Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2021 г. N 09АП-193/21 по делу N А40-163329/2020

г. Москва

24 февраля 2021 г.

Дело N А40-163329/20

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В.Бекетовой,

судей:	И.А.Чеботаревой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГУП "Московский Метрополитен"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.11.2020 по делу N А40-163329/20

по заявлению ГУП "Московский Метрополитен" (ОГРН 1027700096280)

к Московскому УФАС России (ОГРН 1037706061150),

третье лицо: ООО "Эттон Групп",

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Сафина Ю.Н. по дов. от 08.11.2019;
от ответчика: от третьего лица:	Шилепина И.И. по дов. от 28.12.2020; Старостина Т.Н. по дов. от 18.01.2021;

УСТАНОВИЛ:

ГУП "Московский Метрополитен" (далее также - заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Московского УФАС России N 077/10/19-10095/2020 о проведении проверки по факту одностороннего отказа от исполнения государственного контракта.

Решением суда от 26.11.2020 заявление ГУП "Московский Метрополитен" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласился заявитель и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Эттон Групп" с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы жалобы, представители Московского УФАС России и ООО "Эттон Групп" поддержали обжалуемое решение суда.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ООО "Эттон Труп" (далее - Подрядчик) и ГУП "Московский метрополитен" заключен контракт от 10.06.2019 N 0373200082119000002 на выполнение работ по созданию автоматизированной системы казначейства Московского метрополитена (АИС КММ).

По условиям Контракта Подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы по созданию автоматизированной системы казначейства Московского метрополитена (АИС КММ) в объеме, установленном в Техническом задании (Приложение N 1 к Контракту, являющееся его неотъемлемой частью), а Заказчик обязался принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом.

Статьей З Контракта предусмотрено, что сроки выполнения работ по Контракту установлены в соответствии с Техническим заданием: с даты заключения контракта в течение 260 календарных дней, т.е. по 25.02.2020 включительно.

Согласно Графику выполнения работ "Календарный план" (Приложение N 3 к контракту) выполнение работ происходит в 3 этапа:

- 1 этап - 60 календарных дней с даты заключения контракта, то есть по 09.08.2019 включительно;

- 2 этап - 180 календарных дней с даты заключения контракта, то есть по 09.12.2019 включительно с учетом ст. 193 Гражданского кодекса РФ;

- 3 этап - 260 календарных дней с даты заключения контракта, то есть по 25.02.2020 включительно.

В связи с ненадлежащим исполнением Подрядчиком обязательств по контракту в его адрес был выставлен ряд претензий (N УД-18-27445/19 от 29.11.2019, N УД-18-9505/20 от 13.05.2020, N УД-18-9505/20-2 от 23.06.2020).

Данное обстоятельство дает основание считать действия ООО "ЭТТОН ТРУП" недобросовестными и существенно нарушающими условия Контракта.

Согласно подпункту 8.1.1.2 ст. 8 Контракта Заказчик вправе в одностороннем порядке расторгнуть контракт в случае неоднократного (от двух и более раз) нарушение сроков и объемов выполнения работ, предусмотренных контрактом, включая график выполнения работ (календарный план).

19.05.2020 Заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения гражданско-правового договора от 10.06.2019 N 037320008211900082119000002 ввиду того, что Подрядчик не исполнил в установленные контрактом сроки обязательства по Контракту, что установлено направленными в его адрес претензиями.

ГУП "Московский метрополитен", руководствуясь частями 8-25 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), частью 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации и в соответствии со статьей 8 Контракта приняло решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

19.06.2020 комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Ответчик) вынесено решение об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "ЭТТОН ГРУП" (далее - Подрядчик).

Московское УФАС России установило, что смещение сроков выполнения работ вызвано несвоевременным принятием работ по 1 этапу, в связи с чем комиссия УФАС пришла к выводу, что невыполнение работ в срок обусловлено смещением сроков выполнения работ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о вине Заказчика в затягивании приемки результата работ 1 этапа.

ООО "Эттон Груп" не отрицает факта нарушения установленных Контрактом сроков при его исполнении. Однако, нарушение сроков произошло не по вине ООО "Эттон Груп", что и было установлено комиссией УФАС России по городу Москве.

Контрактом было предусмотрено поэтапное выполнение работ, в 3 этапа.

Плановый срок сдачи результатов 1 этапа, определенный Контрактом, - 10.08.2019, результат работ 1 этапа был передан Заказчику в срок - 09.08.2019, но фактически принят Заказчиком 06.12.2019 (что подтверждается актом выполненных работ Этапа 1), что в последующем вызвало смещение срока выполнения работ Контракта на 4 месяца. Необходимо отметить, что если бы Заказчик был заинтересован в приемке работ, то производил бы приемку не в течение 30 рабочих дней, каждый раз находя новые замечания в представленных Подрядчиком работах, что подтверждается письмами заказчика от 06.09.2019 и 10.10.2019. После получения отказа в приемке работ 1 этапа от 06.09.2019, все выявленные замечания были незамедлительно устранены, результат работ направлен уже 13.09.2019 Заказчику, однако Заказчик выявил новые замечания, которые направил в письме от 10.10.2019. Однако, замечания, указанные в письме от 10.10.2019 Заказчик имел возможность направить при первой приемке результата работ 1 этапа, сданных в срок, но не сделал этого. Даже после очередного устранения новых замечаний Заказчика и представления итогового результата работ 1 этапа (25 октября 2019 года) Заказчик проверял их более месяца, подписав акт о приемке лишь 06.12.2019 года, в свою очередь осознавая, что приступить к исполнению работ 2 этапа без согласования Заказчиком работ 1 этапа не представляется возможным. 1 этап работ включает в себя обследование и проектирование, 2 этап включает в себя разработку программного обеспечения, которое спроектировано на 1 этапе.

Таким образом, при надлежащей проверке Заказчиком работ 1 этапа, работы могли быть приняты ранее, и смещение сроков выполнения работ 2 и 3 этапа не произошло.

Соответственно, довод Истца о том, что вины Заказчика в длительной приемке работ 1 этапа нет, является несостоятельным. При надлежащей приемке результата работ 1 этапа без затягивания сроков приемки смещение сроков на 4 месяца не могло произойти.

Заказчик осознавал, что приемка работ 1 этапа приведет к смещению сроков выполнения работ на 4 месяца и согласился с таким смещением при условии оплаты Подрядчиком неустойки.

Таким образом, заказчик согласился на продолжение исполнения Контракта в соответствии с планом-графиком работ до 20 мая 2020 года.

Указанное подтверждается также тем, что в адрес Заказчика был направлен план - график (исх.N 395/12 от 23.12.2019) выполнения работ, и стороны руководствовались данным документом при исполнении контракта. Возражений в отношении предложенного плана-графика выполнения работ от Заказчика не поступало.

Таким образом, заказчик согласился на продолжение исполнения Контракта в соответствии с планом-графиком работ до 20 мая 2020 года.

Кроме того, Заказчик, в случае возражений в отношении плана-графика выполнения работ мог принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта после наступления срока сдачи 2 этапа Контракта (09.12.2019).

Однако, Ответчик такого решения не принял, так как смещение сроков произошло не по вине Подрядчика, а также в связи с тем, что при выполнении работ 2 этапа Заказчик должен был осуществить доработку своих внешних информационных Систем, которая была необходима для возможности исполнения Подрядчиком пункта 4.3.2. Технических требований об интеграции создаваемой системы со смежными системами, а именно с SAP.

Доработка внешних информационных систем Заказчика не входит в зону ответственности Подрядчика, что прямо следует из Технического задания и о чем Заказчику неоднократно сообщалось в том числе в письмах от 23.08.2019 и 14.11.2019, а также подтверждено Заказчиком в протоколе от 29.01.2020. Работы по доработке внешних систем Заказчика Заказчиком не были произведены ни в период срока исполнения 2 этапа, ни в период срока действия 3 этапа, ни в период срока действия Контракта.

Подрядчик, в целях добросовестного исполнения Контракта, в целях соблюдения сроков, вынужден был безвозмездно приступить к поиску альтернативных вариантов исполнения данных видов работ с минимальным содействием Заказчика.10.02.2020 Подрядчик запросил доступ к SAP R3 в целях анализа структуры хранения данных и возможности организации их выгрузки (при этом в данном письме Подрядчик повторно отметил, что выполнение данных видов работ не относится к обязанностям Подрядчика).18.02.2020 Заказчик уведомил о предоставлении доступа, которым Подрядчик незамедлительно воспользовался, однако уже по итогам первого входа было установлено отсутствие возможности в рамках выданного доступа для проведения видов работ (использование сервисных функций выгрузки и обработки данных было невозможно), о чем Заказчик был уведомлен Исх.437/02 25.02.2020, в котором был запрос на предоставление необходимого доступа. Ответа Заказчика на данное письмо не последовало, доступ к необходимому функционалу, запрошенному Исх. 437/02 25.02.2020 не был предоставлен.Учитывая добросовестность Подрядчика, не получив ответа от Заказчика, были проанализированы альтернативные способы получения необходимых выгрузок из SAP R3 и письмом (исх.N 476/04 от 13.04.2020) Подрядчиком запрошен доступ к базе данных, обеспечивающей работу SAP R3 (Система, из которой необходимо было получить данные для создаваемой в рамках контракта Системы). Ответ на данный запрос предоставлен лишь 18.05.2020 с уведомлением того, что данный доступ не будет предоставлен.

Таким образом, Заказчик, осознавал, что для выполнения Подрядчиком пункта 4.3.2. Технических требований (Приложение N 1 к Техническому заданию к контракту) Заказчику необходимо доработать свою внешнюю систему SAP, но не сделал этого. Кроме того, когда Подрядчик добровольно и безвозмездно согласился сделать данный вид работ, Заказчик не оказал содействия Подрядчику в этом.

Иные работы по созданию АИС КММ (результат работ по контракту), не требующих взаимодействия с Заказчиком были выполнены в срок 2 этапа, но не были сданы во время в связи с тем, что не была произведена настройка создаваемой системы с одной из внешних систем Заказчика ввиду неисполнения Заказчиком обязанности по доработке данной внешней системы.

Исполнение Контракта продолжалось, работы выполнялись за счет Подрядчика, так как Контракт не предусматривал аванса. Однако, в итоге выполнение работ 2 и 3 этапа (так как их выполнение началось на 4 месяца позже) совпало с началом пандемии коронавирусной инфекции и введением режима самоизоляции.

В связи с эпидемиологической ситуацией в Российской Федерации 16.03.2020 и 17.03.2020 в адрес Заказчика было направлено письмо с уведомлением на переход в режим самоизоляции команды проекта, а также о необходимости организации работы по проекту в удалённом режиме, также было обращено внимание Заказчика, что отсутствие возможности удалённо проводить демонстрацию результатов разработки программного обеспечения и получать своевременную обратную связь повлияет на плановые сроки выполнения работ, невозможность проводить инструктаж и предварительные испытания системы обуславливает необходимость приостановить выполнение этих работ, ответа на данное письмо от Заказчика не поступило, Заказчик не предоставил информацию, что сможет принять участие в исполнении контракта, необходимость которого непосредственно связана с видом работ.

03.04.2020 направлено письмо с информацией о вынужденной приостановке части работ 2 этапа и 3 этапа, которые требуют очного взаимодействия с представителями заказчика, в том числе организации собраний с представителями Заказчика численностью более 30 человек, ответа на данное письмо Заказчик также не предоставил. Позднее, а именно 27.04.2020 в адрес Заказчика направлен запрос на рассмотрение дополнительного соглашения о пересмотре сроков выполнения работ по списку работ, требующих очного формата взаимодействия. Ответа не запрос не предоставлено.

Заказчик не предоставил обратной связи о возможности выполнения работ в период пандемии, соответственно, согласился с необходимостью увеличения сроков выполнения работ.Заказчик неоднократно был предупрежден о невозможности выполнения части работ, предусмотренных Контрактом (в частности, проведение промежуточных показов функционала, проведение общей подготовки и инструктажа персонала, пуско-наладочные работы, предварительные испытания и опытная эксплуатация), предусматривающих личное участие Заказчика и необходимость формирования расширенных рабочих групп проекта (более 30 человек). Заказчик никаких действий не предпринимал, указаний по выполнению работ не давал. Соответственно, полное неисполнение работ по Контракту имело место быть по вине Заказчика, Заказчик не содействовал выполнению работ.

ООО "Эттон Груп", несмотря на пандемию, выполнило все работы по Контракту, по которым не требовалось участие либо содействие Заказчика.

После передачи работ в рамках 2 и 3 этапа (которые было возможно выполнить без содействия Заказчика), Заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, в связи с нарушением сроков сдачи 1 этапа и невыполнением работ по 2 и 3 этапу Контракта. Часть работ 2 и 3 этапа были выполнены и сданы, при этом решение об одностороннем отказе мотивировано полным неисполнением работ 2 и 3 этапа Контракта.

Суд учел, что ввиду обстоятельств непреодолимой силы (пандемия новой коронавирусной инфекции) контракт не мог быть исполнен без содействия Заказчика, так как для исполнения 2 и 3 этапа Контракта требовалось личное участие Заказчика, что вытекает из существа обязательств по данным этапам. Указанное подтверждается Заключением Торгово-промышленной палаты Республики Татарстан.

Указанное обстоятельство подтверждает отсутствие, вины Подрядчика в нарушении сроков, предусмотренных Контрактом

В силу части 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО "Эттон Груп" не может нести ответственность за неисполнение обязательств по 2 и 3 этапу выполнения работ по Контракту.До 20 мая 2020 года при оказании содействия со стороны Заказчика Контракт был бы исполнен в полном объеме. В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В частности, в письме от 12 мая 2020 года Подрядчиком у Заказчика запрашивалась дата проведения окончательных работ по 2 этапу контракта (проведение которых было возможно лишь при участии заказчика). Ответа на данное письмо не поступило.В письме от 14 мая 2020 года у Ответчика запрашивалась дата проведения работ 3 этапа (проведение которых без участия Заказчика также невозможна, так как 3 этап включает в себя работы по опытной эксплуатации системы с участием заказчика). Ответа на данное письмо также не поступило.

Согласно пункту 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. В данном случае обязанность Заказчика по оказанию содействия в исполнении контракта вытекает из существа обязательства. Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности за просрочку исполнения, в том числе выраженной во включении Подрядчика в Реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, ООО "Эттон Груп" были предприняты все необходимые действия по надлежащему исполнению Контракта.

14.05.2020 в адрес заказчика направлен результат работ 2 этапа, который по факту является предметом контракта - разработанное в соответствии с ЧТЗ программное обеспечение, сопровождаемое эксплуатационной документацией.

Неготовность части работ 2 и 3 этапа связана с необходимостью очного участия Заказчика в выполнении данных видов работ, а также невыполнением Заказчиком принятых на себя обязательств по настройке смежных систем Заказчика, что до окончания срока действия контракта (20 мая 2020 года), учитывая эпидемиологическую ситуацию в РФ, было невозможно по обстоятельствам, которые не зависят от ООО "Эттон Груп". Однако эти работы фактически связаны лишь с приемкой результата работ, который уже выполнен ООО "Эттон Груп", а также настройкой системы SAP, которая принадлежит Заказчику и настройка которой находится в зоне ответственности Заказчика.

Соответственно, результат работ, на который рассчитывал Заказчик при заключении контракта, выполнен ООО "Эттон Груп" и предоставлен Заказчику до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Пунктом 10.1 Контракта предусмотрено, что Стороны освобождаются от ответственности за частичное или полное неисполнение обязательств понастоящему Контракту в случае, если оно явилось следствием действия обстоятельств непреодолимой силы, а именно чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Несмотря на частичное невыполнение работ по Контракту, вызванное обстоятельствами, не зависящими от Подрядчика, результат работ по Контракту готов к использованию Заказчиком по прямому назначению.

Кроме того, частью 13 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

При этом решение об одностороннем отказе от исполнения контракта Ответчиком принято 19 мая 2020 года, в адрес Истца поступило лишь 27 мая 2020 года (что подтверждается почтовой квитанцией,, соответственно, вступило в силу ^ лишь 09 июня 2020 года, что также подтверждается выпиской с ЕИС закупок.

При этом, пунктом 12.1 Контракта предусмотрено, что Контракт вступает в силу со дня его подписания Сторонами и действует по "20" мая 2020 г. включительно. Из пункта 12.2 Контракта следует, что истечение срока действия контракта влечет прекращение обязательств по Контракту.

Соответственно, действие контракта прекращено до вступления в силу решения Ответчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Возможность расторжения прекратившего действие контракта нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона о контрактной системе не предусмотрена.

В силу части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.В данном случае действие контракта прекращено в связи с истечением срока его действия, а не в связи с решением Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Следует учитывать, что основанием для включения информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение подрядчика. В данном случае действия подрядчика были направлены на исполнение контракта, неисполнение контракта в срок произошло вследствие обстоятельств непреодолимой силы, все работы по контракту, которые можно было произвести без участия Заказчика, ООО "Эттон Груп" выполнены.

При имеющихся же в деле доказательствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии оснований для включения информации о третьем лице в реестр недобросовестных поставщиков не представлялось возможным, в связи с чем антимонопольный орган правомерно отказал в этом.

Доводы заявителя по существу сводятся к переоценке фактических обстоятельств дела, при этом она не указывает, какие обстоятельства не были учтены судом при принятии оспариваемого решения.

Выводы комиссии Московского УФАС соответствуют фактическим обстоятельствам дела, решение соответствует требованиям статьи 104 Закона о контрактной системе.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования заявителя удовлетворению не подлежат.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.11.2020 по делу N А40-163329/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

В.А. Свиридов И.А. Чеботарева