведомлении о зачете необоснованно указано требование о зачете неустойки за несанкционированное приостановление работ, которое не повлияло на обоснованность суммы санкций с учетом установленного договором ограничения в форме 10 % от цены сделки.

В соответствии с пунктом 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11 июня 2020 года N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств", если обязательства были прекращены зачетом, однако одна из сторон обратилась в суд с иском об исполнении прекращенного обязательства либо о взыскании убытков или иных санкций в связи с ненадлежащим исполнением или неисполнением обязательства, ответчик вправе заявить о состоявшемся зачете в возражении на иск.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 79 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", в случае списания по требованию кредитора неустойки со счета должника (п. 2 ст. 847 ГК РФ), а равно зачета суммы неустойки в счет суммы основного долга и/или процентов должник вправе ставить вопрос о применении к списанной неустойке положений ста 333 ГК РФ, например, путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (ст. 1102 ГК РФ).

Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности (часть 1 статей 9 АПК РФ), в связи с чем истец как сторона, обратившаяся в суд с иском об исполнении фактически прекращенного обязательства, вправе возражать против доводов ответчика о состоявшемся зачете, в том числе путем предъявления заявления о снижении зачтенных штрафных санкций в порядке статьи 333 ГК РФ.

Истцом в суде первой инстанции заявленол ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Исходя из положений ГК РФ законодатель придает неустойке три нормативно-правовых значения: как способ защиты гражданских прав; как способ обеспечения исполнения обязательств; как мера имущественной ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

Право снижения размера неустойки как имущественной ответственности предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Вместе с тем, решение суда о снижении неустойки не может быть произвольным. Уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 ГК РФ), а также с принципом состязательности (ст. 9 АПК РФ).

Согласно пункту 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

Как указано в пункте 72 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 73 вышеуказанного Постановления Пленума N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Пункт 75 вышеуказанного Постановления Пленума N 7 предусматривает, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Критериями для установления несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. (п. 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства гражданское законодательство предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Суд первой инстанции, рассмотрев ходатайство истца, снизил размер неустойки до 1 000 000 руб.

Из материалов дела следует, что в процессе выполнения работ ответчик ни разу не заявлял о необходимости выполнения истцом условия договора об обеспечении, то есть не видел препятствий для его исполнении в отсутствие банковской гарантии.

Также судом первой инстанции принято во внимание, что в ходе выполнения работ истец сталкивался с препятствиями в виде неблагоприятных погодных условий, о чем уведомлял ответчика, а в декабре 2019 года приостанавливал работы по Договору на основании требований технического заказчика (ООО "РЖД Терминал").

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что выполненные работы по форме КС-2 от 16.12.2019 N 1 подлежат взысканию с ответчика в пользу истца на сумму 20 194 808 руб. 43 коп. (за вычетом 1 000 000 руб. штрафных санкций, зачтенных на основании заявления истца от 05.02.2020).

Истец также просил взыскать с ответчика задолженность по Актам о приемке выполненных работ (по форме КС-2) N 2 от 16.12.2019 на сумму 32 139 531 руб. 91 коп. и N 3 от 25.01.2020 на сумму 8 742 287 руб. 82 коп..

Из материалов дела следует, что акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 2 от 16.12.2019 и N 3 от 25.01.2020 подписаны подрядчиком в одностороннем порядке.

Спорные акты были переданы истцом на рассмотрение ответчику, что подтверждается представленными в материалы дела письмами от 18.12.2019 г. N 62-БР, письмо исх. N 47-БР от 05.02.2020.

Согласно пункту 8.5 Договора после принятия Заказчиком выполненных Подрядчиком Работ за отчетный период и подписания Заказчиком Актов о приемке выполненных работ (КС-2) и Справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), Подрядчик предоставляет Заказчику счет-фактуру, который должен быть выставлен и оформлен с соблюдением требований законодательства РФ - 1 (один) экземпляр на бумажном носителе. В случае непредоставления Подрядчиком надлежащим образом оформленного счета-фактуры Заказчик вправе не осуществлять оплату Работ до предоставления счета-фактуры, оформленного в соответствии с законодательством.

Заказчик в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента получения документов, в количестве и виде, указанных в пункте 8.4 настоящего Договора, в полном объеме и оформленных надлежащим образом, обязан либо принять выполненные Подрядчиком Работы, либо направить письменные мотивированные возражения к оформлению и содержанию документов посредством почтовой, факсимильной связи либо посредством использования электронной почты. При использовании любого из перечисленных способов отправки письменных мотивированных возражений к оформлению и содержанию документов Подрядчик считается у должным образом уведомленным Заказчиком.

Подрядчик в течение 3 (трёх) рабочих дней (если иной срок не согласован сторонами письменно) после получения мотивированного отказа от приемки Работ обязан за свой счет и без увеличения цены Договора устранить причины, послужившие основанием для мотивированного отказа, после чего повторно направить Заказчику на рассмотрение документы, указанные в пункте 8.4. Договора.

Таким образом, в соответствии с условиями Договора срок для направления мотивированного отказа Заказчика от приемки выполненных работ составляет 10 рабочих дней, по истечении данного срока в случае отсутствия мотивированного отказа работы считаются принятыми Заказчиком без каких либо замечаний.

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Поскольку возражений относительно направленных истцом актов выполненных работ ответчик не заявлял, мотивированный отказ в подписании передаточных документов, в адрес истца не направлялся, требования истца о взыскании с ответчика задолженности по Актам о приемке выполненных работ (по форме КС-2) N 2 от 16.12.2019 на сумму 32 139 531 руб. 91 коп. и N 3 от 25.01.2020 на сумму 8 742 287 руб. 82 коп. правомерно удовлетворены судом первой инстанции в заявленном размере.

Поскольку ответчиком были нарушены сроки оплаты выполненных работ, истцом было заявлено требование о взыскании неустойки в форме процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленной за период с 23.01.2020 по 05.06.2020 в размере 1 171 471 руб. 39 коп.

В соответствии с пунктом 10.1 Договора за нарушение договорных обязательств (задержку расчетов) Заказчик уплачивает Подрядчику пени в размере и в порядке, установленном статьей 395 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статье 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Проверив расчет штрафных санкций, представленный в материалы дела, суд первой инстанции пришел к выводу, что истцом не учтено, что с 05.02.2020 обязательства ответчика по погашению части долга были прекращены зачетом встречных однородных требований.

В соответствии с абзацем 2 пункта 15 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств", если лицо находилось в просрочке исполнения зачитываемого обязательства, срок исполнения по которому наступил ранее, то проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ) и (или) неустойка (статья 330 ГК РФ) начисляются до момента прекращения обязательств зачетом. Если проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ) и (или) неустойка (статья 330 ГК РФ) были уплачены за период с момента, когда зачет считается состоявшимся, до момента волеизъявления о зачете, они подлежат возврату.

Учитывая вышеизложенное, начиная с 05.02.2020 неустойка по акту о приемке выполненных работ (по форме КС-2) N 1 от 16.12.2019 должна начисляться Подрядчиком исходя из размера основного долга, оставшегося после состоявшегося зачета, в связи с чем судом первой инстанции произведен перерасчет штрафных санкций за период с 23.01.2020 по 05.06.2020 который составил 1 104 932 руб. 37 коп.

Расчет судом апелляционной инстанции проверен и признан математически верным.

Поскольку материалами дела подтверждается факт просрочки исполнения ответчиком денежных обязательств по договору, требования истца о взыскании неустойки в форме процентов за пользование чужими денежными средствами правомерно удовлетворено судом первой инстанции частично.

Ответчиком в суде апелляционной инстанции было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы.

Кроме того, ответчиком на депозитный счет Десятого арбитражного апелляционного суда были перечислены денежные средства в размере 360 000 рублей на проведение экспертизы.

Рассмотрев ходатайство ответчика назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения в силу следующего.

Согласно ч. 1 ст. 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу.

Удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

С учетом совокупности представленных в дело доказательств, исходя из предмета спора, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для назначения по делу судебной экспертизы, поскольку имеющихся в материалах дела доказательств достаточно для правильного разрешения спора.

Довод заявителя апелляционной жалобы о необоснованном отказе суда первой инстанции ходатайства о назначении судебной экспертизы, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно ст. ст. 82, 86 АПК РФ относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу. Удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Вместе с тем доказательств внесения на депозитный счет суда на проведение экспертизы ответчиком не представлено.

Согласно разъяснениям второму абзаца пункта 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам

Принимая во внимание отсутствие доказательств внесения ответчиком на депозитный счет суда денежных сумм на проведение судебной экспертизы, суд первой инстанции правомерно отклонил ходатайства ответчика о назначении судебной экспертизы.

Довод ответчика о том, что стоимость фактически выполненных подрядчиком работ, выставленных им к оплате заказчику, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и опровергается имеющимися в деле доказательствами.

Из материалов дела следует, что в целях проведения обследования фактических объемов и качества выполненных работ, определения их стоимости и фиксации объемов неизрасходованных материалов, Подрядчиком с участием представителей экспертной организации ООО "ЭНЕРДЖИТЕХСТРОЙ", на территории строительной площадки была проведена процедура обследования.

По результатам обследования, проведенного ООО "ЭНЕРДЖИТЕХСТРОЙ" с выездом на объект и фотофиксацией контрейлерной платформы и подкранового пути в зоне ж/д фронта на территории Терминально-логистического центра "Белый Раст" определено, что объемы и стоимость работ, переданные ООО "ПСК" по актам выполненных работ по формам КС-2 Заказчику, соответствуют Договору и фактически выполнены.

Доказательств того, что выводы, содержащиеся в экспертном заключении ООО "ЭНЕРДЖИТЕХСТРОЙ" являются недостоверными и необоснованными в материалы дела не представлено.

Кроме того, обращаясь к истцу с уведомлением о расторжении Договора от 29.01.2020, для сверки объемов выполненных работ ответчик пригласил истца принять участие в проведении 04.02.2020 в 14.00 часов комиссионного осмотра стройплощадки.

Ответным письмом (исх. N 41-БР от 31.01.2020) истец известил ответчика об участии в сверке объемов работ экспертной организации ООО "ЭНЕРДЖИТЕХСТРОЙ" в целях проведения в последующем независимой строительно-технической экспертизы.

Таким образом, ответчик был надлежащим образом уведомлен о проведении обследования фактических объемов и качества выполненных работ с участием представителей экспертной организации ООО "ЭНЕРДЖИТЕХСТРОЙ".

Довод ответчика о том, что подрядчик допустил неоднократное нарушение установленных Договором промежуточных сроков выполнения работ, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным.

Согласно п. 2.1.1, 2.1.53 Договора Заказчику на согласование еженедельно предоставлялся график планового выполнения работ, в котором указаны объемы и виды работ, планируемые к выполнению Подрядчиком на неделю, начиная со вторника текущей недели по понедельник следующей недели (включительно).

Истцом в материалы дела представлены письма от 01.11.2019 исх. N 8, от 05.11.2019 исх. N 11-БР, от 11.11.2019 исх. N 24-БР, от 18.11.2019 исх. N 32-БР, от 25.11.2019 исх. N 40-БР, от 02.12.2019 исх. N 47-БР, от 09.12.2019 исх. N 53-БР, от 16.12.2019 исх. N 60-БР, от 28.01.2020 исх. N 36-БР подтверждающие соблюдения п. 2.1.1, 2.1.53 договора.

Возражения на графики либо замечания в части их расхождения с графиком производства Работ, ответчик не представил.

Довод ответчика о том, что подрядчик уклонялся от оформления банковской гарантии, также не нашел своего подтверждения в материалах дела.

Из материалов дела следует, что 20 декабря 2019 г. в адрес начальника правового управления ООО "РЖД Терминал" Боронихина Романа был Направлен проект банковской гарантии на согласование (В повторение к сказанному выше, как утверждает Ответчик, ООО "РЖД Терминал" является техническим- заказчиком, уполномоченным представителем ООО "ТЛЦ "Белый Раст" осуществляющим контрольные, надзорные и согласующие функции).

Окончательная редакция ее текста (от 27.01.2020 N 1256) была согласована Ответчиком только 22 января 2020 г.

Поскольку Договор был заключен 12.12.2019, банковская гарантия должна была быть предоставлена в срок не позднее 13.01.2020.

При этом, в процессе выполнения работ ответчик не заявлял о необходимости выполнения истцом условия договора об обеспечении, то есть не видел препятствий для его исполнении в отсутствие банковской гарантии.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ, лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с п. 3 ст. 405 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что истцом в суде первой инстанции не заявлялось ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку факт заявления истцом ходатайства о применении ст. 333 ГК РФ подтверждается протоколом судебного заседания, а также аудиозаписью судебного заседания от 24.11.2020.

Таким образом, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 02 декабря 2020 года по делу N А41-36934/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "ТЛЦ "Белый Раст" с депозитного счета Десятого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 360 000 рублей, перечисленные платежным поручением N 139 от 12 февраля 2021 года в счет проведения судебной экспертизы по следующим реквизитам:

Сч. N 40702810800000187087

ИНН: 7703543814, КПП: 500701001

Плательщик ПАО "Промсвязьбанк" г. Москва

БИК 044525555

Сч. N 30101810400000000555

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме через суд первой инстанции.

Председательствующий

М.А. Немчинова

Судьи

Н.В. Диаковская Э.Г. Хомяков