Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2021 г. N 09АП-79061/20 по делу N А40-150646/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15 июня 2021 г. N Ф05-12478/21 настоящее постановление оставлено без изменения

24 февраля 2021 г.

дело N А40-150646/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 16.02.2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 24.02.2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азаренок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.11.2020 г. (резолютивная часть от 17.11.2020 г.) по делу N А40-150646/2020

по спору с участием:

истец ООО "Спецмонтаж" (ОГРН 1155835004380)

ответчик ООО "Квеста С" (ОГРН 1097746059597)

о взыскании,

при участии:

от истца: Лошаков Е.А. по дов. от 12.10.2020 г.,

от ответчика: Сысоев С.А. по дов. от 01.10.2020 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Спецмонтаж" (подрядчик) предъявило ООО "Квеста С" (заказчик) иск о взыскании по Договору от 28.07.2017 г. N Суб-Пенза-02 задолженности по оплате стоимости выполненной работы в размере 3 559 883,50 руб., неустойки за просрочку в оплате по п. 9.2 Договора в размере 3 559 883,50 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 17.11.2020 г., изготовленным в полном объеме 24.11.2020 г. (т. 1 л.д. 165-167), иск удовлетворен в полном объеме.

На решение Ответчиком подана апелляционная жалоба (т. 2 л.д. 3-9).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы жалобы поддержал, Истец по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим отмене с принятием судебного акта об отказе в удовлетворении иска.

Между ООО "Спецмонтаж" (подрядчик) и ООО "Квеста С" (заказчик) заключен Договор от 28.07.2017 г. N Суб-Пенза-02 (т. 1 л.д. 23-26), предусматривающий выполнение работ на объекте: в/ч 49695, г. Пенза.

Отношения сторон являются субподрядными.

Вышестоящим заказчиком (генеральным подрядчиком) является ФГУП "УСС" ФСБ России.

Первоначальным заказчиком строительства является в/ч 71557-Д.

Ранее между этими же сторонами был заключен Договор от 25.04.2016 г. N Суб-Пенза-01, предусматривающий выполнение работ на том же объекте: в/ч 49695, г. Пенза (который в настоящем деле не рассматривается).

П. 2.1, п. 2.2 Договора предусмотрено, что приблизительная стоимость работ по Договору определяется сметными расчетами к Договору; стоимость работ определяется на основании фактически выполненных объемов работ на основании утвержденных сторонами сметных расчетов к Договору.

Подрядчик указывает, что он выполнил согласованные с заказчиком работы стоимостью 20 854 736,18 руб., которые заказчик оплатил только в части в сумме 17 294 883,68 руб.; итого задолженность заказчика составила 3 559 883,50 руб.

Подрядчик указывает, что неоплаченными остались работы, наименование, объем, стоимость которых указаны в составленных подрядчиком односторонних Актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 09.01.2018 г. N 12 на сумму 70 626,83 руб. (т. 1 л.д. 33-34), от 09.01.2018 г. N 13 на сумму 3 206 248,66 руб. (т. 1 л.д. 35-73), которые были переданы заказчику, но не подписаны им, при том, что соответствующие работы были согласованы заказчиком и фактически выполнены подрядчиком, что подтверждается письмом в/ч 71557-д от 23.06.2020 г. N 19/18/887.

Суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности требований подрядчика.

Суд апелляционной инстанции с данным выводом не соглашается.

В ходе судопроизводства в суде первой инстанции от заказчика поступил отзыв на иск с обоснованием возражений против требований и доводов подрядчика (т. 1 л.д. 127-129), однако суд первой инстанции не дал им оценку.

В частности, заказчик указал, что спорные Акты КС-2 от подрядчика заказчику не поступали, как и исполнительная документация по ним, а поименованные в спорных Актах КС-2 работы не были согласованы заказчиком посредством подписания сметных расчетов.

Данный довод заказчика проверен судом апелляционной инстанции и признан соответствующим обстоятельствам дела.

В материалах дела есть только одно письмо, в котором среди передаваемых подрядчиком заказчику документов поименован Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 09.01.2018 г. N 12 на сумму 70 626,83 руб. (т. 1 л.д. 33-34), а именно: письмо от 25.01.2018 г. N 7 (т. 1 л.д. 92).

В данном письме от 25.01.2018 г. N 7 (т. 1 л.д. 92) поименованы следующие передаваемые в рамках Договора от 28.07.2017 г. N Суб-Пенза-02 Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2: от 25.10.2017 г. N 4 на сумму 564 776,60 руб., от 24.11.2017 г. N 7 на сумму 243 786,80 руб., от 24.11.2017 г. N 7 на сумму 322 412,23 руб., от 09.01.2018 г. N 12 на сумму 70 626,83 руб.

Однако доказательств направления и доставления данного письма заказчику почтовой связью или вручения нарочным в материалах дела нет.

Представленные в материалы дела копии накладных "Курьер Сервис Экспресс" от 25.01.2018 г. (т. 1 л.д. 93), от 25.01.2018 г. (т. 1 л.д. 97) не являются доказательствами доставления заказчику какого-либо документа, поскольку данные квитанции не содержат подписи получателя о получении груза; в них указан адрес заказчика иной, нежели юридический, почтовый и предусмотренный Договором адрес для курьерской доставки, и не указано наименование отправляемого груза, а также не указаны сведения о том, было ли осуществлена доставка и вручение, и если да, то когда, кому, чем подтверждается, а если нет, то по какой причине; не приложены описи вложения в курьерскую доставку; не приложен отчет о доставке.

В Договоре от 28.07.2017 г. N Суб-Пенза-02 (п. 12) указаны адреса заказчика: почтовый (он же адрес местонахождения): г. Москва, ул. Николоямская, д. 43, корп. 4, пом. I, комн. 6, а также адрес для доставки курьером срочной корреспонденции: ул. Азовская, д. 15а.

Тогда как в вышеуказанных копиях накладных указан адрес получателя: г. Москва, Варшавское ш., 32, 2, эт оф 206.

В материалах дела нет сопроводительных писем подрядчика о направлении заказчику Актов КС-2 от 09.01.2018 г. N N 12, 13, с приложением почтовых квитанций, описей вложения в почтовое отправление, подтверждающие реальное направление ответствующих документов подрядчиком заказчику по адресам последнего, указанным в ЕГРЮЛ и в Договоре.

На копиях Актов КС-2 от 09.01.2018 г. N N 12, 13 нет доказательств их передачи заказчику нарочным.

В деле нет и косвенных доказательств (например, ответных писем заказчика), из которых бы следовало, что заказчик получил на рассмотрение Акты КС-2 от 09.01.2018 г. N N 12, 13.

Если по Акту КС-2 от 09.01.2018 г. N 12 в дело представлено сопроводительное письмо, адресованное заказчику, но, как указано выше, без доказательств направления данного письма, то по Акту КС-2 от 09.01.2018 г. N 13 в дело не представлено даже сопроводительное письмо, адресованное заказчику.

Никаких иных Актов КС-2, помимо Актов КС-2 от 09.01.2018 г. N N 12, 13, в материалы дела не представлено.

В материалах дела нет доказательств утверждения, согласования (подписания) заказчиком сметных расчетов к Договору на работы, включенные в Акты КС-2 от 09.01.2018 г. N N 12, 13.

В Акте КС-2 от 09.01.2018 г. N 12 есть ссылка на смету 05-06/доп1.

В Акте КС-2 от 09.01.2018 г. N 13 есть ссылка на сметы 02-01-004/изм.1 (т. 1 л.д. 35), 02-01-002 (т. 1 л.д. 45), 02-01-006/изм.1 (т. 1 л.д. 48), 02-01-006/доп.1, 02-01-007 (т. 1 л.д. 49), 02-01-002/доп.18 (т. 1 л.д. 51), 02-01-002/доп.17 (т. 1 л.д. 56), 07-01-01/изм.1 (т. 1 л.д. 59), 02-01-011/доп.5 (т. 1 л.д. 60), 02-01-011/доп.3 (т. 1 л.д. 66).

Однако соответствующие сметы, тем более подписанные заказчиком, в материалы дела не представлены.

Все подписанные сторонами сметы указаны в Сводном сметном расчете N 2 от 28.07.2017 г. (т. 1 л.д. 132), подписанном обеими сторонами, и среди них нет смет, поименованных в спорных Актах КС-2.

Так, смет с нумерацией, начинающейся с 05-06 (указанной в Акте КС-2 от 09.01.2018 г. N 12), в Сводном сметном расчете N 2 от 28.07.2017 г. нет.

Из 10-ти (десяти) смет, указанных в Акте КС-2 от 09.01.2018 г. N 13, только 2 (две) сметы 02-01-002 (т. 1 л.д. 45) и 02-01-007 (т. 1 л.д. 49) указаны в Сводном сметном расчете N 2 от 28.07.2017 г. под порядковыми номерами 1 и 8 (т. 1 л.д. 132); остальные 8-ть (восемь) смет 02-01-004/изм.1 (т. 1 л.д. 35), 02-01-006/изм.1 (т. 1 л.д. 48), 02-01-006/доп.1, 02-01-002/доп.18 (т. 1 л.д. 51), 02-01-002/доп.17 (т. 1 л.д. 56), 07-01-01/изм.1 (т. 1 л.д. 59), 02-01-011/доп.5 (т. 1 л.д. 60), 02-01-011/доп.3 (т. 1 л.д. 66) в Сводном сметном расчете N 2 от 28.07.2017 г. не указаны.

И копии соответствующих смет, из которых следовало бы, что они подписаны заказчиком, в материалы дела не представлены.

Между тем ряд работ подрядчик мог выполнять при отсутствии по ним утвержденных сторонами сметных расчетов, что усматривается из представленной в материалы дела переписки сторон, в частности, из письма заказчика исх. от 25.04.2018 г. N 112 (т. 1 л.д. 78), которым он указывает, что направит подрядчику дополнительное соглашение об утверждении ранее переданных подрядчику сметных расчетов от 21.02.2018 г. NN 1, 2, а также предлагает подрядчику для проведении расчетов по контракту привести Акты КС-2 по ранее выполненным работам в соответствии е с действующими на момент подачи сметными расчетами.

Суд первой инстанции посчитал, что тот факт, что Акты КС-2 от 09.01.2018 г. N N 12, 13 были переданы заказчику, подтверждается распиской от 31.12.2017 г. и сопроводительным письмом от 25.01.2018 г. N 7.

Данный вывод суда первой инстанции не соответствует обстоятельствам дела.

Анализ сопроводительного письма от 25.01.2018 г. N 7, показывающий, что оно не подтверждает передачу Актов КС-2 от 09.01.2018 г. NN 12, 13, дан судом апелляционной инстанции выше.

Расписка от 31.12.2017 г. также не может подтверждать передачу датированных позднее Актов КС-2 от 09.01.2018 г. N N 12, 13.

При этом в материалах дела расписки от 31.12.2017 г. не имеется.

В материалах дела имеется Реестр передаче документов от 13.12.2017 г. (т. 1 л.д. 80), в котором поименованы передаваемые документы, и среди них Акты КС-2 от 09.01.2018 г. N N 12, 13 не значатся (по указанному Реестру переданы Акты о приемке выполненных работ от 24.11.2017 г. NN 6, 7, 8, 9, 10, 11 и счета к ним).

Также в материалах дела имеется Реестр передаче документов от 27.03.2018 г. (т. 1 л.д. 82), в котором поименованы передаваемые документы, и среди них Акты КС-2 от 09.01.2018 г. N N 12, 13 не значатся (по указанному Реестру переданы Акты о приемке выполненных работ от 01.03.2018 г. NN 14, 15, 16, 17, 18, 19 и счета к ним).

При этом в материалах дела нет доказательств передачи подрядчиком заказчику исполнительной документации к Актам КС-2 от 09.01.2018 г. N N 12, 13 (актов освидетельствования скрытых работ, исполнительных схем, паспортов на оборудование, др.).

Ссылка подрядчика на направление им в адрес заказчика письма исх. от 25.01.2018 г. N 4 (т. 1 л.д. 86) с общением о том, что исполнительная документация по работам подготовлена и находится на объекте, и что заказчику необходимо направить своего представителя на объект для проверки, согласования и дальнейшего оформления исполнительной документации, - является необоснованной.

Помимо того, что в деле нет доказательств направления подрядчиком данного письма и его доставления заказчику, по условиям Договора заказчик не обязан являться на объект для "проверки, согласования" и тем более для "дальнейшего оформления исполнительной документации".

П. 3.2. Договора предусмотрено, что ежемесячно не позднее 25-гочисла отчетного месяца подрядчик предоставляет заказчику в т.ч. Акты КС-2, исполнительную документацию на выполненные работы, сертификаты на оборудование.

Для оформления актов освидетельствования скрыты работ необходимо, чтобы подрядчик вызвал заказчика на освидетельствование тех работ, которые вследствие последующего выполнении иных работ станут закрытыми для визуального осмотра.

Однако подрядчик не вызывал заказчика на освидетельствование каких-либо определенных работ до их закрытия, не назначал дату и время освидетельствования.

Подрядчиком не представлены в материалы дела копии его экземпляров исполнительной документации по спорным работам, если таковая действительно имелась.

Между тем в отсутствии исполнительной документации заказчик не вправе предъявлять результат работы вышестоящему заказчику, который письмом исх. от 22.02.2019 г. N 19/3-85 (т. 1 л.д. 152-153) заявил об одностороннем расторжении Договора подряда от 23.11.215г. N 11/44/061 и потребовал вернуть аванс в размере 10 485 256,35 руб.

Заказчик по настоящему делу поставлен в положение, когда одни и те же работы на одном объекте вышестоящий заказчик не принимает ввиду отсутствия исполнительной документации, а конечный подрядчик, который соответствующую исполнительную документацию должен был подготовить и передать, но не передал, соответствующие работы предъявляет к оплате.

Подрядчиком представлены многочисленные письма самого подрядчика, которые исходя из их содержания не имеют какого-либо отношения к передаче спорных Актов и исполнительной документации по ним (в т.ч. письма исх. от 25.01.2018 г. N N 5, 6 (т. 1 л.д. 90, 91), на которые сослался суд первой инстанции), а выражают лишь требования выдать аванс на закупку оборудования, согласовать список подлежащего закупке оборудования, оплатить ранее выполненные (не заявленные в настоящем деле работы) работы, в т.ч. по иному договору; при этом доказательств направления и доставления данных писем заказчику почтовой связью или вручения нарочным в материалах дела нет; факт получения только одного письма подрядчика исх. от 21.05.2018 г. N 15 (которое в материалы дела не представлено), признается заказчиком в ответном письме исх. от 05.06.2018 г. N 150 (т. 1 л.д. 79), содержание которого не касается спорных Актов КС-2; еще одним ответным письмом исх. от 31.07.018г. N 202 (т. 1 л.д. 142-143) заказчик признает факт получения письма подрядчика исх. от 27.07.2018 г. N 26 (т. 1 л.д. 140), которое, как следует из его содержания, относится к иному договору.

Довод подрядчика о том, что коль скоро заказчик получил письмо подрядчика исх. от 27.07.2018 г. N 26 (т. 1 л.д. 140), направленное по адресу иному, нежели адрес местонахождения, почтовый адрес и адрес курьерской доставки, указанный в Договоре, то, следовательно, все иные письма, направленные заказчику по тому же адресу, считаются им полученными, - является необоснованным, т.к., как указано выше, подрядчиком в материалы дела не представлено доказательств доставления заказчику каких-либо грузовых отправлений по курьерской накладной (в отсутствии в т.ч. описи отправлений, подписей получателя о вручении, сведений курьерской службы о доставлении); кроме того, из материалов дела не следует, что вышеуказанное письмо подрядчика было доставлено заказчику именно курьерской доставкой, а не иным способом по иному адресу.

Подрядчик в обоснование выполнения спорной работы ссылается также на письмо в/ч 71557-Д исх. от 23.06.2020 г. N 19/18/887 (т. 1 л.д. 75-76).

Однако данное письмо не подтверждает выполнение подрядчиком именно спорных работ, причем на условиях, влекущих обязанность заказчика их оплатить, т.е. на основании согласованных обеими сторонами смет и при наличии надлежаще оформленной и переданной заказчику исполнительной документации.

Так, в письме в/ч 71557-Д исх. от 23.06.2020 г. N 19/18/887 (т. 1 л.д. 75-76) заказчик строительства в/ч 71557-Д указывает в т.ч. (п. 2, 3), что силами подрядчика ООО "Спемонтаж" выполнены работы, указанные в сводном сметном расчете от 28.07.2017 г. N 2, и что заказчик строительства в/ч 71557-Д оплатил данные работы генеральному подрядчику ФГУП "УСС" ФСБ России.

Однако в письме в/ч 71557-Д исх. от 23.06.2020 г. N 19/18/887 (т. 1 л.д. 75-76) нет указания на то, какие именно работы были выполнены подрядчиком, на какую общую сумму, какими Актами КС-2 они документированы.

При этом сам подрядчик указывает, что общая стоимость выполненных им работ составляет сумму 20 854 736,18 руб., что менее общей сметной стоимости работ в сумме 29 142 353,07 руб., указанной в Сводном сметном расчете от 28.07.2017 г. N 2 (т. 1 л.д. 132).

В письме заказчик строительства в/ч 71557-Д указывает, что силами подрядчика ООО "Спемонтаж" выполнены работы, указанные в Сводном сметном расчете от 28.07.2017 г. N 2.

Между тем, как показано выше, большая часть смет, поименованных в спорных Актах КС-2 от 09.01.2018 г. N N 12, 13, Сводным сметным расчетом от 28.07.2017 г. N 2 не предусмотрена.

По Договору от 28.07.2017 г. N Суб-Пенза-02, как указывает подрядчик, заказчик уплатил подрядчику денежные средства в общей сумме 17 294 883,68 руб. в счет оплаты за работу, тогда как из письма в/ч 71557-Д исх. от 23.06.2020 г. N 19/18/887 не следует, о каких выполненных работах говорит заказчик строительства: тех, что приняты и оплачены заказчиком, или спорных, стоимость которых в размере 3 559 883,50 руб. подрядчик требует взыскать в настоящем деле.

Кроме того, в письме в/ч 71557-Д исх. от 23.06.2020 г. N 19/18/887 (т. 1 л.д. 75-76) говорится в т.ч. (п. 4), что в августе 2018 г. для выполнения работ на объекте, не завершенных ООО "Квеста С", было привлечено ООО "Спемонтаж", которое выполнило все предусмотренные договором работы.

Т.е. речь идет о работах, выполненных ООО "Спемонтаж" после того, как оно в августе 2018 г. было привлечено для выполнения работ на объекте, не завершенных ООО "Квеста С".

Между тем по настоящему делу спорными являются работы, указанные в Актах КС-2 N N 12, 13, в которых отчетный период выполнения работ указан с 24.11.2017 г. по 09.01.2018 г.

При таких обстоятельствах само по себе письмо в/ч 71557-Д исх. от 23.06.2020 г. N 19/18/887 (т. 1 л.д. 75-76) никак не свидетельствует о выполнении подрядчиком именно спорных работ.

О проведении судебной экспертизы подрядчик не ходатайствовал.

О приобщении дополнительных доказательств подрядчик также не ходатайствовал.

Таким образом, в т.ч. в суде апелляционной инстанции подрядчик не опроверг возражения заказчика, изложенные в отзыве на иск.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности исковых требований и отказе в их удовлетворении.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене, поскольку содержащиеся в нем выводы не соответствуют обстоятельствам дела.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.11.2020 г. по делу N А40-150646/2020 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Бодрова Е.В. Тетюк В.И.