Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2021 г. N 13АП-39073/20 по делу N А42-3541/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 9 июня 2021 г. N Ф07-4142/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

25 февраля 2021 г.

Дело N А42-3541/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 февраля 2021 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семеновой А.Б.

судей Горбачевой О.В., Фуркало О.В.

при ведении протокола судебного заседания: Кузнецовой Н.С.

при участии:

от заявителя: Васильченко Н.С. по доверенности от 22.09.2020, Матвеева А.А. по доверенности от 27.09.2020, Дибаева С.Е. по доверенности от 27.09.2020

от заинтересованного лица: Басавина О.А. по доверенности от 11.01.2021 (онлайн)

от 3-х лиц: не явились, извещены надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-39073/2020, 13АП-38137/2020) УФАС по Мурманской области, Мурманской прокуратуры по надзору за исполнением законов на особо режимных объектах на решение Арбитражного суда Мурманской области от 17.11.2020 по делу N А42-3541/2020, принятое

по заявлению ФГУП "Охрана" Росгвардии

к УФАС по Мурманской области

3-и лица: 1) Мурманская прокуратура по надзору за исполнением законов на особо режимных объектах; 2) АО "82 СРЗ"

об оспаривании приказа, решения, предписания

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Охрана" Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации в лице филиала ФГУП "Охрана" Росгвардии - Управления по Северо-Западному федеральному округу Центра охраны объектов промышленности (ОГРН: 1057747117724, адрес: 127473, Москва, ул. Делегатская, д. 5, стр. 1; далее - заявитель, ФГУП "Охрана" Росгвардии, Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (ОГРН: 1025100848630, адрес: 183039, г. Мурманск, ул. Академика Книповича, 9А; далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление, УФАС) об оспаривании приказа N 37 от 17.06.2019, решения N 05-06-466/2019-578 по делу N 051/01/10-466/2019 и предписания N 05-06-466/2019-579 по делу N 051/01/10-466/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: Мурманская прокуратура по надзору за исполнением законов на особо режимных объектах (адрес: 184682, Мурманская область, г.Снежногорск, ул. Победы, д. 2, далее - Прокуратура, третье лицо-1) и акционерное общество "82 судоремонтный завод" (ОГРН: 1105110000291, адрес: 184635, г. Мурманск, жилой р-н Росляково; далее - АО "82 СРЗ", третье лицо-2).

Решением от 17.11.2020 суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил частично: признал недействительными проверенные на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" решение и предписание УФАС по Мурманской области от 21.02.2020 по делу N051/01/10-466/2019 о нарушении антимонопольного законодательства; обязал УФАС по Мурманской области восстановить нарушенные права и законные интересы ФГУП "Охрана" Росгвардии; взыскал с УФАС по Мурманской области в пользу ФГУП "Охрана" Росгвардии судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда, УФАС и Прокуратура обратились в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просят отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель УФАС поддержал доводы апелляционной жалобы, представители Предприятия возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

Прокуратура и АО "82 СРЗ", извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили, в связи с чем, дело рассмотрено в отсутствие третьих лиц в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено материалами дела, 05.03.2019 в Управление из Прокуратуры поступили материалы по вопросу применения ФГУП "Охрана" Росгвардии в отношении АО "82 СРЗ" необоснованно завышенной стоимости охранных услуг при решении вопроса о продлении срока действия договора N 1719187303691432209194697/233 об оказании услуг по охране производственного комплекса АО "82 СРЗ" на 2019 год.

10.04.2019 в Управление с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства в отношении Предприятия обратилось АО "82 СРЗ".

Приказом от 17.06.2019 N 37 Управлением возбуждено дело N 051/01/10-466/2019 по признакам нарушения Предприятием пункта 1 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, а также создана Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. В ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства Управлением установило следующее.

05.03.2018 между АО "82 СРЗ" и ФГУП "Охрана" Росгвардии в лице Управления по Северо-Западному федеральному округу Центра охраны объектов промышленности заключен Договор N 1719187303691432209194697/233 об оказании услуг по охране производственного комплекса АО "82 СРЗ".

Последним днём оказания услуг по охране производственного комплекса АО "82 СРЗ" в соответствии с указанным договором определено 01.04.2019.

Дополнительным соглашением N 04 от 29.03.2019 стороны согласовали продление срока действия Договора N 1719187303691432209194697/233 до 30.04.2019.

Стоимость охранных услуг ФГУП "Охрана" Росгвардии по данному договору составила 29 052 000 руб. (с НДС) в год или 2 421 000 руб. (с НДС) в месяц за 9 суточных постов охраны (протокол согласования договорной цены на оказание услуг по охране производственного комплекса АО "82 СРЗ" - Приложение N 4 к договору N1719187303691432209194697/233 от 05.03.2018).

Пунктом 7.8 указанного договора стороны предусмотрели возможность изменения в 2019 году стоимости услуг, по согласованию сторон, в зависимости от уровня инфляции цен в Российской Федерации на товары и услуги.

Путем подписания 14.11.2018 дополнительного соглашения N 3 к договору N 1719187303691432209194697/233 стороны договорились о соразмерном увеличении или уменьшении стоимости договора в случае, если органами государственной власти Российской Федерации, субъектов Российской Федерации будут введены, отменены или изменены налоги, сборы и пошлины, и это обоснованно повлечет за собой изменение размеров затрат исполнителя по договору.

В феврале 2019 года АО "82 СРЗ" и Предприятие вступили в преддоговорные переговоры по поводу перезаключения договора об оказании услуг по охране производственного комплекса АО "82 СРЗ" на новый срок.

В рамках переговоров Предприятие письмом от 22.02.2019 N 04/670 предоставило в адрес АО "82 СРЗ" калькуляцию стоимости услуг на 2019 год.

Согласно предложенной калькуляции стоимость услуг Предприятия составила 3 413 704 руб. (с НДС) в месяц за 9 постов охраны.

В ответ на предложение АО "82 СРЗ" о готовности согласовать стоимость охранных услуг на 2019 год в размере 2 610 348,09 руб. в месяц, Предприятие в письме от 12.03.2019 N 04/907 указало, что за предложенную сумму готово оказывать услуги охраны, но при условии сокращения суточных постов охраны до 7 либо за 1 170 000 руб. в месяц обеспечить выставление 3 суточных постов.

В письме от 22.03.2019 N 04/1015 Предприятие, ссылаясь на изменения в законодательстве, повлекшие повышение минимального размера оплаты труда, изменение НДС и, соответственно, себестоимости оказываемых услуг, повторно сообщило о готовности временно осуществлять пропускной режим для АО "82 СРЗ" через 7 постов в рамках предложенного АО "82 СРЗ" финансового обеспечения в размере 2 610 000 руб. с последующим увеличением стоимости услуг.

Кроме того, ФГУП "Охрана" Росгвардии сообщило, что в связи с окончанием прежнего договора на охрану, в случае несогласия АО "82 СРЗ" продолжить сотрудничество, 01.04.2019 будут сняты все посты охраны.

Письмом от 22.03.2019 N 22-16/906 АО "82 СРЗ" направило в адрес Предприятия подписанный со своей стороны проект договора N1719187303691432209194697/130 об оказании услуг по охране производственного комплекса АО "82 СРЗ", которым приняло на себя обязательство об оплате услуг Предприятия по охране в размере 2 610 348.09 руб. в месяц за 9 суточных постов, а также предусмотрело введение неустойки (штрафа) за ненадлежащее исполнение Предприятием обязательств по договору.

На предложение АО "82 СРЗ" Предприятие ответило направлением 28.03.2019 своей редакции договора об оказании услуг по охране, предусматривающей при сохранении необходимых АО "82 СРЗ" 9 суточных постов охраны стоимость услуг в размере 3 413 704 руб. (с НДС).

Ознакомившись с проектом договора, направленным Предприятием, АО "82 СРЗ" в ответном письме от 28.03.2019 N 22-18/981 в очередной раз выразило несогласие с предложенной стоимостью услуг. Однако в результате переговоров 10.04.2019 стороны заключили договор N1719187303691432209194697/130 об оказании услуг по охране производственного комплекса АО "82 СРЗ" на период с 01.05.2019 по 30.04.2020 путем организации 9 суточных постов.

При этом стороны согласовали поэтапное увеличение стоимости услуг ФГУП "Охрана" Росгвардии: в период с 01.05.2019 по 30.06.2019 стоимость оказываемых услуг предусмотрена в размере 2 808 000 руб. в месяц (в том числе НДС), в период с 01.07.2019 по 31.10.2019 - 3 050 000 руб. в месяц, в период с 01.11.2019 по 31.12.2019 - 3 300 000 руб. в месяц, в период с 01.01.2020 по 30.04.2020 - 3 471 600 руб. в месяц.

Кроме того, данный договор (в редакции от 10.04.2019) содержал условие о пересмотре стоимости услуг путем оформления дополнительного соглашения к договору, в случае выявления антимонопольным органом факта установления ФГУП "Охрана" Росгвардии необоснованно завышенной стоимости охранных услуг (пункт 3 протокола согласования договорной цены на оказание услуг по охране производственного комплекса АО "82 СРЗ" от 10.04.2019 - Приложение N 4 к Договору N 1719187303691432209194697/130).

В процессе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 051/01/10-466/2019 АО "82 СРЗ" и ФГУП "Охрана" Росгвардии 13.08.2019 заключили дополнительное соглашение N 01 к договору N 1719187303691432209194697/130 об оказании услуг по охране производственного комплекса АО "82 СРЗ" от 10.04.2019.

Согласно условиям данного соглашения принято решение пересмотреть протокол согласования договорной цены на оказание услуг по охране объектов АО "82 СРЗ" от 10.04.2019 (Приложение N 4 к договору N 1719187303691432209194697/130) без изменения количества выставляемых постов охраны; ввести его в действие в новой редакции с 01.11.2019.

В отличие от прежней редакции протоколом согласования договорной цены от 13.08.2019 было предусмотрено не четыре, а три этапа повышения стоимости охранных услуг Предприятия, в результате чего на период с 01.11.2019 по 30.04.2020 стоимость услуг Предприятия установлена в размере 3 112 000 руб. в месяц (в том числе НДС).

При этом максимальный рост стоимости услуг Предприятия по охране объектов АО "82 СРЗ" в рамках договора N 1719187303691432209194697/130, с учетом внесённых изменений с 01.11.2019, по сравнению со стоимостью услуг, применявшейся в 2018 году, составил 28,5%.

Кроме того, из протокола согласования договорной цены в редакции от 13.08.2019 был исключен пункт 3, содержащий условие о необходимости пересмотра стоимости охранных услуг, в случае выявления антимонопольным органом факта установления Предприятием необоснованно завышенной стоимости.

Несмотря на исключение из протокола согласования договорной цены (в редакции от 13.08.2019) условия о возможности пересмотра стоимости охранных услуг, представители АО "82 СРЗ" при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства подтвердили, что заключение дополнительного соглашения N 01 к договору N 1719187303691432209194697/130 от 10.04.2019, предусматривающего поэтапный рост стоимости услуг Предприятия, являлось компромиссным решением и вынужденной мерой ввиду невозможности прекращения договорных отношений по охране объектов стратегического предприятия оборонно-промышленного комплекса.

При этом установленную Предприятием стоимость охранных услуг представители АО "82 СРЗ" полагали необоснованной.

С целью установления доминирующего положения Предприятия, в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства, Управлением проведен анализ рынка услуг по охране объектов (территорий) промышленности, которым присвоена категория "С" (средняя) и "В" (высокая) с целью обеспечения их антитеррористической защищенности, согласно которому ФГУП "Охрана" Росгвардии на исследуемом рынке услуг в период 2018 год - первое полугодие 2019 года занимало доминирующее положение с долей более 50%.

С учётом изложенного антимонопольный орган в заключении об обстоятельствах дела N 051/01/10-466/2019 от 24.01.2020 пришёл к выводу о включении ФГУП "Охрана" Росгвардии экономически необоснованных расходов в стоимость услуг по охране производственного комплекса АО "82 СРЗ" при заключении договора N1719187303691432209194697/130 от 10.04.2019.

21.02.2020 Управление вынесло решение по делу N 051/01/10-466/2019, которым признало в действиях Предприятия нарушение части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением путём включения экономически необоснованных расходов в стоимость услуг по охране производственного комплекса АО "82 СРЗ" при заключении договора N 1719187303691432209194697/130 от 10.04.2019 об оказании услуг по охране производственного комплекса АО "82 СРЗ".

На основании данного решения 21.02.2020 Управлением выдано предписание, в соответствии с которым Предприятию предписано в срок до 01.06.2020 прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ путем установления экономически обоснованной стоимости услуг по охране производственного комплекса АО "82 СРЗ" при заключении соответствующего договора.

Посчитав, что издание приказа N 37 от 17.06.2019 и приведенные в решении от 21.02.2020 по делу N 051/01/10-466/2019 доводы антимонопольного органа не основаны на нормах действующего законодательства, ФГУП "Охрана" Росгвардии обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции, признал недействительными решение и предписание УФАС как несоответствующие Закону N 135-ФЗ. Требование Предприятия о признании недействительным приказа N 37 от 17.06.2019 оставил без удовлетворения в связи с пропуском срока на его обжалование. В указанной части принятое по делу решение участниками процесса не обжалуется.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в виду следующего.

Законом N 135-ФЗ устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1).

В соответствии с пунктом 10 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под монополистической деятельностью понимается злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

Согласно части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для целей применения положений части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ подлежат установлению следующие обстоятельства: наличие у лица статуса хозяйствующего субъекта; занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; осуществление на этом рынке действий, влекущих наступление (или угрозу наступления) недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц в виде последствий, как прямо установленных этой нормой, так и иных последствий, поскольку приведенный этой нормой перечень таких последствий не является исчерпывающим.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Согласно пункту 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 30), установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50%, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона N135-ФЗ положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Государственная функция по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта исполняется антимонопольным органом (Федеральной антимонопольной службой (ФАС России) и ее территориальными органами) в соответствии с административным регламентом по ее исполнению - Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 345 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией" (далее - Административный регламент).

Согласно пункту 3.9 Административного регламента определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа, а также содержится заключение о наличии признаков доминирующего положения хозяйствующего субъекта (пункт 3.10 Административного регламента).

Критерием принятия решения комиссией об установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара является его (их) положение на рынке, соответствующее условиям, указанным в статье 5 Закона N 135-ФЗ (пункт 3.40 Административного регламента).

Пунктом 3.1 Административного регламента предусмотрено установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта с подготовкой аналитического отчета как на стадии рассмотрения заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 Закона N 135-ФЗ, так и на стадии рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок), который используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) установление доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая, предусмотренного в пункте 12.5 настоящего Порядка; и) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; к) составление аналитического отчета.

Согласно пунктам 2.1 и 2.2 Порядка временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

В случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

Из изложенных норм следует, что существует два вида анализа рынка по временному интервалу исследования: ретроспективный и перспективный.

При первом исследуются характеристики, которые сложились до момента проведения анализа, при втором - существующие на момент проведения исследования с анализом последующего воздействия, и ни один из них не исключает исследование периода проведения анализа, а также периода, в котором совершено нарушение (если анализ проводится в ходе рассмотрения дела об антимонопольном правонарушении).

Судом первой инстанции установлено, что антимонопольным органом в качестве временного периода исследования определен временной интервал 2018 год - 1 полугодие 2019 года.

В соответствии с пунктом 5.1 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок.

Согласно пункту 5.2 Порядка количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий: выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции; количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

Как следует из раздела V аналитического отчета в качестве продавцов на анализируемом рынке выступают организации, уполномоченные на осуществление охраны промышленных предприятий, объектам и территориям которых в установленном порядке присвоены категории "С" (средняя) и "В" (высокая), отражающие степень потенциальной опасности и угрозы совершения террористического акта.

Согласно пункту 21 Постановления Правительства Российской Федерации от 18.12.2014 N 1413дсп "Об утверждении требований к антитеррористической защищенности объектов (территории) промышленности" (далее - Постановление N1413дсп) промышленные предприятия, объектам и территориям которых в установленном порядке присвоены категории "С" и "В", обязаны в целях обеспечения их антитеррористической защищенности находиться под охраной войск национальной гвардии Российской Федерации и (или) организаций, находящихся в ведении Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации.

Учитывая, что перечень объектов, подлежащих обязательной охране непосредственно войсками национальной гвардии Российской Федерации, определен и ограничен Распоряжением Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 928-р, Управление пришло к выводу, что прочие потребители, относящиеся к указанной категории, обязаны обращаться за оказанием охранных услуг в подведомственную Федеральной службе войск национальной гвардии Российской Федерации организацию - ФГУП "Охрана" Росгвардии.

ФГУП "Охрана" с момента основания до апреля 2016 года находилось в ведомственном подчинении Министерства внутренних дел Российской Федерации, а в дальнейшем на основании Указа Президента Российской Федерации от 05.04.2016 N 157 "Вопросы Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации" передано в ведение Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Предприятие указывало на то, что в структуре Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации по Мурманской области имеется подразделение, занимающееся охранной деятельностью - ФГКУ "УВО ВНГ России по Мурманской области".

В соответствии с пунктом 6.1 Порядка расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей: объем продаж; объем поставок (отгрузок); объем выручки; объем перевозок; объем производства; объем производственных мощностей; объем запасов ресурсов; объем товара в соответствии с заключенными договорами.

Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции. Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка (пункт 6.3 Порядка).

В целях выяснения возможного влияния на рассматриваемый товарный рынок ФГКУ "УВО ВНГ России по Мурманской области" в его адрес был направлен соответствующий запрос.

В ответ на данный запрос ФГКУ "УВО ВНГ России по Мурманской области" письмом от 07.11.2019 N 351/2592 сообщило, что фактически в настоящее время деятельность по охране объектов промышленности, которым в установленном порядке присвоены "высокая" и "средняя" категории террористической угрозы, расположенных на территории Мурманской области, оно не осуществляет.

Также при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и в суде первой инстанции представители Предприятия указывали на неверное определение Управлением географических границ товарного рынка, полагая, что его территориальные границы могут быть как областными, так и федеральными.

Согласно пункту 4 статьи 4 Закона N 135-ФЗ товарный рынок представляет собой сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Из приведенного положения следует, что при определении географических границ товарного рынка необходимо руководствоваться не только наличием теоретической возможности приобрести услугу в любой точке на территории Российской Федерации за пределами Мурманской области, но и целесообразностью этого.

Услуги охраны на платной основе также могут оказывать входящие в структуру Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации подразделения вневедомственной охраны, действующие на территории всех субъектов Российской Федерации, в том числе на территории Мурманской области - ФГКУ "УВО ВНГ России по Мурманской области".

С учетом изложенного приобретение услуг охраны предприятиями, обязанными соблюдать требования Постановления N 1413дсп, чьи промышленные объекты расположены на территории Мурманской области, в филиалах ФГУП "Охрана" Росгвардии и подразделениях вневедомственной охраны войск национальной гвардии Российской Федерации за пределами Мурманской области, при наличии функционирующих подразделений в границах Мурманской области, не отвечает принципу целесообразности.

На основании проведенного анализа нормативных правовых актов и полученных ответов Управление пришло к выводу, что в рассматриваемый период ФГУП "Охрана" Росгвардии являлось единственным участником товарного рынка услуг по охране промышленных объектов и территорий, которым в установленном порядке присвоены категории "С" и "В" с целью обеспечения их антитеррористической защищенности.

С учетом конкретных обстоятельств дела и ситуации, сложившейся в 2018 году - первой половине 2019 года на рынке услуг по охране промышленных предприятий, объектам и территориям которых в установленном порядке присвоены категории "С" (средняя) и "В" (высокая), ФГУП "Охрана" Росгвардии имело возможность оказывать решающее влияние при заключении договоров на охрану промышленных объектов, то есть обладало доминирующим положением на соответствующем товарном рынке (часть 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ).

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управление пришло к выводу, что ФГУП "Охрана" Росгвардии допущено нарушение части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся во включении экономически необоснованных расходов в стоимость услуг по охране производственного комплекса АО "82 СРЗ" при заключении договора N 1719187303691432209194697/130 от 10.04.2019.

В частности, по мнению антимонопольного органа, ФГУП "Охрана" Росгвардии в стоимость услуг включены экономически необоснованные завышенные расходы на заработную плату работников, задействованных в охране объектов АО "82 СРЗ"; на страховые взносы, поскольку их размер зависит от размера фонда оплаты труда работников; по статье затрат на обязательное личное страхование работников, задействованных в охране объектов АО "82 СРЗ", на проведение медицинских осмотров сотрудников; на приобретение форменного обмундирования и средств активной обороны, оружия и боеприпасов; на первоначальное профессиональное обучение работников, принимаемых для нужд охраны АО "82 СРЗ", и проведение периодических проверок на пригодность к действиям в условиях, связанных с применением огнестрельного оружия и специальных средств.

Судом первой инстанции установлено, что завышение обусловлено включением в расчет расходов по статьям затрат вместо фактической штатной численности трудоустроенных работников величины нормативной штатной численности персонала 65,8 единиц, полученной с применением расчетного норматива 7,2 единицы на суточный пост, учитывающего непроизводственные затраты рабочего времени работников.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 30, оценивая действия (бездействие) хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Применение нормы штатной численности работников 7,2 единицы на один круглосуточный пост при охране объектов в районах Крайнего Севера и приравненным к ним местностям было предусмотрено пунктом 8 Положения о ведомственной охране Министерства промышленности и торговли Российской Федерации, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.06.2009 N 517. Данный документ утратил силу на основании Постановления Правительства Российской Федерации от 03.08.2018 N 909.

Указанная норма штатной численности закреплена во внутренних локальных актах ФГУП "Охрана" Росгвардии. В частности, необходимость применения данной нормы при расчёте стоимости услуг предусмотрена Методикой формирования стоимости услуг Центра охраны объектов промышленности (филиал) ФГУП "Охрана" Росгвардии, утверждённой Приказом ФГУП "Охрана" Росгвардии от 20.04.2017 N 160.

Приказом ФГУП "Охрана" Росгвардии от 14.01.2019 N 07, внесшим изменения в Приказ ФГУП "Охрана" Росгвардии от 20.04.2017 N 159 "Об утверждении Положения по организации охраны объектов промышленности военизированными и сторожевыми подразделениями Центра охраны объектов промышленности (филиал) ФГУП "Охрана" Росгвардии", также предусмотрено, что норма штатной численности работников охраны, несущих караульную службу на постах, устанавливается из расчёта 7,2 штатных единиц на один круглосуточный пост при охране объектов, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненным к ним местностям. Норма штатной численности работников охраны, выполняющих обязанности, не связанные с несением службы на постах (начальник караула, помощник начальника караула) устанавливается из расчёта 7,2 штатных единиц на один круглосуточный пост при охране объектов, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненным к ним местностям.

В настоящее время данная норма численности работников зафиксирована в Положении о ведомственной охране Министерства транспорта Российской Федерации, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.10.2001 N 743, в Положении о ведомственной охране государственной корпорации по содействию разработке, производству и экспорту высокотехнологичной промышленной продукции "Ростех", утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.04.2010 N 287, в Положении о ведомственной охране государственной корпорации по атомной энергии "Росатом", утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.10.2017 N 1240, и др.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и при рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции Предприятие поясняло, что применение нормы штатной численности 7,2 призвано компенсировать различные непроизводственные затраты рабочего времени работников Предприятия (время на профессиональную служебную подготовку, на тренировки по действиям при ЧО и ЧС, на прохождение периодической проверки на пригодность к действиям с оружием, на учебные стрельбы, периодические медицинские осмотры, на инструктаж, больничные и отгулы), занятых в оказании услуг по охране объектов.

Федеральным законом от 14.04.1999 N 77-ФЗ "О ведомственной охране" установлены требования к состоянию здоровья и деловым качествам работников ведомственной охраны, им гарантируется правовая и социальная защита. Соблюдение установленных требований достигается посредством прохождения профилактических медицинских осмотров, периодических проверок на пригодность к действиям в условиях, связанных применением огнестрельного оружия и специальных средств, профессиональной подготовки, обязательного личного страхования, обеспечения форменной одеждой.

В силу статьи 22 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель обязан обеспечить работников оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения ими трудовых обязанностей; выплачивать в полном размере причитающуюся работникам заработную плату.

Поскольку договор на охрану объектов АО "82 СРЗ" заключался на предстоящий период, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что Предприятие обоснованно заложило в него смету, исходя из нормативно установленной численности 7,2 штатных единиц на один круглосуточный пост охраны, для снижения возможных рисков.

Такой подход необходим для формирования фонда оплаты труда, позволяющего своевременно выплачивать работникам, в том числе вновь принятым, заработную плату, производить иные необходимые выплаты.

При этом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управлением не выявлено необоснованных статей и назначений расходов.

Суд первой инстанции также обоснованно указал на то, что ценообразование в рамках рассматриваемого товарного рынка является свободным и определяется, в том числе, исходя из издержек и желаемой прибыли, на которую при нормальном функционировании рынка, а также оказании качественных услуг вправе рассчитывать любая коммерческая организация.

Кроме того, суд первой инстанции при анализе ценовых предложений Предприятия и ФГКУ "УВО ВНГ России по Мурманской области" пришел к обоснованному выводу о том, что предложенная ФГУП "Охрана" Росгвардии стоимость услуг почти в два раза ниже стоимости, предложенной ФГКУ "УВО ВНГ России по Мурманской области", составляющей 662 руб. 99 коп. в час за одного сотрудника Росгвардии.

Таким образом, действия Предприятия по включению в стоимость услуг по охране производственного комплекса АО "82 СРЗ" при заключении договора расходов по статьям затрат исходя из величины нормативной штатной численности персонала 65,8 единиц, полученной с применением расчетного норматива 7,2 единицы на суточный пост, совершены в допустимых пределах осуществления гражданских прав.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, уменьшение цены договора в соответствие с решением и предписание УФАС поставило бы Предприятие в невыгодное материальное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

Учитывая изложенное, доводы апелляционных жалоб отклоняются апелляционным судом, как несостоятельные, необоснованные и не опровергающие правомерные выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 17 ноября 2020 года по делу N А42-3541/2020 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области и Мурманской прокуратуры по надзору за исполнением законов на особо режимных объектах - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

О.В. Горбачева О.В. Фуркало