Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2021 г. N 09АП-68046/20 по делу N А40-139414/2020

г.Москва

24 февраля 2021 г.

Дело N А40-139414/20

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей:	Л.А.Москвиной, С.Л.Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э.Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу Бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области "Воронежская городская клиническая больница N 2 им. К.В.Федяевского"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.10.2020 по делу N А40-139414/20 (146-1024)

по заявлению Бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области "Воронежская городская клиническая больница N 2 им. К.В.Федяевского"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ООО "Новый Ай Ти Проект", 2) Управление по регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области, 3) Воронежское УФАС России

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Волкова Н.В. по дов. от 12.01.2021;
от ответчика:	Бомбырь Д.С. по дов. от 16.09.2020;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) Михайлов А.И. по дов. от 16.09.2020; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Бюджетное учреждение здравоохранения Воронежской области "Воронежская городская клиническая больница N 2 им. К.В.Федяевского" (далее также - заявитель, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее также - ответчик, антимонопольный орган, ФАС России) от 17.07.2020 по делу N 20/44/99/П20 о результатах внеплановой проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Решением суда от 29.10.2020, принятым по данному делу, в удовлетворении заявленных Учреждением требований отказано.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, доводы которой представитель Учреждения в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал в полном объеме, просил решение отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против доводов и требований заявителя, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу - без удовлетворения по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, ссылаясь на законность оспариваемого решения ФАС России.

Представитель третьего лица - Управления по регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Представители третьих лиц ООО "Новый Ай Ти Проект" и Воронежского УФАС России, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей заявителя, ответчика и третьего лица, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела, доводы жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Новый Ай Ти Проект" (далее также - Общество) на решение территориального антимонопольного органа - Воронежского УФАС России от 17.06.2020 по делу N 036/06/66-703/2020, которым ранее было отказано в удовлетворении жалобы Общества на действия аукционной комиссии Управления по регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области (далее также - Аукционная комиссия) при проведения БУЗ Воронежской области "Воронежская городская клиническая больница N 2 им. К.В.Федяевского" (далее также - Заказчик), Управлением по регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области (далее также - Уполномоченный орган), Аукционной комиссией, ООО "РТС-тендер" (далее также - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку компьютерного оборудования (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее также - ЕИС) 0131200001020004209) (далее также - Аукцион).

По результатам проверки обстоятельств, изложенных в жалобе ООО "Новый Ай Ти Проект", антимонопольным органом вынесено решение от 17.07.2020 по делу N 20/44/99/П20 о результатах внеплановой проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, которым жалоба Общества признана обоснованной; в действиях Заказчика, Аукционной комиссии установлено нарушение требований ч.3 ст.14, п.1 ч.1 ст.64, ч.5 ст.65, ч.5 ст.67, ч.3 ст.96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее также - Закон о контрактной системе).

В связи с тем, что государственные контракты заключены, предписание об устранении выявленных нарушений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ не выдано.

Материалы от 17.07.2020 по делу N 20/44/105/П20 переданы в адрес Воронежского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Не согласившись с решением ФАС России от 17.07.2020 по делу N 20/44/99/П20 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, Учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу с указанными выше требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных Учреждением требований.

При этом отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного правового акта антимонопольного органа.

В соответствии с п.2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728, п.5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п.1 ч.3 ст.99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с п.2 ч.15 ст.99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку по следующим основаниям, получение информации о признаках нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, в том числе:

а) заявления, сообщения физического лица, юридического лица либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц, в которых указывается на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок;

б) обнаружение контрольным органом в сфере закупок признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок;

в) сообщение средства массовой информации, в котором указывается на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

ФАС России в соответствии с подп."а" п.2 ч.15 ст.99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ рассмотрено обращение ООО "Новый Ай Ти Проект" на действия комиссии при проведении электронного аукциона на поставку компьютерного оборудования (реестровый номер аукциона 0131200001020004209).

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС - 12.05.2020;

2) начальная (максимальная) цена контракта - 406 755 280 рублей;

3) источник финансирования - бюджет Воронежской области; КБК 821.0909.019N751140.244.310(.08);

4) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион;

5) дата окончания подачи заявок на участие в Аукционе - 29.05.2020;

6) на участие в Аукционе подано 2 заявки от участников закупки;

7) в соответствии с ч.16 ст.66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ Аукцион признан несостоявшимся, поскольку Аукционной комиссией принято решение о признании только одного участника закупки, подавшего заявку на участие в Аукционе, его участником. По результатам рассмотрения заявки единственного участника, данная заявка признана соответствующей требованиям документации об Аукционе и Закона о контрактной системе.

22.06.2020 заключены государственные контракты с ООО "Перемена" на общую сумму 406 755 280 руб.

Обосновывая довод о том, что антимонопольным органом принято решение за пределами своих полномочий, заявитель ссылается на нормы главы 6 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, а именно: ст.ст. 105, 106 указанного Федерального закона.

Вместе с тем, как верно указал суд первой инстанции, в рассматриваемом случае, установленные нормами главы 6 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ условия, неприменимы, поскольку настоящая глава регламентирует порядок обжалования действий (бездействий) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, тогда как в антимонопольный орган поступило обращение, содержащее информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

В ФАС России поступила жалоба на действия территориального органа в порядке, установленном п.2 ч.4 ст.23 Федерального закона от 26.07.2006 N 35-ФЗ "О защите конкуренции", и не подлежала рассмотрению в апелляционном порядке, но вместе с тем содержащая сведения о нарушении законодательства послужила основанием для рассмотрения в порядке, установленном ст.99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Из пункта 2 письма ФАС России от 19.10.2018 N ИА/84476/18 "По вопросам проведения внеплановой проверки, в случае отзыва жалобы, и порядка рассмотрения жалоб" следует, что согласно ч.1 ст.105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Лицо, подавшее жалобу, вправе отозвать ее до принятия контрольным органом в сфере закупок решения по существу жалобы, при этом такое лицо не вправе подать жалобу повторно на те же действия (бездействие) тех же лиц (ч.15 ст.105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

Таким образом, жалоба, отозванная заявителем до принятия контрольным органом в сфере закупок решения по существу, не подлежит рассмотрению контрольным органом в сфере закупок и возвращается заявителю.

При этом в соответствии с ч.3 ст.99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного ч.ч.5, 8 и 10 ст.99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, с учетом ч.4 ст.99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ осуществляется контрольным органом в сфере закупок путем проведения плановых проверок и внеплановых проверок в отношении субъектов контроля.

В соответствии с п.2 ч.15 ст.99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ одним из оснований для проведения контрольным органом в сфере закупок внеплановой проверки является поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Следовательно, в случае, если отозванная заявителем жалоба содержит информацию, свидетельствующую о наличии нарушения законодательства о контрактной системе в сфере закупок в действиях субъектов контроля, то такая информация может являться основанием для проведения внеплановой проверки в соответствии с положениями п.2 ч.15 ст.99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Учитывая изложенное, контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку не на основании отозванной заявителем жалобы, а на основании информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, поступившей в ФАС России.

Законодательство не содержит критериев, позволяющих определить, каким образом и в какой форме должна поступить в антимонопольный орган информация о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок, которая бы являлась достаточным основанием для проведения внеплановой проверки по п.2 ч.15 ст.99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Таким образом, проведение внеплановой проверки на основании информации, собранной при проверке по жалобе, не противоречит положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, в связи с чем арбитражный суд пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое постановление антимонопольного органа вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права в пределах компетенции, установленной законодательством Российской Федерации.

В соответствии с ч.1 ст.67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную ч.3 ст.66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Согласно ч.4 ст.67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной ч.3 ст.66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной ч.3 ст.66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, требованиям документации о таком аукционе.

В соответствии с ч.5 ст.67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным ч.4 ст.67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, не допускается.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 03.06.2020 N 0131200001020004209-0 (далее также - Протокол) участнику закупки с идентификационным номером заявки "107584982" (ООО "Новый Ай Ти Проект") отказано в допуске к участию в Аукционе в связи с предоставлением недостоверной информации: "Участником предложено: 64 ГБ Максимальный объем памяти реализуется возможностью установки модуля памяти Intel Optane memory предназначенной для обеспечения высокой производительности при необходимости. Указанная участником в п.1.9. и п.7.14. "Описание объекта закупки участника" Операционная система - Astra Linux Special Edition не поддерживает модуль памяти Intel Optane memory".

Пунктами 1.9, 7.14 Технического задания документации об Аукционе установлены требования к операционной системе, а п.1.6.3 Технического задания документации об Аукционе установлены требования к максимальному объему памяти материнской платы.

Заявителем в составе заявки предложена операционная система Astra Linux Special Edition и максимальный объем памяти 65 ГБ, который реализуется возможность установки модуля памяти Intel Optane Memory.

На заседании Комиссии предоставлено письмо от официального правообладателя вышеуказанной операционной системы, согласно которому операционная система Astra Linux Special Edition поддерживает работу с контроллерами Intel Optane Memory в качестве сверхбыстрого раздела для файла подкачки, что позволяет при необходимости расширить объем виртуальной памяти до 64 ГБ для обеспечения высокой производительности.

Изучив заявку участника закупки с идентификационным номером "107584982", Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что участником предоставлены сведения по товару, не противоречащие требованиям Технического задания документации об Аукционе, в связи с чем вывод антимонопольного органа о том, что действия Аукционной комиссии нарушают ч.5 ст.67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, является правомерным.

В соответствии с ч.3 ст.14 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 16.11.2016 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее также - Постановление N 1236) установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств, а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее также - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев:

а) в реестре отсутствуют сведения о программное обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;

б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.

Согласно п.2.1 Постановления N 1236 для целей применения п.2 Постановления N 1236 под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения следующих контрактных обязательств:

а) поставка на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, а также предоставление в аренду или в пользование программного обеспечения посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений);

б) поставка, техническое обслуживание персональных электронных вычислительных машин, устройств терминального доступа, серверного оборудования и иных средств вычислительной техники, на которых программное обеспечение подлежит установке в результате исполнения контракта;

в) выполнение работ, оказание услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав;

г) оказание услуг, связанных с сопровождением, технической поддержкой, обновлением программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав.

В соответствии с п.3 Порядка подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее также - Порядок), утв. Постановлением N 1236, обоснование должно содержать указание на:

а) обстоятельство, предусмотренное подп. "а" или "б" п.2 настоящего Порядка;

б) класс (классы) программного обеспечения, которому (которым) должно соответствовать программное обеспечение, являющееся объектом закупки;

в) требования к функциональным, техническим и эксплуатационным характеристикам программного обеспечения, являющегося объектом закупки, установленные заказчиком, с указанием класса (классов), которому (которым) должно соответствовать программное обеспечение;

г) функциональные, технические и (или) эксплуатационные характеристики (в том числе их параметры), по которым программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр, не соответствует установленным заказчиком требованиям к программному обеспечению, являющемуся объектом закупки, по каждому программному обеспечению (с указанием названия программного обеспечения), сведения о котором включены в реестр и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, являющееся объектом закупки (только для закупки в случае, предусмотренном подпунктом "б" пункта 2 Порядка).

В силу п.3 Порядка размещение обоснования в единой информационной системе в сфере закупок осуществляется заказчиком одновременно с размещением извещения об осуществлении закупки.

Согласно сведениям, размещенным в ЕИС, извещение о проведении закупки опубликовано 12.05.2020.

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что объектом закупки является поставка компьютерного оборудования.

В соответствии с п.п.1.9.3, 7.14 Технического задания документации об Аукционе установлены, в том числе, следующие требования к операционной системе: "В соответствии с Постановлением N 1236 программное обеспечение должно быть включено в Единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных".

Вместе с тем запрет, предусмотренный Постановлением N 1236, в документации об Аукционе не установлен.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о том, что вышеуказанные действия Заказчика, Уполномоченного органа нарушают ч.3 ст.14 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч.4.2 ст.7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является правомерным.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст.33 Закона о контрактной системе.

Объектом закупки является поставка компьютерного оборудования, включающая такие товары как "Системный блок", "Мышь компьютерная", "Клавиатура", "Монитор, подключаемый к компьютеру".

Согласно сведениям, размещенным в Едином реестре российской радиоэлектронной продукции (далее также - Реестр) в соответствии с постановлением Правительства РФ от 10.07.2019 N 878 "О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 N 925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее также - Постановление N 878), в Реестр включены сведения в отношении товара "Системный блок", при этом сведения в отношении товаров "Монитор, подключаемый к компьютеру", "Мышь компьютерная", "Клавиатура" в Реестре отсутствуют.

Пунктом 7 Постановления N 878 установлено, что для целей ограничения допуска радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, не может быть предметом одного контракта (одного лота) радиоэлектронная продукция, включенная в перечень и не включенная в него.

Заказчиком, Уполномоченным органом в один объект закупки включена радиоэлектронная продукция, подлежащая поставке, включенная в Реестр и не включенная в него, что исключает возможность выхода на закупку участника с продукцией отечественного производителя, по ряду закупаемых товаров, что в свою очередь ограничивает количество участников и не соответствует положениям п.1 ч.1 ст.33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, в связи с чем вывод антимонопольного органа о том, что Заказчиком, Уполномоченным органом ненадлежащим образом сформирован лот, является правомерным.

Согласно п.2 Порядка подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее также - Порядок), утв. Постановлением N 878, обоснование подготавливается заказчиком при осуществлении закупки радиоэлектронной продукции в следующих случаях:

а) в реестре отсутствуют сведения о радиоэлектронной продукции, соответствующей тому же классу (функциональному назначению) радиоэлектронной продукции, что и радиоэлектронная продукция, планируемая к закупке;

б) радиоэлектронная продукция, включенная в реестр и соответствующая тому же классу радиоэлектронной продукции, что и радиоэлектронная продукция, планируемая к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемой к закупке радиоэлектронной продукции.

Пунктом 3 Порядка установлено, что обоснование должно содержать указание на:

а) обстоятельство, предусмотренное подп."а" или "б" п.2 Порядка;

б) класс (классы) радиоэлектронной продукции (функционального назначения), которому (которым) должна соответствовать радиоэлектронная продукция, являющаяся объектом закупки;

в) требования к функциональным, техническим и эксплуатационным характеристикам радиоэлектронной продукции, являющейся объектом закупки, установленные заказчиком, с указанием класса (классов), которому (которым) должна соответствовать радиоэлектронная продукция;

г) функциональные, технические и (или) эксплуатационные характеристики (в том числе их параметры), по которым радиоэлектронная продукция, сведения о которой включены в реестр, не соответствует установленным заказчиком требованиям к радиоэлектронной продукции, являющейся объектом закупки, по каждому наименованию радиоэлектронной продукции (с указанием названия радиоэлектронной продукции), сведения о котором включены в реестр и которое соответствует тому же классу радиоэлектронной продукции, что и радиоэлектронная продукция, являющаяся объектом закупки (только для закупки в случае, предусмотренном подп."б" п.2 Порядка).

В соответствии с п.4 Порядка обоснование подготавливается и утверждается заказчиком по состоянию на день размещения извещения об осуществлении закупки в единой информационной системе в сфере закупок.

Согласно сведениям ЕИС Заказчиком, Уполномоченным органом размещено обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд в соответствии с подп."а" п.2 Порядка, при этом указанное обоснование не содержит обязательных положений в соответствии с п.3 Порядка.

Таким образом, является правомерным вывод антимонопольного органа о нарушении Заказчиком, Уполномоченным органом ч.3 ст.14 п.1 ч.1 ст.33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Согласно ч.5 ст.65 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ разъяснения положений документации об электронном аукционе не должны изменять ее суть.

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что Заказчиком в ответ на запрос дано разъяснение положений документации об Аукционе от 19.05.2020 N РД4, из которого следует, что обоснование размещено и подготовлено в соответствии с подп."б" п.2 Порядка.

Вместе с тем, как указанно ранее, Заказчиком, Уполномоченным органом размещено обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее также - Обоснование) в соответствии с подп."а" п.2 Порядка.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что разъяснения положений Документации об Аукционе изменяют суть документации об Аукционе, в связи с чем действия Заказчика, Уполномоченного органа нарушают ч.5 ст.65 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Поддерживая вывод антимонопольного органа о ненадлежащем установлении срока действия банковской гарантии в проекте государственного контракта Документации об Аукционе, арбитражный суд обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с ч.3 ст.96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со ст.95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Пунктом 7.1.6 проекта государственного контракта Документации об Аукционе установлено следующее: "Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия Контракта не менее чем на один месяц".

Учитывая изложенное, является правомерным вывод антимонопольного органа о том, что действия Заказчика, Уполномоченного органа нарушают ч.3 ст.96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и соответствуют представленным в материалы дела доказательствам.

При таких данных, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом ст.ст.4, 71 АПК РФ, суд первой инстанции на основании установленных обстоятельств пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным.

Данные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований применительно к ст.ст.198, 200, 201 АПК РФ.

Доводы, изложенные заявителем в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции, исследованы и им дана правильная оценка.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы также не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.10.2020 по делу N А40-139414/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

Л.А.Москвина С.Л.Захаров