Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2021 г. N 03АП-748/21 по делу N А33-8584/2020

г. Красноярск

26 февраля 2021 г.

Дело N А33-8584/2020

Резолютивная часть постановления объявлена "24" февраля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен "26" февраля 2021 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Бабенко А.Н.,

судей: Иванцовой О.А., Шелега Д.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Маланчик Д.Г.

в отсутствии лиц, участвующих в деле

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы муниципального унитарного предприятия муниципального образования город Норильск "Коммунальные объединенные системы", Контрольно-счетной палаты г. Норильска на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "18" января 2021 года по делу N А33-8584/2020

УСТАНОВИЛ:

муниципальное унитарное предприятие муниципального образования город Норильск "Коммунальные объединенные системы" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Контрольно-счетной палате г.Норильска (далее - ответчик) о признании недействительным представления N 07-05/01 от 10.02.2020, о признании недействительным представления N 07-05/02 от 10.02.2020.

Определением от 05.03.2020 заявление принято к производству суда, возбуждено производство по делу.

Решением Арбитражного суда Красноярского края о 18.02.2021 заявление удовлетворено частично. Признано недействительным представление Контрольно-счетной палаты города Норильска от 10.02.2020 N 07-05/01. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель и ответчик обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых ответчик просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований, заявитель в части отказа в удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в апелляционных жалобах.

Определениями Третьего арбитражного апелляционного суда апелляционные жалобы приняты к производству.

От заявителя и ответчика в материалы дела поступили отзывы на апелляционные жалобы.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016 N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти" предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определений о принятии к производству апелляционных жалоб, подписанных судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/).

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Апелляционные жалобы рассматриваются в порядке, установленном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В период с 29.07.2019 по 31.10.2019 в отношении муниципального унитарного предприятия муниципального образования город Норильск "Коммунальные объединенные системы" проведена документарная проверка законности, результативности (эффективности и экономности) использования средств бюджета муниципального образования город Норильск, предусмотренных на реализацию мероприятия 3.2.3 "Возмещение затрат, связанных с установкой общедомовых приборов учета тепловой энергии и холодного водоснабжения в многоквартирных домах" муниципальной программы "Реформирование и модернизация жилищно - коммунального хозяйства и повышение энергетической эффективности" на 2017- 2021 годы".

В ходе проверки административным органом установлены нарушения, зафиксированные в Акте контрольного мероприятия от 30.12.2019, а именно:

- расчетная сумма по возмещению расходов по монтажу ОДПУ в МКД города Норильск, в рамках исполнения договора от 26.05.2015 N КОС-126/15, по факту необоснованно примененного в Сметах коэффициента "Стоимость тары и упаковки - для электрооборудования, КИПиА, инструмента - 1,015, необоснованно завышена на 191377,47 руб. (с учетом НДС);

- расчетная сумма по возмещению расходов по монтажу ОДПУ в МКД города Норильск, в рамках исполнения договора от 26.05.2015 N КОС-126/15, по факту необоснованно примененного в Сметах сметных нормативов по пусконаладке Автоматизированной системы управления II категории технической сложности, с установленным количеством 3 960 905,34 руб., с учетом НДС.

10.02.2020 Контрольно-счетной палатой г. Норильска вынесены представления:

- N 07-05/01 - предложено возместить в местный бюджет необоснованно завышенную сумму 3 960 905,34 руб., с учетом НДС; установить и привлечь к ответственности должностных лиц, допустивших выявленное нарушение;

- N 07-05/02 - предложено возместить в местный бюджет необоснованно завышенную сумму 191 377,47 руб., с учетом НДС; установить и привлечь к ответственности должностных лиц, допустивших выявленное нарушение.

Полагая, что представления от 10.02.2020 N 07-05/01 и N 07-05/02 не соответствуют требованиям нормативных актов и нарушают его права и интересы, заявитель обратился в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, оспариваемые представления вынесены уполномоченным органом в пределах предоставленных полномочий. Указанное обстоятельство не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Заявитель, обращаясь с требованием об оспаривании представлений от 10.02.2020 N 07-05/01 и N 07-05/02 и согласно доводам, приведенным в апелляционной жалобе, ссылается на нарушение контролирующим органом сроков проведения проверки, предусмотренных Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".

Довод заявителя о нарушении процедуры проведения проверки был оценен и обосновано отклонен судом первой инстанции на основании следующего.

Согласно статье 1 Федерального закона N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Федеральный закон N 294-ФЗ) (в редакции на момент проведения проверки) данный Федеральный закон регулирует отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля.

Согласно пункту 4 статьи 2 Федерального закона N 294-ФЗ муниципальный контроль - деятельность органов местного самоуправления, уполномоченных в соответствии с федеральными законами на организацию и проведение на территории муниципального образования проверок соблюдения юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями требований, установленных муниципальными правовыми актами, а также требований, установленных федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, в случаях, если соответствующие виды контроля относятся к вопросам местного значения. Порядок организации и осуществления муниципального контроля в соответствующей сфере деятельности устанавливается муниципальными правовыми актами либо законом субъекта Российской Федерации и принятыми в соответствии с ним муниципальными правовыми актами.

Предметом проверок контрольно-счетных органов является правомерность использования средств местного бюджета, а также соблюдение порядка управления и распоряжения муниципальным имуществом.

Таким образом, осуществление внешнего муниципального финансового контроля не может отождествляться с муниципальным контролем, проведение которого урегулировано Федеральным законом N 294-ФЗ.

Доводы заявителя жалобы основываются на применении Закона N 294 в редакции, действовавшей до 26.11.2017. В данной редакции Закона N 294 действительно его положения применялись при осуществлении муниципального финансового контроля. Вместе с тем, Федеральным законом от 27.11.2017 N 332-ФЗ "О внесении изменения в статью 1 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" в Закон N 294 были внесены изменения, согласно которым положения указанного закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются при осуществлении, муниципального контроля в финансово-бюджетной сфере. Приведенная заявителем судебная практика также относится к редакции Закона N 294-ФЗ действовавшей до 26.11.2017, т.е. до проведения проверки ответчиком в отношении заявителя. Следовательно, доводы заявителя в указанной части были законно и обоснованно отклонены суда первой инстанции.

Из материалов дела следует, что Счетная палата проводила проверку законности, результативности (эффективности и экономности) использования средств бюджета муниципального образования город Норильск, предусмотренных на реализацию мероприятия 3.2.3 "Возмещение затрат, связанных с установкой общедомовых приборов учета тепловой энергии и холодного водоснабжения в многоквартирных домах" муниципальной программы "Реформирование и модернизация жилищно-коммунального хозяйства и повышение энергетической эффективности" на 2017- 2021 годы".

Кроме этого, положения пункта 3 части 3.1 статьи 1 Федерального закона N 294-ФЗ с учетом принятия Федерального закона от 27.11.2017 N 332-ФЗ "О внесении изменений в статью 1 указанного закона" (вступил в силу с 27.11.2017) исключили муниципальный контроль в финансово-бюджетной сфере из сферы регулирования Федерального закона N 294-ФЗ.

Таким образом, нормы Федерального закона N 294-ФЗ во взаимосвязи с положениями пункта 1 статьи 1, пункта 2 статьи 265 БК РФ не распространяются при осуществлении внешнего муниципального финансового контроля Счетной палатой, и доводы заявителя о его применении к контрольному мероприятию основаны на неверном толковании норм права.

В указанной части вывод суда первой инстанции согласуется с правовой позицией, изложенной в постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16.01.2019 по делу N А74-3236/2018.

Во исполнение норм и требований Концепции долгосрочного социально- экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденной Распоряжением правительства Российской Федерации от 17.11.2008 N 1662-р, Администрацией города Норильска было разработано и утверждено Постановление от 26.03.2009 N 162 "Об утверждении муниципальной адресной программы "Поэтапный переход на отпуск ресурсов (тепловой энергии, горячей и холодной воды, электрической энергии, газа) потребителям в соответствии с показаниями коллективных (общедомовых) приборов учета потребления ресурсов на территории муниципального образования город Норильск" на 2009-2011 годы.

Источниками финансирования Программы установки приборов учета должны были быть средства Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства (далее - Фонд), краевого бюджета, местных бюджетов, товариществ собственников жилья (далее - ТСЖ), жилищных, жилищно-строительных кооперативов или иных специализированных потребительских кооперативов (далее - ЖК, ЖСК соответственно) либо собственников помещений в МКД, инвесторов.

Мероприятие 3.2.3 "Возмещение затрат, связанных с установкой ОДПУ тепловой энергии и холодного водоснабжения в многоквартирных домах" является одним из составляющих муниципальной программы "Реформирование и модернизация жилищно-коммунального хозяйства и повышение энергетической эффективности" на 2017 - 2021 годы, утвержденной Постановлением Администрации г. Норильска от 07.12.2016 N 585.

Ответственным исполнителем и разработчиком муниципальной программы является МУ "Управление жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Норильска" (далее - МУ "УЖКХ").

Для достижения целей запланировано исполнение мероприятий по трем подпрограммам:

1."Развитие объектов социальной сферы, капитальный ремонт объектов коммунальной инфраструктуры и жилищного фонда" на 2017 - 2020 годы;

2."Организация проведения ремонта многоквартирных домов";

3."Энергоэффективность и развитие энергетики", в которой утверждено мероприятие "Возмещение затрат, связанных с установкой общедомовых приборов учета тепловой энергии и холодного водоснабжения в многоквартирных домах" (3.2.3).

Результатом реализации мероприятий подпрограммы запланировано создание условий для обеспечения энергосбережения и повышения энергетической эффективности, в том числе, за счет возмещения затрат за установленные общедомовые приборы учета тепловой энергии и холодного водоснабжения в многоквартирных домах в части доли муниципальной площади - 100%.

ГРБС по возмещению затрат за установленные ОДПУ тепловой энергии и холодного водоснабжения в МКД в части доли муниципальной площади по муниципальной программе утверждено МУ "УЖКХ", в соответствии с Порядком оплаты расходов, связанных с установкой коллективных (общедомовых) приборов учета используемых энергетических ресурсов в МКД муниципального образования город Норильск, утвержденным Постановлением Администрации N 404.

За период с 2017 года по 2018 год было возмещено затрат, связанных с установкой ОДПУ тепловой энергии и холодного водоснабжения в МКД, по муниципальной программе МУП "КОС" в сумме 61 108 424,95 рублей.

Так, контролирующим органом установлено, что в целях реализации муниципальной программы, МУП "КОС" для проведения работ по разработке проектно-сметной документации и монтажу коллективных (общедомовых) узлов учета тепловой энергии, горячей и холодной воды в МКД г. Норильска Заказчиком, в соответствии с п.28 ст.3.2 Закона N 223-ФЗ, п.17 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд МУП "КОС" (редакция N 15, далее - Положение о закупке 2015), в 2015 году был заключен договор от 26.05.2015 N 52457029066150000640053 на сумму 423 666 460,00 рублей, без учета НДС, с ООО "СеверСтрой" (далее - Исполнитель); договор NКОС-126/15.

Согласно договору, в период с 2015 по 2016 год, с разбивкой на 2 этапа, предусмотрена разработка ПСД, монтаж ОДПУ в количестве 3 970 шт. на 938 МКД г.Норильска.

Пунктом 1.4 договора предусмотрено, что результатом выполнения работ по настоящему договору являются акты ввода в коммерческую эксплуатацию узлов учета тепловой энергии, горячей и холодной воды в МКД г. Норильска. В ходе исполнения договора, его существенные условия Заказчиком и Исполнителем изменены путем заключения дополнительных соглашений.

В ходе проверки контролирующим органом установлено, и отражено в представлении N 07-05/01, что цена работ, выполненных в рамках договора, завышена при осуществлении пусконаладочных работ смонтированных узлов учета.

Условиями Договора (п.8 Приложения N 1 к Договору) предусматривались требования к работам:

- предпроектное обследование объектов оприборивания с оформлением актов обследования на предмет установления наличия (отсутствия) технической возможности установки коллективных (общедомовых) узлов учета (приборов учета) тепловой энергии и теплоносителя;

- поэтапная разработка проектно-сметной документации на каждый узел учета тепловой энергии, горячей и холодной воды в МКД в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ;

- поэтапное согласование проектно-сметной документации по каждому узлу учета тепловой энергии, горячей и холодной воды в многоквартирных домах с энергосбытовой организацией с последующим утверждением Заказчиком;

-поэтапная комплектация объектов оборудованием, материалами и комплектующими в соответствии с утвержденными Рабочими проектами;

- поэтапное выполнение работ по монтажу узлов учета (приборов учета), оборудования, запорной арматуры и металлоконструкций на каждом объекте оприборивания в соответствии с согласованной проектно-сметной документацией, требованиями действующего законодательства РФ, НД и ТД;

- поэтапное осуществление пусконаладочных работ смонтированных узлов учета;

- поэтапная опытная эксплуатация узлов учёта;

- ввод приборов учета в коммерческую эксплуатацию энергосбытовой организацией, в соответствии с требованиями действующих Правил, НД и ТД с оформлением Акта ввода в коммерческую эксплуатацию.

Согласно п.10 Приложения N 1 к Договору объем пусконаладочных работ должен соответствовать проектно-сметной документации, действующим нормам и правилам и быть достаточным для ввода узлов учета (приборов учета) в эксплуатацию.

Согласно п.4.1 Договора работа должна быть выполнена Подрядчиком в соответствии с утвержденной Заказчиком проектной, сметной и технической документацией, а также с соблюдением действующих Правил, нормативных документов и СНиП.

В ходе исполнения Договора, для определения цены работы, в том числе пусконаладочные работы, Заказчиком утверждены Сметы на монтаж ОДПУ, на каждый в отдельности АУТВР.

В качестве примера необоснованного применения Подрядчиком в Смете сметной нормы по пуско-наладке Автоматизированной системы управления с количеством каналов (Кобщ) = 21, административным органом за основу принята смета N АУТВР-086 на объект: "Муниципальное образование город Норильск, р-н Центральный, ж/о Оганер. МКД по адресу: ул. Югославская, д. 30". Работы по разработке проектно-сметной документации, монтажу коллективных (общедомовых) узлов учета тепловой энергии, горячей и холодной воды" (далее - Смета N АУТВР-086).

Смета N АУТВР-086 составлена на основании проекта N Ог-Ю-30-09/2015- АУТВР (разработчик ООО "СеверСтрой"), в рамках исполнения Договора на сумму 774 797,44 руб., с учетом НДС.

Сметой N АУТВР-086 предусмотрено выполнение пусконаладочных работ Автоматизированной системы управления II категории технической сложности с количеством каналов (Кобщ) = 21.

Вместе с тем, по мнению контролирующего органа, Проектом предусмотрено 14 каналов - средств и линий связи, обеспечивающих преобразование, обработку и передачу информации для использования в Автоматизированной системе управления, что не соответствует цене работы, согласно Смете N АУТВР-086, по пуско-наладке Автоматизированной системе управления II категории технической сложности с количеством каналов (Кобщ) равным 21; все каналы данной системы установлены Проектом (лист 9 проектной документации N Ог-Ю-30-09/2015-АУТВР) общим количеством (Кобщ) равным 14.

В обоснование указанной позиции контролирующий орган обратился к независимому эксперту в области ценообразования и сметного нормирования в строительстве - ООО "Галактика информационных Технологий" об оказании консультационных услуг, в части составления сметной документации.

Согласно Экспертной сметной документации: "Система контроля и учета теплопотребления имеет все признаки, позволяющие отнести её к системе II категории технической сложности. Все датчики в количестве 14 штук относятся к аналоговым информационным (в том числе счетчики-расходомеры с импульсным выходом отнесены к аналоговым информационным) каналам (II группа каналов). Каналы управления I группы и, следовательно, информационные каналы III группы отсутствуют. Каналы - информационные связи (взаимодействия) со смежными системами V группы также отсутствуют. Дополнительные каналы, учитываемые по IV группе каналов, не учитываются из-за наличия только одного терминального устройства отображения информации, наладка которого учтена нормами Сборника N 2. Итого: 14 каналов".

Принимая во внимание изложенное, ответчик пришел к выводу, что в Смете N АУТВР-086 для определения стоимости работ по пусконаладке ОДПУ в АУТВР МКД по адресу: г. Норильск, р-н Центральный, ул. Югославская, д.30, с наличием по факту общего количества каналов (Кобщ) = 14, Подрядчиком необоснованно применена сметная норма по пуско-наладке Автоматизированной системе управления II категории технической сложности с количеством каналов (Кобщ) = 21.

Суд первой инстанции, рассмотрев схему узла коммерческого учета тепловой энергии, горячего и холодного водоснабжения, а также составленную на основании данной схемы таблицу расчета каналов, пришел к верному выводу о том, что проектной документацией предусмотрено выполнение пусконаладочных работ автоматизированной системы управления II категории технической сложности с количеством аналоговых и дискретных каналов (Кобщ) 21 ед. исходя из следующего.

Постановлением Госстроя РФ от 23.07.2001 N 84 утвержден ГЭСНп-2001. Государственные элементные сметные нормы на пусконаладочные работы. ГЭСНп 81-04-02-2001. Сборник N 2. Автоматизированные системы управления. Данный документ в настоящее время утратил законную силу, вместе с тем, в нем содержатся определение понятий, раскрытие которых необходимо при рассмотрении настоящего спора; нормативное определение указанных понятий в иных нормативных актах в настоящее время отсутствует.

Так, в пункте 1.10 ГЭСНп 81-04-02-2001. Сборник N 2, было дано определение каналам связи формирования входных и выходных сигналов (в дальнейшем изложении - канал), под которыми следует понимать совокупность технических средств и линий связи, обеспечивающих преобразование, обработку и передачу информации для использования в системе.

В Сборнике учитывается количество:

- каналов информационных (в т.ч. каналы измерения, контроля, известительных, адресных, состояния и т.п.);

- каналов управления.

В составе каналов информационных и каналов управления, в свою очередь, учитывается количество каналов:

- дискретных - контактные и бесконтактные на переменном и постоянном токе, импульсные от дискретных (сигнализирующих) измерительных преобразователей, для контроля состояния различных двухпозиционных устройств, а также для передачи сигналов типа "включить-выключить" и т.п.;

- аналоговых, к которым относятся (для целей настоящего Сборника) все остальные - токовые, напряжения, частоты, взаимной индуктивности, естественные или унифицированные сигналы измерительных преобразователей (датчиков), которые изменяются непрерывно, кодированные (импульсные или цифровые) сигналы для обмена информацией между различными цифровыми устройствами обработки информации и т.п.

Согласно пункту 95 Постановления Правительства РФ от 18.11.2013 N 1034 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя" (вместе с "Правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя"), в целях коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя и контроля качества теплоснабжения осуществляется измерение:

а) времени работы приборов узла учета в штатном и нештатном режимах;

б) давления в подающем и обратном трубопроводах;

в) температуры теплоносителя в подающем и обратном трубопроводах (температура обратной воды в соответствии с температурным графиком);

г) расхода теплоносителя в подающем и обратном трубопроводах;

д) расхода теплоносителя в системе отопления и горячего водоснабжения, в том числе максимального часового расхода;

е) расхода теплоносителя, израсходованного на подпитку системы теплоснабжения, при наличии подпиточного трубопровода.

Иными словами, в целях коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя и контроля качества теплоснабжения осуществляется измерение параметров, изложенных в п. 95 Правил, для учета всех вышеизложенных параметров применяются преобразователи измерений (расхода, давления, температуры) в объеме соответствующей технологической схеме подачи энергоресурсов. Каждый технологический параметр, используемый узлом учета, который преобразователь измерений выдает как числовое значение в прямом или кодированном виде соответствует информационному измерительному каналу.

Согласно п.п.3.3, 4213-003-72744634-2012 РЭ "Руководство по эксплуатации "Мастерфлоу", преобразователи исполнения "Р" имеют импульсно-дискретный выход, но данные выходы работают в режиме 2, когда на выходе V формируется импульсный сигнал при движении потока жидкости в прямом направлении, а на выходе R формируется импульсный сигнал при обратном направлении потока жидкости. Следовательно, преобразователь "Мастерфлоу" исполнения "Р" имеет два измерительных преобразователя, которые имеют отдельные линии связи. Данные линии связи указаны в проекте Ог-Ю-30-09/2015-АУТВР, Электрическая схема подключения приборов, Лист 6: линии связи 21,22 для передачи на ВКТ-9 кодированного импульсного сигнала учета расхода по обратному трубопроводу ТВС в отопительный сезон (зимний), линии связи 23,24 для передачи кодированного импульсного сигнала учета расхода по обратному трубопроводу ТВС в межотопительный сезон (летний режим). Поэтому, на листах 22,23 проекта Ог-Ю-30-09/2015-АУТВР указано, что сигнал реверса R не используется как дискретный, так как он используется как импульсный.

Раздел 5 проекта Ог-Ю-30-09/2015-АУТВР содержит системные настроечные параметры для настройки теплосчетчика ВКТ-9-02, которые пусконаладчик обязан внести ручным способом или с помощью специализированного программного обеспечения в ВКТ-9 и не является указанием на то, что реверсный канал вообще не используется в измерительной системе учета.

Суд соглашается с позицией заявителя о том, что все вышеизложенное подпадает под признаки определения аналогового информационного канала, изложенного в ГЭСНп-2001, и, следовательно, учет по реверсным измерительным каналам, что в свою очередь требует настройки параметров аппаратуры автоматизированных систем, конфигурирование измерительных преобразователей и программно-логических устройств, а также доведение параметров настройки программно-технических средств и каналов связи до значений, при котором АС может быть использована в эксплуатации, что и подразумевает под собой выполнение пусконаладочных работ.

Согласно пункту 123 Постановления Правительства РФ от 18.11.2013 N 1034, в теплосчетчике должны определяться следующие периоды нештатной работы приборов учета:

а) время действия любой неисправности (аварии) средств измерений (включая изменение направления потока теплоносителя) или иных устройств узла учета, которые делают невозможным измерение тепловой энергии;

б) время отсутствия электропитания;

в) время отсутствия воды в трубопроводе.

С учетом указанных положений в теплосчетчике ВКТ-9 реализована функция контроля питания в виде информации о наступлении внешних событий; применяют контактные датчики (концевые выключатели) типа "сухой контакт" и устройства с активным выходом. Указанная функция активируется в процессе настройки теплосчетчика ВКТ-9. В отсутствии питания, расходомера фиксируется соответствующая нештатная ситуация.

При настройке вычислителя дополнительно возможно назначение от одного до четырех виртуальных дискретных входов (DINA, DINB, DINC, DIND). Виртуальным дискретным входом может быть назначен любой из физических импульсных входов (каналов V), не задействованных для измерений расхода, объема или электрической энергии.

В рассматриваемом случае были проведены работы по 5 информационным дискретным каналам, в соответствии с количеством блоков питания преобразователей расхода. Указанные каналы были разбиты на 3 группы и заведены на физические входы теплосчетчика ВКТ-9 - DIN1, DIN2, DINА. Контроль питания от блоков питания преобразователей расхода, стоящие на тепловой системе Т1 иТ2, заведены на DIN1, контроль питания от блоков питания преобразователей расхода стоящие на трубопроводе горячего водоснабжения Т3 и Т4 заведены на DIN2 и контроль питания преобразователей расхода стоящего на трубопроводе холодного водоснабжения В1 заведены на виртуальный канал DINА (V8).

Таким образом, исходя из определения канала связи, отраженного в пункте 1.10 ГЭСНп 81-04-02-2001, Сборник N 2, в наличии 5 технических устройств - блоков питания и 5 линий связи, которые заведены на 3 входа DIN1, DIN2, V8 теплосчетчика.

Для формирования нештатных ситуаций по питанию в теплосчётчике ВКТ-9 необходимо сконфигурировать соответствующие настройки, что и было осуществлено на этапе проведения пусконаладочных работ.

Таким образом, электрическая схема подключения приборов узла коммерческого учета тепловой энергии, горячего и холодного водоснабжения предусматривает необходимость выполнения пусконаладочных работ автоматизированной системы управления с количеством каналов 21 (18 аналоговых входных и 3 дискретных входных).

Ответчиком указанные доводы заявителя не опровергнуты.

Таким образом, внесенное представление N 07-05/01, которым заявителю вменено необоснованное завышение цены договора от 26.05.2015 N КОС-126/15 на 3 960 905,34 руб. по факту необоснованно примененного в Сметах сметных нормативов по пуско-наладке Автоматизированной системы управления II категории технической сложности, с установленным количеством каналов, правомерно было признано судом первой инстанции недействительным.

Ответчик в апелляционной жалобе, оспаривая выводы суда первой инстанции в указанной части указал на то, что судом первой инстанции были необоснованно отклонены документально и нормативно подтвержденные доводы о наличии по факту общего количества каналов (Кобщ) в количестве 14 ед. в Проекте.

В апелляционной жалобе ответчик также ссылается на то, что при рассмотрении вопроса о сметном нормировании пуско-наладочных работ, предусмотренных Проектом, суд необоснованно не принял довод ответчика, что для подтверждения факта необоснованного применения Подрядчиком в Смете сметной нормы по пусконаладке Автоматизированной системы управления с количеством каналов (Кобщ) = 21 ед., вместо предусмотренного Проектом (Кобщ) = 14 ел.. ответчик обратился к независимому эксперту в области ценообразования и сметного нормирования в строительстве - ООО "Галактика информационных Технологий" (далее - ООО "Галактика ИТ"), об оказании консультационных услуг, в части составления сметной документации на основании Проекта (счет на оплату консультационных услуг от 09.08.2019 N 190904, далее - Экспертная сметная документация). Согласно Экспертной сметной документации: "Система контроля и учета теплопотребления имеет все признаки, позволяющие отнести её к системе II категории технической сложности. Все датчики в количестве 14 штук относятся к аналоговым информационным (в том числе счетчики-расходомеры с импульсным выходом отнесены к аналоговым информационным) каналам (II группа каналов). Каналы управления I группы и, следовательно, информационные каналы III группы отсутствуют. Каналы - информационные связи (взаимодействия) со смежными системами V группы также отсутствуют. Дополнительные каналы, учитываемые по IV группе каналов, не учитываются из-за наличия только одного терминального устройства отображения информации, наладка которого учтена нормам Сборника N 2. Итого: 14 каналов.".

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы доводы ответчика не нашли своего подтверждения.

Как уже было отмечено с в настоящем постановлении, суд первой инстанции, рассмотрев схему узла коммерческого учета тепловой энергии, горячего и холодного водоснабжения, а также составленную на основании данной схемы таблицу расчета каналов, пришел к обоснованному выводу, что проектной документацией предусмотрено выполнение пусконаладочных работ автоматизированной системы управления II категории технической сложности с количеством аналоговых и дискретных каналов (Кобщ) 21 ед.

Доводы контролирующего органа о наличии по факту общего количества каналов (Кобщ) в количестве 14 ед. документально и нормативно не подтверждены, и, как следствие, выводы о завышении цены работ, выполненных в рамках договора при осуществлении пусконаладочных работ смонтированных узлов учета - не обоснованы.

При отклонении доводов ответчика со ссылкой на результаты экспертной сметной документации суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 13 Постановления от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, суд не связан выводами, содержащимися во внесудебном заключении.

В рамках настоящего дела также оспаривается представление N 07-05/02 согласно которому расчетная сумма по возмещению расходов в местный бюджет по монтажу ОДПУ в МКД г. Норильск, в рамках исполнения договора от 26.05.2015 N КОС-126/15, по факту необоснованно примененного в Сметах коэффициента "Стоимость тары и упаковки - для электрооборудования, КИПиА, инструмента - 1,015, необоснованно завышена на 191 377,47 руб. (с учетом НДС).

В ходе проверки контролирующим органом установлено, что цена работ, выполненных в рамках Договора, завышена за счет необоснованного увеличения стоимости оборудования и материалов Исполнителя.

Как было ранее указано, между МУП "КОС" и ООО "СеверСтрой" заключен договор от 26.05.2015 N КОС-126/2015.

Согласно пункту 3.2 договора, стоимость работы определена типовым сметным расчетом с учетом стоимости оборудования, материалов, транспортных услуг и прочих расходов, необходимых для выполнения всего комплекса Работ.

Согласно договору, в редакции пункта 2 дополнительного соглашения от 02.05.2017 N 5, стоимость работы определяется суммой утвержденных локальных сметных расчетов по каждому объекту (МКД), разработанных на основании типового сметного расчета (с применением индексов изменения сметной стоимости на 4 квартал 2012 года "по статьям затрат" без учета лимитированных затрат - "зимнего удорожания" и за "составление смет") с учетом, фактических условий производства и фактических объемов работ определенных результатами предпроектного обследования и утвержденными рабочими проектами на "Узлы коммерческого учета тепловой энергии, горячего и холодного водоснабжения" и фактической стоимости материалов и оборудования, закрепленных согласованными Сторонами и утвержденными Заказчиком "Протоколами согласования стоимости материалов"".

Сметы в соответствии с технологической структурой капитальных вложений включают в себя:

-стоимость строительных (ремонтно-строительных) работ;

-стоимость работ по монтажу оборудования (монтажных работ);

-затраты на приобретение оборудования;

-прочие затраты.

Контролирующим органом проведен анализ сметных расчетов, по результатам которого установлено, что:

- сметы включают в себя затраты на приобретение оборудования и материалов, в которых стоимость материальных ресурсов определена в текущем уровне цен (фактическая стоимость оборудования, материалов) с обоснованием "Цена поставщика";

- сметы сформированы со стоимостью оборудования Исполнителя, с обоснованием "Цена поставщика", в расчете стоимости которых, дополнительно применен коэффициент "Стоимости тары и упаковки - для электрооборудования, КИПиА, инструмента -1,015".

Согласно п.4.46 МДС 81-35.2004 составляющими сметной стоимости оборудования могут являться:

-свободная (рыночная) цена приобретения оборудования;

-стоимость запасных частей;

-стоимость тары, упаковки и реквизита;

-транспортные расходы и услуги посредников или снабженческо-сбытовых организаций;

-расходы на комплектацию;

-заготовительно-складские расходы;

-другие затраты, относимые к стоимости оборудования.

Таким образом, стоимость тары, упаковки, текущих цен на материальные ресурсы в сметах, является составляющей сметной стоимости оборудования.

Согласно п.4.57 МДС 81-35.2004, только в случае, если стоимость тары и упаковки не входит в цену приобретения оборудования, то учитывается в сметной документации в процентах от стоимости оборудования.

В ходе исполнения Договора Заказчиком утвержден протокол согласования стоимости материалов к Договору, который является Приложением N 2 к Дополнительному соглашению от 12.12.2017 N 6 данного Договора (далее - Протокол).

Согласно Протоколу, составляющей сметной стоимости оборудования и материалов является:

- цена продукции подрядчика;

- сумма транспортных расходов;

- заготовительно-складские расходы.

Материалами дела подтверждается, что ООО "СеверСтрой", в целях исполнения обязанностей по договору N КОС-126/15, заключило договоры купли-продажи оборудования с поставщиками, в том числе с ООО "ЛогоМаш" (договор N 137 от 07.11.2015).

Пунктом 3.1 договора N 137 предусмотрено, что товары должны быть упакованы, при необходимости, в тару (упаковку), обеспечивающую их сохранность при перевозке и хранении.

Аналогичное условие содержится и в иных договорах, заключенных ООО "СеверСтрой" на поставку оборудования, ссылка на которые имеется в акте контрольного мероприятия от 30.12.2019.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обосновано согласился с выводами административного органа о том, что в договорах согласована стоимость тары и упаковки, включенная в цену приобретения оборудования, в связи с чем, отсутствуют основания для применения к цене оборудования дополнительного коэффициента в размере 1,015, предусмотренного п.4.57 МДС 81-35.2004.

Согласно доводам заявителя, приведенным в апелляционной жалобе, данное оборудование является контрольно-измерительным прибором и требует особых условий транспортировки в усиленной таре и упаковке (стоимость учитывается дополнительно) согласно ГОСТ 15846-2002, поэтому в соответствии с пп. 4.57 - 4.58 МДС 81-35.2004 в составе сметных расчетов на монтаж приборов учета тепловой энергии, горячей и холодной воды в МКД г. Норильска был применен коэффициент, учитывающий стоимость тары и упаковки в размере 1,5% (К==1,015).

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы доводы заявителя не нашли своего подтверждения.

Как было отмечено в Акте проверки законности, результативности (эффективности и экономности) использования средств бюджета муниципального образования город Норильск, предусмотренных на реализацию мероприятия 3.2.3 "Возмещение затрат, связанных с установкой общедомовых приборов учета тепловой энергии и холодного водоснабжения в многоквартирных домах" муниципальной программы "Реформирование и модернизация жилищно-коммунального хозяйства и повышение энергетической эффективности" на 2017-2)21 годы" (далее - Акт), согласно Примечанию к ГОСТ 15846-2002 (Справка к документу: Источник публикации М., Стандартинформ, 2008 М., ИПК Издательство стандартов, 2003) данный стандарт носит рекомендательный характер с 01.07.2012 года, т.е. с момента вступления в силу технического регламента Таможенного союза "ТР ТС 005/2011. Технический регламент Таможенного союза. О безопасности упаковки", принятого решением Комиссии Таможенного союза от 16.08.2011 N 769 (далее - Технический регламент).

Кроме того, согласно доводам жалобы, пунктом 6 ст. 1 Технического регламента предусмотрено, что "Настоящий технический регламент не распространяется на упаковку (укупорочные средства) для медицинских изделий, лекарственных средств, фармацевтической продукции, табачных изделий и опасных грузов, а также на грузовые контейнеры и поддоны для перевоза грузов автомобильным, железнодорожным, морским и воздушным транспортом".

Действительно, Технический регламент не распространяется на грузовые контейнеры для перевозки морским и воздушным транспортом, т.к. согласно терминам и определениям, установленным п. 1.1 Дополнений к Правилам перевозки грузов в контейнерах морским транспортом (РД 31.11.21.18-96), утвержденных приказом Росморфлота от 22.10.1996 N 39, грузовой контейнер - единица транспортного оборудования многократного применения, предназначенная для перевозки и временного хранения грузов без промежуточных перегрузок, удобная для механизированной загрузки и разгрузки, погрузки и выгрузки, внутренним объемом, равным 1 куб. м и более.

Таким образом, грузовые контейнеры не являются упаковкой, а являются единицами транспортного оборудования.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что дополнительная тара и упаковка была необходима для доставки оборудования до г. Норильска.

Вместе с тем, как было отмечено в Акте проверки "штатная упаковка изготовителя (производителя) средств измерений "Теплоком" является одновременно потребительской и транспортной упаковкой, согласно терминам и определениям Технического регламента, и предназначена для продажи, или первичной упаковки продукции, реализуемой конечному потребителю, хранения и транспортирования продукции с целью защиты ее от повреждений при перемещении". Следовательно, у Подрядчика отсутствовала необходимость и обязанность в дополнительной транспортной упаковке приборов измерения, помимо существующей штатной, а у заявителя в применении дополнительного коэффициента, учитывающего стоимость тары и упаковки (К=1,015), при составлении Смет.

Согласно доводам жалобы, в соответствии с пунктом 3.2 Договора N КОС-126/15 от 26.05.2015 г. (в редакции дополнительного соглашения N 5 от 02.05.2017 г.) "Стоимость работ определяется суммой утвержденных локальных сметных расчетов по каждому объекту (МКД), разработанных на основании типового сметного расчета (с применением индексов изменения сметной стоимости на 4 квартал 2012 года "по статьям затрат" без учета лимитированных затрат - "зимнего удорожания" и "за составление смет") с учетом фактических условий производств и фактических объемов работ определенных результатами предпроектного обследования и утвержденными рабочими проектами на "Узлы коммерческого учета тепловой энергии, горячего и холодного водоснабжение" и фактической стоимости материалов, закрепленной согласованными Сторонами и утвержденными Заказчиком "Протоколами согласования стоимости материалов".

Руководствуясь данным пунктом Договора, заявитель утвердил смету N АУТВР- 086 на МКД по адресу: г. Норильск, ул. Югославская, д. 30. В данной смете был применен коэффициент "Стоимость тары и упаковки для электрооборудования (K=l,015)" - позиции в смете 2, 7, 18, 30,51,56, 67, 79, 118, 133, 174. Данные позиции в смете помечены литерой "О", что значит оборудование КИПиА".

Однако, в ходе исполнения Договора заявителем утвержден протокол согласования стоимости материалов к Договору, где объектами производства работ являются многоквартирные дома (МКД), расположенное на территории МО город Норильск, который является Приложением N 2 к Дополнительному соглашению от 12.12.2017 N 6 данного Договора (далее - Протокол), согласован муниципальным учреждением "Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска" (с 25.09.2019 МКУ "УПРиУ", далее - УПРиУ) по результатам совместного с заявителем мониторинга стоимости оборудования и материалов.

Согласно пояснению УПРиУ от 04.09.2019 N 170-1438: "Мониторинг цен на материалы, предоставленные в Протоколах согласования цены на материалы, подписанные заявителем и ООО "СеверСтрой", проводился УПРиУ в рамках проверки финансово-хозяйственной деятельности заявителя на основании распоряжения Администрации города Норильска от 10.11.2017 N 381-орг

В ходе вышеуказанной проверки специалистами УПРиУ был проведен анализ Протоколов согласования стоимости материалов к договору N КОС-126/15 от 26.05.2015. В ходе анализа был установлен факт превышения среднерыночных цен по ряду позиций на общую сумму 2 944 587,86 руб. Протокол согласования стоимости материалов утвержден в новой редакции дополнительным соглашением N 6 к Договору с учетом замечаний УПРиУ".

Таким образом, УПРиУ согласована фактическая стоимость оборудования, для установки АУТВР Подрядчиком в МКД, в рамках исполнения Договора, представлена в Протоколе.

Соответственно, согласно п. 2 Дополнительного соглашения от 12.12.2017 N 6 Договора: "Раздел 3 Договора дополнить подпунктом 3.8. следующего содержания: "3.8. Стороны согласовали стоимость материалов Подрядчика, используемых при выполнении работ, которая отражена в Приложении N 6 к настоящему Договору".

Необходимо обратить внимание, что согласно п. 8 Дополнительного соглашения от 12.12.2017 N 6 данного договора с момента подписания настоящего Дополнительного соглашения N 6 все ранее утвержденные Протоколы согласования стоимости материалов Подрядчика, используемых при производстве работ считать недействительными.

Согласно п. 9 Дополнительного соглашения от 12.11.2017 N 6 данного Договора Стороны обязуются произвести корректировку ранее принятых работ (Актов о приемке выполненных работ (КС-2), справок о стоимости выполненных работ (КС-3) и иных документов).

Согласно п.4.57 МДС 81-35.2004 стоимость тары и упаковки, если она не входит в цену приобретения оборудования, учитывается в сметной документации дополнительно.

Соответственно, согласно Протоколу, стоимость тары, упаковки не является составляющей сметной стоимости оборудования, так как она входит в цену его приобретения.

Согласно доводам жалобы, также были утверждены Протоколы согласования стоимости материалов, где отдельно в стоимости прописаны "Заготовительно-складские расходы", которые включают в себя тару упаковку".

Пунктом 4.46 МДС 81-35.2004 предусмотрено, что составляющими сметной стоимости оборудования могут являться:

- свободная (рыночная) цена приобретения оборудования;

- стоимость запасных частей;

- стоимость тары, упаковки и реквизита:

- транспортные расходы и услуги посредников ичи снабженческо-сбытовых организаций;

- расходы на комплектацию;

- заготовительно-складские расходы;

- другие затраты, относимые к стоимости оборудования.

Таким образом, стоимость тары и упаковки не является заготовительно-складскими расходами, которую допускается учитывать дополнительно в сметной документации, при условии, что она не входит в цену приобретения оборудования.

С учетом изложенного, доводы заявителя о том, что заводская упаковка, предусмотренная договорами купли-продажи, не обеспечивает сохранность оборудования при его транспортировке в районы Крайнего Севера со ссылкой на ГОСТ 15846-2002, а так же о том, что согласно исполнительской документации по договорам поставки стоимость упаковки и тары учтены до пунктов выдачи: г. Москва, г. Санкт-Петербург, г.Красноярск, и для доставки оборудования в г. Норильск была необходима дополнительная тара и упаковка, были обосновано признаны судом первой инстанции несостоятельными, поскольку заявителем условие относительно специальной упаковки и тары не было оговорено при заключении договора с ООО "СеверСтрой". В свою очередь, ООО "СеверСтрой" при заключении договоров с поставщиками оборудования включил в стоимость оборудования тару и упаковку, в связи с чем, коэффициент в размере 1,015 не подлежит применению.

При указанных обстоятельствах у суда первой инстанции обосновано отсутствовали правовые основания для удовлетворения заявленного требования в указанной части и признании недействительным представления N 07-05/02 от 10.02.2020.

Иные доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи с чем, не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционных жалобах.

Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные, в том числе с подачей апелляционных жалоб, подлежат отнесению на заявителя, ответчик освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "18" января 2021 года по делу N А33-8584/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи

О.А. Иванцова Д.И. Шелег