Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2021 г. N 03АП-355/21 по делу N А69-3715/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 2 августа 2021 г. N Ф02-2722/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

25 февраля 2021 г.

Дело N А69-3715/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 февраля 2021 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Петровской О.В.,

судей: Белан Н.Н., Яковенко И.В.,

при ведении протокола судебного заседания Каверзиной Т.П.,

при участии:

от ответчика (до перерыва) - Дзун-Хемчикского потребительского кооператива: Деге Р.Д., представителя по доверенности от 05.02.2021,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Дзун-Хемчикского потребительского кооператива (ИНН 1709004783, ОГРН 1021700624582),

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от 03 декабря 2020 года по делу N А69-3715/2019,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "ТЫВАЭНЕРГОСБЫТ" обратилось с исковым заявлением в Арбитражный суд Республики Тыва к Дзун-Хемчикскому потребительскому кооперативу о взыскании задолженности за потребленную электрическую энергию по акту неучтенного (безучетного) потребления N 1032 от 23.07.2019 г. в размере 105 868,37 рублей, неустойку за период с 19.09.2019 по 18.12.2019, начисленную до 18.12.2019, в размере 3 149,58 рублей, произвести взыскание с Дзун-Хемчикского потребительского кооператива неустойку, в размере 1/130 ставки рефинансирования, установленной Центральным Банком Российской Федерации, действующей на дату исполнения судебного решения, от не выплаченной задолженности в сумме 105 868,37 рублей за каждый день просрочки, начиная с 19.12.2019, по день фактической оплаты.

Определением Арбитражного суда Республики Тыва от 12 марта 2020 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Тываэнерго".

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 03 декабря 2020 года исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскана задолженность за потребленную электрическую энергию по акту неучтенного (безучетного) потребления электроэнергии N 1032 от 23.07.2019 в размере 52 937,65 рублей, неустойку в размере 1574,90 рублей, неустойку в размере 1/130 ставки рефинансирования установленной Центральным банком Российской Федерации действующей на дату исполнения решения суда, от не выплаченной задолженности в размере 52 937,65 рублей за каждый день просрочки; начиная с 19.12.2019 по день фактической оплаты.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, указал, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным по следующим основаниям:

- спорный объект не принадлежит на каком-либо праве ответчику, энергопотребление на спорном объекте - общежитие, не осуществляется;

- полномочия Монгуш М.Д. на представление интересов кооператива во время проверки и право подписи акта проверки не могло явствовать из обстановки;

- время фактического потребления электроэнергии по договору энергоснабжения навязано сильной стороной договора;

- в организации утверждён 8-часовой режим работы, в связи с чем итог расчёта должен сократиться сначала ровно наполовину, а оставшееся ещё на треть. Изменение в расчёте объёма безучётного потребления режима работы с 24 часов на 8 часов не является признанием ответчика факта неучтённого потребления.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.01.2021 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 15.02.2021. Протокольным определением от 15.02.2021 в судебном заседании объявлен перерыв на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. После перерыва в судебное заседание стороны не явились, участие представителей не обеспечили.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции.

Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступном информационном сервисе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет").

17.02.2021 от ответчика поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя

При изложенных обстоятельствах, в силу статей 121 - 123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции признает лиц, участвующих в деле надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и рассматривает жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Согласно представленному отзыву на апелляционную жалобу, истец считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

К апелляционной жалобе ответчика приложены дополнительные документы в копиях, а именно: протокол общего собрания от 20.01.2019; лист записи ЕГРЮЛ от 30.01.2019; свидетельство о государственной регистрации юридического лица от 07.12.2002; свидетельство о государственной регистрации права от 28.12.2010 N 17-АВ 060964; выписка из ЕГРН от 05.08.2020; паспорт Ховалыг А.Д.; договор купли-продажи от 10.09.1998 N469; технический паспорт на жилой дом; заявление на имя генерального директора АО "Тываэнергосбыт" от 11.11.2019 вход. N 18539 от 11.11.2019; ответ АО "Тываэнергосбыт" на заявление от 11.11.2019 исх.N 8034/12 от 27.11.2019; письмо управляющему директору АО "Тываэнерго" от 21.02.2020 вход. N 19 от 21.02.2020; уведомление Генерального директора ОАО "Тываэнергосбыт" Иванова В.В. от 13.08.2012; соглашение от 11.09.2012; акт приема-передачи электроэнергии, счета фактуры от 31.01.2014 N 1401000779/3325, от 28.02.2014 N 1402003026/3325; от 31.03.2014 N 1403005308/3325 от 31.05.2014 N 1405009838/3325; от 30.06.2014 N 1406012103/3325; акт приема-передачи электроэнергии, счета фактуры от 31.10.2018 N38861; N43662 от 30.11.2018; от 31.12.2018 N 48832; акт приема-передачи электроэнергии; счета фактуры от 31.05.2019 N19742, от 30.06.2019 N24391; от 31.07.2019 N29124; от 31.08.2019 N 31788; акт проверки от 05.12.2018; 1 страница выписки ЕГРЮЛ; 19: постановление о назначении Деге Р.Д.; выписки из коллективного договора.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Кроме того, в пункте 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Доказательств наличия уважительных причин невозможности представления дополнительных доказательств при рассмотрения настоящего спора по существу судом первой инстанции в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суду не представлено.

На основании изложенного, апелляционный суд отказывает в удовлетворении ходатайства истца о приобщении дополнительных документов.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, АО "Тываэнергосбыт" зарегистрировано в качестве юридического лица в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по Республике Тыва с основным государственным регистрационным номером 1061701024065.

Дзун-Хемчикский потребительский кооператив зарегистрирован 07.12.2002 в качестве юридического лица (ОГРН 1021700624582, ИНН 1709004783), являющийся правопреемником Чаданского потребительского городского общества, что следует из выписки Единого государственного реестра юридических лиц.

Как следует из материалов дела, между АО "Тываэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) и Чаданским городским потребительским обществом (потребитель) заключен договор энергоснабжения N 3325 от 17.04.2012 (л.д. 3-7, т. 2).

В соответствии с пунктом 2 договора гарантирующий поставщик осуществляет поставку электрической энергии потребителю в точку(-и) поставки через присоединенную сеть, соответствующую техническим регламентам и иным обязательным требованиям, в том числе по объекту общежитие, расположенное по адресу: Республика Тыва, Дзун-Хемчикский кожуун, г. Чадан, ул. Ленина, д. 33, с присоединенной мощностью 2,7 кВт, в т.ч. разрешенной мощностью потребителя 2,7 кВт, а потребитель принимает и оплачивает поставленную ему электроэнергию по цене, определяемой в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Заключенным между истцом и ответчиком договором N 3325 от 17.04.2012 предусмотрены условия поставки и режим потребления электроэнергии.

Потребитель обязан поддерживать в исправном состоянии находящиеся в собственности потребителя или на ином законном основании средства релейной защиты и противоаварийной автоматики, приборы учета электроэнергии и мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности электроснабжения и качества электроэнергии. Соблюдать в течение всего срока действия договора требования, установленные при технологическом присоединении, также в правилах эксплуатации указанных приборов и устройств. Выполнять обязательства по обеспечению безопасной эксплуатации находящихся в ведении потребителя энергетических сетей и исправности используемых им приборов и оборудования, связанных с передачей электрической энергии (пункты 4.1.8., 4.1.9. договора).

В соответствии с пунктом 7.1. договора расчетным периодом считается календарный месяц. Окончательный расчет производится потребителем до 18 числа месяца, следующего за расчетным.

Согласно пункту 8.3 договора при выявлении случаев:

- недопуска персонала гарантирующего поставщика и(или) сетевой организации к приборам учета потребителя и средствам учета электроэнергии;

- срыва пломб, установленных персоналом сетевой организации (гарантирующего поставщика) или госповерителем, нарушения требований к средствам учёта, указанных в пункте 5.3. и невыполнении пунктов 4.1.4, 4.1.12.;

- нарушения схем учета электроэнергии и вмешательства в работу электросчетчика потребитель оплачивает гарантирующему поставщику принятое количество электроэнергии, рассчитанное в режиме использования присоединённой мощности, указанной в пункте 2.1.1. или Приложении N 4, по точке поставки, в которой выявлено одно из предусмотренных настоящим пунктом нарушение, 12 часов в сутки, что принимается сторонами как фактическое потребление электроэнергии за период с момента предыдущей проверки потребителя персоналом гарантирующего поставщика или сетевой организации, до момента устранения указанных в акте безучётного электропотребления нарушений, зафиксированного в акте повторной приёмки средств расчётного учёта в эксплуатацию гарантирующим поставщиком.

23 июля 2019 года представителем сетевой организации АО "Тываэнерго" в отношении Дзун-Хемчикского потребительского кооператива составлен акт N 1032 о неучтенном (безучетном) потреблении электрической энергии юридическим лицом (далее - акт от N 1032).

Согласно акту от N 1032 на объекте общежитие, расположенном по адресу: г. Чадан, ул. Ленина, д. 33, "нарушена целостность опломбированной проволоки пломбы N 11039363, установленной на клеммной крышке ПУ N 119618 (допущен к использованию актом от 26.07.2019 N ОКК2-12Т - л.д. 28, т. 1) согласно акту проверки от 05.12.2018, нарушение в ходе проверки не устранено, вам необходимо установить вводный автомат до ПУ согласно ПУЭ, уведомить в АО "Тываэнерго для проверки и опломбировки". Акт безучетного потребления составлен в присутствии Ховалыг Айланмыы Доржуевны. Дата предыдущей проверки - 05.12.2018.

Согласно свидетельству о государственной регистрации права от 28.12.2010 (л.д. 78 т. 1) здание, расположенное по адресу: г. Чадан, ул. Ленина, д.33, площадью 876,9 кв.м. принадлежит ответчику на праве собственности.

По результатам проверки произведен расчет объема неучтенного потребления электрической энергии за период с 05.12.2018 по 23.07.2019 включительно, исходя из расчета 24 часа, 231 дней; мощности объекта - 2,7 кВт; объем потребленной электроэнергии составляет 14 968 КВт.ч. На оплату потребленной электроэнергии (с учетом безучетного потребления электроэнергии) истцом ответчику выставлена корректирующая счета-фактура N 29124-К от 31.08.2019 на сумму 105 868,37 рублей.

Ссылаясь на неисполнение потребителем обязательств по оплате объема неучтенного потребления, гарантирующий поставщик, с соблюдением претензионного порядка, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Судом первой инстанции верно квалифицированы спорные отношения сторон, указано что предметом иска по настоящему делу является требование о взыскании задолженности за электрическую энергию, начисленной на основании акта о безучетном потреблении электроэнергии.

Между сторонами сложились правоотношения, вытекающие из договора энергоснабжения, подлежащие регулированию § 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируются Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442).

Определение понятия безучетного потребления электрической энергии закреплено в пункте 2 Основных положений N 442, под которым понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основными положениями N 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (абзац 8 пункта 2 Основных положений N 442).

В соответствии с пунктом 193 Основных положений N 442 при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление; акт о неучтенном потреблении может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное потребление электроэнергии; при этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта, в этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении; отказ лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

В рассматриваемом случае факт безучетного потребления электроэнергии зафиксирован надлежащим лицом - сетевой организацией АО "Тываэнерго". Доступ к прибору учета обеспечен; проверка состоялась в присутствии представителя Дзун-Хемчикского потребительского кооператива Ховалыг А.Д.

Довод о том, что данному лицу не предоставлялись полномочия на подписание акта проверки, акта безучетного потребления, подлежит отклонению.

Указанное лицо представляло интересы ответчика по доверенности N 59, сведения о которой отражены в акте проверки от 23.07.2019. Кроме того, Ховалыг А.Д. является работником ответчика (в различные периоды исполняющей обязанности председателя правления), что не оспаривается ответчиком.

В силу абзаца второго пункта 1 статьи 182 ГК РФ полномочия Ховалыг А.Г. явствовали из обстановки, в которой действует представитель, поскольку при проверке 23 июля 2019 года он предоставил доступ к энергоустановке, подписал акт проверки в качестве представителя потребителя, акт о неучтенном потреблении электроэнергии, а также акт последующего допуска прибора в эксплуатацию от 26 июля 2019 года.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии от N 1032 от 23.07.2019 соответствует требованиям Основных положений N 442 и является надлежащим доказательством факта безучетного потребления электроэнергии представителем Дзун-Хемчикского потребительского кооператива Ховалыг А.Д., поскольку содержат сведения о потребителе, о приборе учета на момент составления акта, составлен с участием надлежащих лиц.

Согласно пункту 137 Основных положений N 442 приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля (далее - расчетные приборы учета).

В силу пункта 145 Основных положений N 442 и условий договора, обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене и поверке возлагается на собственника такого прибора учета - Дзун-Хемчикского потребительского кооператива.

При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих, в том числе, осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

Из содержания акта о неучтенном потреблении N 1032 от 23.07.2019 следует, что " нарушена целостность опломбированной проволоки пломбы N11039363".

В соответствии с пунктами 2.11.17, 2.11.18 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Согласно разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в определении от 27 сентября 2017 года N 301-ЭС17-8833, из понятия безучетного потребления, приведенного в пункте 2 Основных положений N 442, следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии. К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем. Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Законодатель связывает безучетность потребления электрической энергии, в том числе, с нарушением (повреждением) установленных на приборе учета (системе учета) пломб и (или) знаков визуального контроля).

Дефект пломбы на приборе учета является самостоятельным нарушением и влечет гражданско-правовую ответственность, в связи с чем доказательств того факта, что именно действия ответчика привели к дефекту пломбы, либо имело место вмешательство в работу прибора учета или искажение данных прибора учета, не требуется.

В силу норм процессуального закона, потребитель, на которого возложена обязанность по обеспечению целостности и сохранности прибора учета, должен доказать отсутствие со своей стороны нарушения порядка учета электрической энергии, а именно -принятие всех необходимых мер для надлежащего исполнения данной обязанности при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства.

Таких доказательств потребителем суду не представлено.

Расчет объема безучтенного потребления электрической энергии по акту N 000847 от 23.07.2019 за период с 05.12.2018 по 23.07.2019 включительно, исходя из расчета 24 часа, 231 дней; мощности объекта - 2,7 кВт; объем потребленной электроэнергии составляет 14 968 КВт.ч. Согласно расчету объем безучетного потребления составил 14 968 кВт/ч на сумму 105 868,37 рублей.

Проверив указанный расчет, суд первой инстанции обоснованно признал его ошибочным исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу, из которого следует, что если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, за исключением случая, указанного в абзаце седьмом настоящего подпункта, по формуле, где:

Pмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт;

T - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов, ч.

В рассматриваемом случае максимальная мощность энергопринимающего устройства, согласованная договором составляет 2.7 кВт/ч, количество часов работы токоприемника - 12 часов, в случае безучетного потребления.

Применяя в расчете сведения о максимальной мощности согласованной договором, суд первой инстанции верно исходил из подпункта "а" пункта 13 Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, согласно которому величина максимальной мощности энергопринимающих устройств, технологически присоединенных в установленном законодательством Российской Федерации порядке к электрической сети, с распределением указанной величины по каждой точке присоединения является существенным условием договора оказания услуг по передаче электрической энергии.

Следовательно, максимальная мощность не является объективной характеристикой технологического присоединения и определяется исключительно по соглашению между потребителем и сетевой организацией.

Подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442 (в редакции, действующей на момент составления акта безучетного потребления) предусмотрено определение объема потребления электрической энергии с применением изменяемой величины Т, при этом указанным подпунктом установлено лишь максимальное количество часов в расчетном периоде - 8 760 часов (24 часа в сутки х 365 дней в году), минимальное количество часов данной нормой не установлено. По указанной причине названная норма не исключает возможности использования при определении объема потребления электрической энергии, количества часов работы энергопринимающих устройств (оборудования) согласованного сторонами при заключении договора энергоснабжения.

Судом установлено, что в пункте 8.3 договора энергоснабжения при выявлении случаев срыва пломб за фактическое потребление электроэнергии принимается 12 часов в сутки.

Таким образом, с учетом подлежащей применению формулы объем безучетного потребления составляет 7 484,4 кВт/ч из расчета: 2,7 х 231 дн. х 12 часов.

В силу пункта 188 Основных положений N 442, из указанного объема подлежит исключению количество электрической энергии, которое потребитель оплатил в спорный период по показаниям прибора учета.

По проведенному судом первой инстанции расчету объем безучетного потребления составил 7 484 кВт/ч на сумму 52 937,65 рублей. Повторно проверив выполненный судом первой инстанции расчет задолженности, суд апелляционной инстанции считает его арифметически верным, выполненным в соответствии с обстоятельствами дела и требованиями законодательства.

Апелляционный суд отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что при расчете задолженности за потребленную электроэнергию должен быть учтен 8-ми часовой рабочий день ответчика, поскольку в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанный довод документально не подтвержден, а также противоречит условиям договора энергоснабжения N 3325 от 17.04.2012.

Следовательно, исковые требования истца о взыскании стоимости безучетного потребления правомерно удовлетворены в части в указанном размере.

Также, необоснованной является ссылка ответчика на акт обследования помещения от 03.03.2020, акт осмотра пустующих домов от 05.03.2020, расписка Монгуш З.У. от 10.03.2020, так как в них не указан спорный объект по адресу: г. Чадан, ул. Ленина,33, кроме того, данные документы не являются относимыми и допустимыми доказательствами.

Заявление ответчика от 27.01.2020 (л.д. 72 т.1) об исключении спорного объекта по адресу: г. Чадан, ул. Ленина,33 из договора N 3325, составлено по истечении спорного периода (акт проверки от 23.07.2019) и не является доказательством, устраняющим событие правонарушения по спорному акту.

Аналогичные выводы справедливы и для заявления N 99 от 11.11.2019 (л.д. 90 т. 1).

Заявление от 26.07.2020 N 184 (л.д. 80 т.1) содержит указание на иной счетчик (N 31573).

Суд апелляционной инстанции обращает внимание, что в данном заявлении ответчик указывает, что в определенное время арендовывало "общежитие" для своих работников, то есть тот объект, который, как указывает ответчик, ему не принадлежит и в котором составлен акт проверки от 23.07.2019.

Позиция ответчика сводится к тому, что по адресу: г. Чадан, ул. Ленина, 33, находится не общежитие, а другой объект ответчика (столовая), что не имеет правового значения, так как проверка проводилась в отношении прибора учета, согласованного сторонами в договоре энергоснабжения. Кроме того, проверка прибора учета проведена в присутствии представителя ответчика.

При этом действующее законодательство не запрещает заключать прямые договоры между арендатором и ресурсоснабжающими организациями, поэтому само себе включение в договор энергоснабжения объекта потребления, не принадлежащему потребителю на праве собственности, с прибором учета, введенном в эксплуатацию в установленном законом порядке, не противоречит действующему законодательству.

Ссылка ответчика на то, что потребление на объекте с прибором учета 119618 отсутствовало, что подтверждается пояснениями Монгуш З.Н., а также не изменившимися показаниями прибора учета, подлежит отклонению в условиях доказанности нарушения ранее установленной пломбы. Показания прибора учета к расчету приняты быть не могут.

Пояснения каких-либо лиц об отсутствии потребления, акты обследования (л.юд. 102 т.1), акты осмотра (л.дю 103 т.1) в данном случае допустимыми доказательствами не являются, поскольку только два способа расчета предусмотрены действующим законодательством: приборный и расчетный. При этом акт об отключении либо ограничении электроэнергии в материалы дела не представлен.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки за период с 19.09.2019 по 18.12.2019 в размере 3 149,58 рублей на основании 8.1. договора, пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" за период с 19.09.201 9 по 18.12.2019, начисленное на сумму долга, исходя из ставки рефинансирования в 4,25% годовых.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку требования истца о взыскании стоимости безучетного потребления удовлетворены в части, то судом первой инстанции произведен перерасчет неустойки, размер неустойки за период с 19.09.2019 по 18.12.2019, подлежащей взысканию составил 1 574, 90 рублей.

Истцом также заявлено требование о взыскании пени с 19.12.2019 по день фактической уплаты долга в соответствии с абзацем 10 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

В пункте 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Законом или договором может быть установлен более короткий срок для начисления неустойки, либо ее сумма может быть ограниченна (например, пункт 6 статьи 16.1 Федерального закона от 25.04.2002 N 40-ФЗ "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств").

Поскольку неустойка взыскана по 18.12.2019, денежное обязательство до вынесения решения не исполнено, требование истца о взыскании пени за последующий период с 19.12.2019 по день фактической уплаты долга в соответствии с абзацем 10 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" является обоснованным и подлежащим удовлетворению.

С учетом изложенного, требования истца правомерно удовлетворены судом первой инстанции частично в указанном размере.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение законно и обоснованно, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от 03 декабря 2020 года по делу N А69-3715/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

Н.Н. Белан И.В. Яковенко