Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2021 г. N 08АП-14950/20 по делу N А70-14339/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 4 июня 2021 г. N Ф04-2934/21 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

26 февраля 2021 г.

Дело N А70-14339/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 26 февраля 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аристовой Е. В.,

судей Еникеевой Л. И., Лебедевой Н. А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Ауталиповой А. М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14950/2020) Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта города Тюмени на решение от 17.11.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-14339/2020 (судья Шанаурина Ю. В.) по иску акционерного общества "Мостострой-11" (ОГРН 1028601680359, ИНН 8617001665, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Сургут, ул. Энергетиков, д. 26) к Департаменту дорожной инфраструктуры и транспорта города Тюмени (ОГРН 1037200568624, ИНН 7202074495, г. Тюмень, ул. Киевская, д. 60А), при привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, закрытого акционерного общества "Институт Тюменьгражданпроект" (ОГРН 1027200835375, ИНН 7202094741, г. Тюмень, ул. Салтыкова-Щедрина, д. 58, к. 4), Департамента финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени (ОГРН 1037200559109, ИНН 7202034975, г. Тюмень, ул. Первомайская, д. 20), о взыскании 2 777 791 руб. 54 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта города Тюмени - Свидницкая С. С. (по доверенности от 12.01.2020 N 3),

от акционерного общества "Мостострой-11" - Гараева Г. В. (по доверенности от 01.01.2021 N 77),

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Мостострой-11" (далее - АО "Мостострой-11") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к Департаменту дорожной инфраструктуры и транспорта города Тюмени (далее - Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта) о взыскании 2 777 791 руб. 54 коп. неосновательного обогащения, выразившегося в удержании ответчиком денежных средств в качестве неустойки по муниципальному контракту от 04.05.2017 N 04000.17.013 на выполнение работ по ремонту путепровода через ж/д магистраль в створе ул. Пермякова (далее - контракт).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество "Институт Тюменьгражданпроект", Департамент финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени.

Решением от 17.11.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-14339/2020 исковые требования удовлетворены, распределены судебные расходы.

В апелляционной жалобе Департаментом дорожной инфраструктуры и транспорта ставится вопрос об отмене решения суда, принятии по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований в полном объёме. Мотивируя свою позицию, апеллянт указывает на следующее. Судом неверно определён срок выполнения работ по контракту. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что подрядчик за 3 мес. выполнения работ извещал заказчика о наличии объективных обстоятельств, препятствующих завершению работы в срок; только за 6 дн. до истечения срока выполнения работ по контракту подрядчик уведомил заказчика о невозможности завершения работ в установленный срок, что не согласуется с положениями абзаца четвёртого пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Судом не проанализированы ни рабочая документация, ни расчёт стоимости выполнения работ (приложение N 1 к контакту). Отмечает, что изменение некоторых технических решений произошло по предложению истца, а не ответчика, при этом характер и виды выполняемых работ не влияли на увеличение срока по контракту. Выводы суда в части приёмки выполненных работ не соответствуют материалам дела; доказательства направления заказчику актов и справки по формам N КС-2, КС-3, в подписании которых отказано, в материалах дела отсутствуют. Приёмка работ по акту и справке от 21.09.2017 N 5 судом не исследовалась. Податель жалобы полагает вывод суда об отказе заказчика в приёмке работ от 21.09.2017 не соответствующим действительности и материалам дела.

АО "Мостострой-11" в представленном суду апелляционной инстанции письменном отзыве на апелляционную жалобу от 21.01.2021 не согласилось с доводами жалобы, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением от 29.01.2021 рассмотрение апелляционной жалобы отложено;

с целью вынесения на обсуждение участвующих в деле лиц вопросов, относящихся к предмету спора и пределам доказывания по иску, а также к доводам апелляционной жалобы и возражениям по ней (статьи 133, 266 АПК РФ, пункт 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении некоторых положений раздела I части первой ГК РФ"), в порядке статьи 81 АПК РФ сторонам предложено представить письменные объяснения относительно: оснований для проведения корректировки проектно-сметной документации со ссылкой на переписку сторон; в данной связи привести обоснование характера выполненных работ (применительно к локальным сметным расчётам, актам по форме N КС-2): дополнительные работы либо работы, вид и способ исполнения которых был изменён; применительно к установленному характеру работ обосновать возможность начисления договорной неустойки за нарушение сроков их выполнения; указать вид и стоимость данных работ со ссылками на акты по форме N КС-2, справки по форме N КС-3;

по обстоятельствам составления корректировочных актов по форме N КС-2 от 21.07.2017 N 5, от 03.11.2019 N 6, в том числе применительно к локальным сметным расчётам по контракту.

Во исполнение вышеуказанного определения от Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта и АО "Мостострой-11" поступили письменные объяснения в порядке статьи 81 АПК РФ, письменные возражения на объяснения истца и ответчика, которые приобщены к материалам дела.

В судебном заседании представитель Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, письменных возражениях и объяснениях.

Представитель АО "Мостострой-11" в заседании суда апелляционной инстанции высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу, письменным объяснениям и возражениям.

Третьи лица, привлечённые к участию в деле, надлежащим образом извещённые о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на неё, письменные объяснения и возражения сторон, материалы дела, заслушав представителей истца и ответчика, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании протокола заседания аукционной комиссии от 19.04.2017 между Департаментом дорожной инфраструктуры и транспорта (заказчик) и АО "Мостострой-11" (подрядчик) подписан контракт, по условиям которого подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить в соответствии с требованиями и условиями контракта работы по ремонту путепровода через ж/д магистраль в створе ул. Пермякова (далее - объект) согласно приложению N 1 к контракту, являющемуся неотъемлемой частью контракта, а заказчик обязуется обеспечить проверку и приёмку выполненных работ, оплатить результаты фактически выполненных подрядчиком и принятых заказчиком обязательств в порядке, на условиях и в сроки, установленные контрактом.

В пункте 3.1 вышеуказанного контракта согласованы сроки выполнения работ:

с момента заключения контракта по 01.09.2017.

Окончательная цена контракта составляет 145 342 829 руб. 37 коп., является твёрдой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 13.7 контракта (пункты 2.2, 2.3 контракта).

По условиям пункта 2.10 контракта при наступлении ответственности подрядчика в соответствии с разделом 10 контракта, заказчик удерживает сумму неустойки (штрафа, пени) из суммы, подлежащей оплате за выполненные работы.

Пунктом 7.6 контракта предусмотрено, что датой окончания выполнения работ при окончательной приёмке выполненных работ в полном объёме считается дата окончания выполнения работ, указанная в подписанном сторонами акте приёма-передачи законченного ремонтом объекта.

В пункте 10.5 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом (в том числе, гарантийного обязательства), а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере не менее одной трёхсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (далее - ЦБ РФ) от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорционально объёму обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по формуле: П = (Ц - В) х С, где Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок подрядчиком обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приёмке результатов выполнения работ, оказания услуг; С - размер ставки. Размер ставки определяется по формуле: С = СЦБ х ДП, где: СЦБ - размер ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ на дату уплаты пени, определяемый с учётом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки. Коэффициент К определяется по формуле: К = ДП/ДК х 100 %, где: ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней). При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ и на дату уплаты пени. При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ на дату уплаты пени.

Как указывает истец, в рамках контракта подрядчиком выполнены работы на общую сумму 145 342 828 руб. 87 коп.

Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта, ссылаясь на нарушение сроков выполнения работ по контракту, направил подрядчику уведомления о начислении и удержании из стоимости выполненных работ сумм неустоек 2 777 791 руб. 54 коп., в том числе:

- по уведомлению от 23.10.2017 N 45-08-2390/7: в размере 708 312 руб. 33 коп. за период с 02.09.2017 по 21.09.2017 из стоимости работ по акту о приёмке выполненных работ по форме N КС-2 от 21.09.2017 N 5, справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 от 21.09.2017 N 5;

- по уведомлению от 06.12.2017 N 45-08-2811/7: в размере 2 069 479 руб. 21 коп. за период с 02.09.2017 по 03.11.2017 из стоимости работ по акту о приёмке выполненных работ по форме N КС-2 от 03.11.2017 N 6, справки по форме N КС-3 от 03.11.2017 N 6.

Подрядчик в письме от 28.07.2020 N 1697 просил заказчика возвратить необоснованно удержанную неустойку в сумме 2 777 791 руб. 54 коп.

В ответном письме от 11.08.2020 N 45-63-Исх-1032/20 ответчик отказал АО "Мостострой-11" в удовлетворении вышеуказанной претензии.

Ссылаясь на отсутствие оснований для начисления и удержания неустойки, необоснованный расчёт неустойки, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования в полном объёме, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 309, 310, 401, 405, 406, 702, 711, 716, 718, 719, 750, 753, 1102 ГК РФ, разъяснениями, изложенными в пункте 17 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Обзор N 51), установив, что нарушение сроков выполнения работ по контракту допущено не по вине подрядчика, который надлежащим образом исполнял обязательства по контракту, предпринимая все меры для его своевременного исполнения, а выполнение подрядчиком дополнительных работ по заданию заказчика, необходимых для завершения реконструкции объекта, повлекло за собой увеличение сроков выполнения работ в целом и невозможность завершения работ до 01.09.2017, пришёл к выводу об отсутствии правовых оснований для привлечения истца к гражданско-правовой ответственности в виде неустойки. Суд также посчитал обоснованными доводы истца о том, что заказчиком необоснованно начислена неустойка на выполненные подрядчиком дополнительные работы, не вошедшие в контракт.

Повторно рассмотрев дело в пределах доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

На основании пункта 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несёт ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объёме и в порядке, предусмотренных договором, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

По смыслу статьи 747 ГК РФ заказчик обязан обеспечить своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение.

Как следует из содержания пункта 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Предметом иска по настоящему делу является требование истца (подрядчика) о взыскании с ответчика (заказчика) удержанной суммы неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту.

Согласно пункту 1 статьи 329, пункту 1 статьи 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно части 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определённом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трёхсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объёму обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Как разъяснено в пункте 17 Обзора N 51, неисполнение стороной по договору строительного подряда обязанности по сотрудничеству может учитываться при применении меры ответственности за неисполнение договорного обязательства.

Возражая против исковых требований, Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта в отзыве на иск указывает на нарушение истцом условий контракта, в связи с чем начислена и удержана из стоимости работ неустойка, основания для снижения размера неустойки отсутствуют.

Как указывает истец, в ходе исполнения контракта заказчиком изменены технические решения по сравнению с переданной подрядчику для выполнения работ рабочей документацией, выявлена необходимость выполнения дополнительных работ, не предусмотренных условиями контракта, что в результате повлекло увеличение сроков выполнения работ по контракту и невозможность завершения работ в установленные сроки, а именно: изменена ширина тротуарной зоны, что повлекло увеличение объёмов работ по укладке бетона, устройству гидроизоляции, асфальтобетонного покрытия и деформационных швов; в связи со значительным корродированием и разрушением секций перильного ограждения заказчиком согласована замена на сварное перильное ограждение с антикоррозийной защитой горячим оцинкованием; заказчиком изменён предусмотренный рабочей документацией способ производства работ по демонтажу асфальтобетонного покрытия: с применения отбойных молотков на метод фрезерования; для обеспечения водоотвода воды с проезжей части в продольном направлении и предотвращения разрушения бетона при воздействии агрессивной среды, антигололёдных реагентов предусмотрено устройство бортового камня из гранитного бордюра ГП-1. Данные работы предусмотрены рабочей документацией, но не предусмотрены сметной документацией; предусмотрено дополнительно устройство систем продольного дренажа для удаления воды с поверхности выравнивающего слоя; предусмотрена установка опор наружного освещения ОГК-8,0 (толщина листа не менее 4 мм), кронштейнов К1-2,5-2,5-1-1 и светильников ЖКУ в алюминиевом корпусе. Таким образом, помимо работ, предусмотренных контрактом, подрядчиком были выполнены также дополнительные работы, не предусмотренные контрактом. Дополнительные работы были необходимы для достижения результата работ, выполнялись подрядчиком по заданию заказчика и имеют для него потребительскую ценность.

Не усматривая оснований для удержания с ответчика неустойки за нарушение согласованных сроков выполнения работ по контракту, коллегия суда исходит из следующего.

Пунктом 3 статьи 401 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несёт ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. При этом в силу пункта 2 статьи 401 Кодекса отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть выполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Частью 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Из материалов настоящего дела усматриваются и сторонами не оспорены обстоятельства проведения корректировки проектной документации, в том числе стадии П при соответствующих решениях в рабочей документации, обусловленные необходимостью проведения дополнительных работ.

Письмом от 16.05.2017 N 45-08-911/7 ответчик просил истца при реализации контракта демонтаж асфальтобетонного покрытия проезжей части осуществлять методом холодного фрезерования.

Сопроводительным письмом от 25.05.2017 N 1343 подрядчик направил ответчику на проверку и согласование расчёт стоимости выполнения работ по фрезерованию асфальтобетонного покрытия на объекте.

В письме от 21.05.2017 N 1280 истец просил согласовать применение опор ОГС-10, светильников DCI ДПП и провода СИП с необходимой арматурой.

В обоснование ссылается на имеющуюся нагрузку от проводов и линий связи и освещения, а также на перенос новых опор за тротуарную дорожку.

В ответном письме от 05.06.2017 N 45-63-944/7 заказчик сообщил, что при выполнении работ по монтажу распределительной линии по объекту необходимо выполнить в кабельном исполнении, установить опоры наружного освещения ОГК-8,0 с толщиной листа не менее 4 мм, светильники ЖКУ в алюминиевом корпусе мощностью 250 Вт.

В материалы дела представлен протокол совещания от 15.06.2017, подписанный, в том числе представителями заказчика и подрядчика, по вопросу принятия технических решений и обсуждения проблемных вопросов, связанных с производством работ на объекте.

На основании письма от 14.07.2017 N 1734 подрядчик сообщил о выявлении в ходе выполнения работ по пескоструйной очистке демонтируемого перильного ограждения дефектов: пустоты, раковины, пористость, остатки сварки, нарушение геометрических параметров; основания металлических стоек перильного ограждения корродированы, что не позволяет выполнить окраску в соответствии с требованиями нормативной документации. Просил согласовать применение оцинкованного перильного ограждения.

Согласование применения оцинкованного перильного ограждения дано заказчиком в письме от 19.07.2017 N 45-63-1313/7.

В письме от 13.07.2017 N 1845 подрядчик указал, что в связи с увеличением толщины выравнивающего слоя, необходимой для обеспечения проектного поперечного уклона, а также продольного профиля проезжей части на объекте, произошло уточнение физических объёмов работ, фактический объём уложенного бетона составил 526 куб. м, а в приложении к контракту объём - 465,42 куб. м. Данным письмом истец просил определить порядок приёмки фактически выполненных объёмов работ, указать источник финансирования дополнительных объёмов работ.

В силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность её завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

В силу статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу - приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 750 ГК РФ определено, что если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от неё разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причинённых тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

Письмом от 25.08.2017 N 2136 истец сообщил ответчику о невозможности сдачи объекта к 01.09.2017 не по вине подрядчика, а в связи с многочисленными изменениями технических решений на объекте, что повлекло, в том числе увеличение объёма выполняемых работ. Для подписания выполненных дополнительных работ по форме N КС-2 просил ускорить согласование смет, направленных письмом от 18.08.2017 N 2304.

Как указывает истец, в связи с изменениями технических решений, необходимостью выполнения дополнительных работ, работы на объекте завершены подрядчиком 21.09.2017. Заказчику направлены акты о приёмке выполненных работ по форме N КС-2, справка о стоимости выполненных работ по форме N КС-3.

Письмом от 20.10.2017 N 45-08-2378/7 заказчик направил истцу откорректированную сводную ведомость по объекту согласно фактически выполненных и дополнительных работ.

Сопроводительным письмом от 03.11.2017 N 2789 подрядчик направил заказчику акты о приёмке выполненных работ по форме N КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, оформленных после утверждения сводной ведомости.

Как установлено судом первой инстанции, направленные 03.11.2017 документы подписаны заказчиком без замечаний.

При оценке доводов апелляционной жалобы коллегия суда учла представленные истцом письменные объяснения в отношении выполнения дополнительных работ по контракту:

- изменение ширины тротуарной зоны: изменение конструкции тротуаров, выполнение их из монолитного бетона с опиранием на основные балки пролётов, требовалось в целях исключения возможности карбонизации бетона тротуарных плит и дальнейшего их разрушения, что соответственно, повысило безопасность, надёжность и долговечность конструкции тротуара. Состав и виды работ по устройству дополнительных изделий и устройств (СВСиУ) согласованы с заказчиком (пункты 1, 2 протокола от 15.06.2017 N 1); работы включены заказчиком в сводную ведомость (письмо от 20.10.2017 N 45-08-2378/7) пункты 23.1 - 23.7 и приняты по акту по форме N КС-2 от 03.11.2017 N 6 (пункты 27 - 33). Поскольку для выполнения работ по изменению ширины тротуарной зоны подрядчиком выполнены не только дополнительные объёмы работ, но и также выполнены работы, не предусмотренные условиями контракта, заказчику требовалось утвердить расценки на данные работы, что сделано только 27.10.2017;

- замена перильного ограждения: необходимость замены возникла в связи с выявлением подрядчиком в ходе выполнения работ по пескоструйной очистке демонтируемого перильного ограждения дефектов. Принятый заказчиком тип перильного ограждения является заказной позицией. Срок изготовления перильного ограждения в количестве 930 п. м. составил 60 рабочих дней (3 мес.), что также повлияло на срок переключения движения с одной половины путепровода на другую. Сводной ведомостью (письмо от 20.10.2017 N 45-08-2378/7) данная замена предусмотрена пунктами 49, 49.1;

- изменение предусмотренного рабочей документацией способа производства работ по демонтажу асфальтобетонного покрытия: с применения отбойных молотков на метод фрезерования: выполнение работ согласовано с заказчиком (письмо от 16.05.207 N 45-08-911/7), работы включены в сводную ведомость (письмо от 20.10.2017 N 45-08-2378/7) пункт 130.1 и приняты по акту по форме N КС-2 от 03.11.2017 N 6 (пункт 55);

- устройство бортового камня из гранитного бордюра: выполнение работ необходимо для обеспечения водоотвода с проезжей части в продольном направлении и предотвращения разрушения бетона при воздействии агрессивной среды, антигололёдных реагентов. Расценки утверждены заказчиком только 27.10.2017 (письмо от 20.10.2017 N 45-08-2378/7); работы включены в сводную ведомость пункты 136.1, 136.2 (письмо от 20.10.2017 N 45-08-2378/7), приняты заказчиком по акту по форме N КС-2 от 03.11.2017 N 6 (пункт 56);

- дополнительное устройство систем продольного дренажа для удаления воды с поверхности выравнивающего слоя: устройство водоотвода производится путём бурения отверстий в плите проезжей части с применением алмазных свёрл, изготовлением и установкой специальных дренажных брикетов, что сказалось на сроках устройства мостового полотна и асфальтобетонного покрытия. Работы включены в сводную ведомость пункты 136.3, 136.7 (письмо от 20.10.2017 N 45-08-2378/7), приняты заказчиком по акту по форме N КС-2 от 03.11.2017 N 6 (пункты 58 - 62).

Также истец пояснил, что сводная ведомость включает в себя: Раздел А: дополнительные работы в счёт контракта на сумму 7 944 674 руб. 96 коп.; дополнительные работы сверх контракта в рамках цены контракта на сумму 11 598 818 руб. 18 коп.; Раздел Б: дополнительные работы сверх контракта на сумму 5 342 112 руб. 60 коп. В ходе исполнения контракта произошло уточнение объёмов работ, подлежащих выполнению, в том числе по причине изменения технических решений, в результате чего работы на сумму 19 544 679 руб. 73 коп. не подлежали выполнению по объективным обстоятельствам, не зависящим от подрядчика. Исходя из характера работ, не подлежащих выполнению, отсутствие их выполнении не повлияло на сроки исполнения контракта в сторону сокращения последних. За счёт разницы в цене контракта, образовавшейся в результате уточнения подлежащих выполнению объёмов работ, заказчиком приняты выполненные подрядчиком дополнительные работы и работы, изначально не предусмотренные условиями контракта, без увеличения цены контракта.

При таких обстоятельствах согласование ответчиком необходимости проведения дополнительных работ, в том числе ввиду исключения ранее принятых проектных решений, объективно повлияло на срок выполнения работ в рамках контракта; вопреки доводам апеллянта, имеющим предположительный характер, выполнение данных работ в их совокупности и определённой технологической последовательности применительно к согласованным сторонами видам работ, в том числе ввиду утверждения проектной документации по окончанию согласованного сторонами срока, не могло быть произведено в его пределах.

Суд апелляционной инстанции считает верными выводы суда первой инстанции о дате окончания выполнения работ в силу изложенного ниже.

В соответствии с актом приёма-передачи законченного ремонтом объекта от 04.12.2017, подписанным сторонами, подрядчиком предъявлен к приёмке законченный ремонтом объект. Решение заказчика - считать принятым от подрядчика к эксплуатации. При этом срок выполнения работ указан с 04.05.2017 по 21.09.2017.

Кроме того, согласно гарантийному паспорту, объект принят в эксплуатацию государственной приёмочной комиссией ДДиТ Администрации г. Тюмени 21.09.2017.

При этом судом учтён обозначенный в акте по форме N КС-2 от 03.11.2017 N 6, справке от 03.11.2017 N 6 отчётный период выполнения работ - с 26.08.2017 по 21.09.2017. При приёмке выполненных работ и подписании акта и справки заказчик возражений относительно указанных отчётных периодов выполнения работ не заявлял.

Между тем, исходя из изложенного выше, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для привлечения подрядчика к ответственности в виде удержания неустойки, в том числе по претензии от 23.10.2017 N 45-08-2390/7, ввиду отсутствия его вины и принятия подрядчиком необходимых мер для надлежащего исполнения обязательства, при учёте состоявшегося уведомления подрядчиком о невозможности выполнения работ в срок (письмо от 25.08.2017 N 2236).

Представленная в материалы дела переписка сторон свидетельствует о наличии препятствий исполнения контракта, указанных в статье 716 ГК РФ, обнаружение возможных неблагоприятных для заказчика последствий и соблюдение подрядчиком порядка, установленного статьёй 716 ГК РФ.

В данной связи надлежит отметить безосновательность отказа заказчика от принятия работ по акту по форме N КС-2 от 21.09.2017 N 5.

В соответствии с письмом заказчика от 29.09.2017 N 45-08-2158/7, по результатам измерения с помощью передвижной установки ПКРС-2У на объекте зафиксировано превышение нормативных параметров по продольной ровности дорожного покрытия. Отчётная документация возвращена истцу без подписания. Заказчик указал, что приёмка и оплата работ может быть произведена после устранения данных замечаний.

АО "Мостострой-11" проинформировало ответчика о том, что применение динамического метода определения ровности асфальтобетонного покрытия передвижной установки ПКРС-2У на мостовых сооружениях, дорожных сборных покрытиях автомобильных дорог не отражает фактическую ровность, т. к. устроенные в покрытии деформационные швы и их раскрытие образуют микропрофиль покрытия, который регистрируется датчиком неровностей, установленном на данном приборе и искажают показания. Согласно требованиям СП 46.13330.2012 "Мосты и трубы" и СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги" ровность покрытия определяется путём измерения просветов под рейкой длиной 3 м (письмо от 10.10.2017 N 2626).

Комиссией в составе начальника лаборатории, производителя работ "ДСУ АО "Мостострой-11", инженера по качеству и производителя работ ТФ "Мостоотряд-36" АО "Мостострой-11" произведены замеры ровности асфальтобетонного покрытия в зоне деформационных швов пролётных строений, составлен акт от 27.09.2017 о соответствии ровности покрытия СП 78.13330.2012.

С учётом изложенного, коллегия суда поддерживает выводы суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для удержания из стоимости работ неустойки в сумме 2 777 791 руб. 54 коп.

При таких обстоятельствах, удовлетворив исковые требования о взыскании вышеуказанной суммы, суд первой инстанции принял правомерное решение.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения при её рассмотрении, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных, по мнению суда апелляционной инстанции, выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не влекущими отмену либо изменение обжалуемого судебного акта.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Вопрос о распределении судебных расходов по апелляционной жалобе ответчика судом апелляционной инстанции не рассматривается, так как податель жалобы в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождён.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 АПК РФ, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 17.11.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-14339/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путём подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме.

Председательствующий

Е. В. Аристова

Судьи

Л. И. Еникеева Н. А. Лебедева