Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2021 г. N 20АП-474/21 по делу N А23-1064/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 6 июля 2021 г. N Ф10-2459/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Тула

26 февраля 2021 г.

Дело N А23-1064/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 25.02.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 26.02.2021.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Капустиной Л.А., судей Селивончика А.Г. и Дайнеко М.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Горшковой В.А., в отсутствие лиц, участвующих в деле, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Погосяна Игоря Валерьевича (ОГРНИП 307402831800060) на решение Арбитражного суда Калужской области от 02.12.2020 по делу N А23-1064/2020 (судья Погонцев М.И.),

УСТАНОВИЛ:

администрация муниципального образования городского поселения "Город Малоярославец" (Калужская область, Малоярославецкий район, г. Малоярославец, ИНН 4011006450, ОГРН 1024000693364) (далее - администрация) обратилась в Арбитражный суд Калужской области с иском к индивидуальному предпринимателю Погосян Игорю Валерьевичу (далее - предприниматель) о взыскании неустойки по муниципальному контракту в сумме 52 400 рублей 16 копеек.

До рассмотрения спора по существу истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнил исковые требования, уменьшив их размер 49 131 рублей 52 копеек. Судом уточнение принято.

Определением суда от 15.10.2020, принятым на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено унитарное муниципальное предприятие "Водоканал".

Решением суда от 02.12.2020 исковые требования удовлетворены частично: с предпринимателя в пользу общества взыскана неустойка в сумме 48 467 рублей 59 копеек. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

В апелляционной жалобе предприниматель просит решение отменить, в удовлетворении исковых требований отказать. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на то, что факт осуществления работ на действующем водопроводе, при котором невозможно ремонтировать две ветки одновременно, а также необходимость промывки с дезинфекцией трубопроводов, в отношении чего существуют особые правила и нормы, установленные УМП "Водоканал", не были оговорены сторонами в контракте и аукционной документации. Указанные технические решения были направлены предпринимателю 12.07.2019. Отмечает, что с учетом того, что срок для промывки и заполнения водовода, установленный УМП "Водоканал", составляет 20 дней (по 10 дней для одной ветки), выполнить работы по разработке грунта, устройству основания под трубопроводы, засыпку траншей и котлованов с перемещением грунта и т.п. было невозможно, поскольку ответчик при заключении контракта исходил из 26-дневного срока производства работ. Отмечает, что в целях исполнения контракта и в рамках подготовки к работам подрядчику было необходимо получить спецификацию на работы с указанием конкретного места их производства, топографические данные производства работ, поскольку из условий муниципального контракта не следовало конкретное место производства работ на местности. Сообщает о том, что на основании этого подрядчик начал подготовку к производству работ с получения указанной схемы, а в связи с нахождением данной схемы в организации, осуществляющей технический надзор - УМП "Водоканал", получение данной схемы произошло не в день заключения контракта, а значительно позднее. Обращает внимание на то, что на основании административного регламента предоставления муниципальной услуги по подготовке и выдаче разрешения на производство земляных работ (ордера), утвержденного постановлением главы администрации МО СП "Деревня Шумятино" от 27.07.2017 N 23, для производства земляных работ необходимо получение ордера (разрешения). Ссылается на то, что для получения указанного разрешения необходимо пройти административную процедуру по согласованию документации - проекта производства работ - в ряде инстанций, эта процедура длится 14 дней, а срок предоставления самой муниципальной услуги по выдаче разрешения (ордера) составляет 5 рабочих дней, в связи с чем получение разрешения стало возможно лишь 09.07.2019. Указывает на то, что в периоды с 27.06.2019 по 10.07.2019, с 21.09.2019 по 24.09.2019 на территории города Малоярославец Калужской области наблюдались сильные осадки, в связи с чем направить специализированную технику и рабочих к месту производства работ не представлялось возможным, поскольку разрытие грунта в условиях сильных атмосферных осадков могло привести к размытию почвы, что могло бы повлиять на качество производимых работ, а проведение сварочных работ в условиях сильных осадков также могло привести к неблагоприятным последствиям. Сообщает о том, что подрядчик в отсутствие подписанных со стороны заказчика актов освидетельствования скрытых работ не может приступить к следующему этапу работ по зарытию проложенных труб; об указанных обстоятельствах заказчик уведомлен письмами от 12.07.2019 N 36, от 27.08.2019 N 50, от 10.09.2019 N 79. Заявляет о наличии обоюдной вины сторон в просрочке выполнения работ (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации) и несоразмерности неустойки (статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации). В дополнениях к апелляционной жалобе указывает на неверное применение ключевой ставки к расчету неустойки.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте его рассмотрения, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителей не направили. Судебное заседание проводилось в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба подлежит частичному удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 24.06.2019 между администрацией (муниципальный заказчик) и предпринимателем (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 29-19 на капитальный ремонт участка магистральной сети водопровода Д-400 мм от станции 1-го подъема (левый и правый водопровод от УП 18 до ПК 67+60-м), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по капитальному ремонту участка магистральной сети водопровода Д-400 мм от станции 1-го подъема (левый и правый водопровод от УП 18 до ПК 67+60-м), а заказчик - принять и оплатить выполненные работы по указанному контракту.

Срок выполнения работ установлен в 26 дней с даты заключения контракта (пункт 4.1 контракта).

В силу пункта 6.4 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных муниципальным контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В соответствии с пунктом 6.5 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренных контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

По актам формы КС-2, КС-3 от 16.12.2019 подрядчик сдал, а заказчик принял без замечаний и возражений работы по контракту (т. 1, л. д. 29).

Претензией от 24.12.2019 (т. 1, л. д. 38) истец обратился к ответчику с требованием уплатить неустойку за просрочку сдачи работ за период с 21.07.2019 по 15.12.2019 в размере 49 131 рубля 52 копеек.

Отказ от добровольного удовлетворения указанных требований послужил основанием для обращения общества в арбитражный суд с настоящим иском.

Спорные правоотношения сторон возникли в рамках исполнения контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд, правовое регулирование которого предусмотрено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума N 7) разъяснено, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частью 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Как следует из части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Аналогичное условие содержится в пункте 6.5 спорного контракта.

Согласно пункту 34 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор от 28.06.2017), кредитор вправе требовать уплаты законной неустойки, предусмотренной статьей 34 Закона о контрактной системе и постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Исходя из пункта 4.1 контракта, работы подлежали выполнению подрядчиком до 20.07.2019 включительно.

Фактически работы сданы по актам формы КС-2, КС-3 16.12.2019, т.е. с просрочкой (т. 1, л. д. 29).

Согласно расчету истца сумма пени период за период просрочки с 21.07.2019 по 15.12.2019 (148 дней по ключевой ставке Банка России 6,5 % годовых) составляет 49 131 рубль 52 копеек,

Проверив обоснованность начисления неустойки, с учетом условий контракта и правил статьи 193 Гражданского кодекса Российской Федерации, судом произведен перерасчет неустойки, в результате которого начальная дата просрочки указана с 23.07.2018. Исходя из этого, размер неустойки с 23.07.2019 по 15.12.2019 составил 48 467 рублей 59 копеек.

Между тем, по мнению апелляционной инстанции, судом применена ошибочная ставка для расчета пени.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 65 постановления Пленума N 7 по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

В рамках настоящего дела судом установлено, что обязательства по сдаче работ исполнено предпринимателем 16.12.2019 вместо 20.07.2019, т.е. с нарушением срока.

Таким образом, с учетом того, что обязательства по исполнены ответчиком 16.12.2019, суду при расчете неустойки следовало руководствоваться ставками Центрального банка Российской Федерации, действовавшими на указанную дату.

Согласно информационному сообщению Центрального банка Российской Федерации ль 13.12.2019, ключевая ставка на 16.12.2019 составляла 6,25 % и ее следовало применить к расчету неустойки.

Исходя из указанной ставки, размер неустойки составит 46 603 рубля 20 копеек.

Ссылка заявителя на пункт 38 Обзора от 28.06.2017, о необходимости применения к расчету неустойки ключевой ставки, действовавшей на момент принятия решения, не принимается апелляционной инстанцией

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 18.09.2019 N 308-ЭС19-8291, разъяснения, содержащиеся в пункте 38 Обзора, не затрагивают ситуацию, когда спорное обязательство было исполнено, так как определенность в отношениях сторон по вопросу о размере неустойки, подлежащей уплате в связи с допущенной просрочкой обязательств по контракту, наступает в момент окончания исполнения, в связи с чем при расчете неустойки необходимо руководствоваться ставкой Центрального банка Российской Федерации, действовавшей на день прекращения обязательства.

Довод заявителя о несоразмерности неустойки и необходимости ее снижения по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, не принимается судом апелляционной инстанции.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Согласно пункту 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

В соответствии с пунктом 73 постановления Пленума N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.) (пункт 74 постановления Пленума N 7).

Согласно пункту 75 постановления Пленума N 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Определенная контрактом неустойка не может признаваться несоразмерной, поскольку соответствует ставке неустойки, определяемой в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 (пункт 6.5 контракта) и не превышает 1/300 ключевой ставки Банка России за каждый день и не превышает обычно применяемую в гражданском обороте ставку пени, составляющую 0,1 %) (определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2014 N ВАС-250/14, от 10.04.2012 N ВАС-3875/12).

Кроме того, судебная коллегия учитывает позицию, изложенную в определении Верховного Суда Российской Федерации от 01.09.2020 N 310-ЭС19-26999, согласно которой предметом судебной проверки является не ставка пени, которая может соответствовать критерию справедливости, а итоговая сумма пени за конкретное нарушение, и не считает взысканную неустойку явно несоразмерной последствия нарушения. Определенная судом неустойка применена за просрочку сдачи работ, составляющую более предусмотренного контрактом срока выполнения работ.

Ссылка заявителя на докладную записку УМП "Водоканал", как на доказательств, подтверждающее невозможность выполнения работ в срок по объективным причинам (необходимость получения схемы производства работ и ее согласования) отклоняется судом, поскольку как следует из представленного в материалы дела письма третьего лица от 27.07.2020, отсутствуют какие-либо нормативные акты, регламентирующие сроки осуществления работ на действующих водоводах.

Указание заявителя на 5-дневный срок предоставления муниципальной услуги по выдаче разрешения (ордера) также отклонено, поскольку ответчик, участвуя в аукционе, был знаком с технической документацией, сметой и перечным необходимых к выполнению работ, которые включали в себя производство земляных работ. Следовательно, еще до подписания спорного контракта ответчик, как лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, должен был знать о необходимости получения соответствующего ордера и имел возможность заблаговременно выяснить срок его выдачи.

Изложенные в апелляционной жалобы доводы о технических вопросах невозможности выполнения работ в установленный контрактом срок относятся к сфере специальных познаний, однако допустимыми доказательствами не подтверждены (отсутствуют заключения специалистов, экспертов, уполномоченных органов и т.п.).

Довод заявителя о том, что в периоды с 27.06.2019 по 10.07.2019, с 21.09.2019 по 24.09.2019 на территории города Малоярославец Калужской области наблюдались сильные осадки и этом препятствовало выполнению работ в срок, не принимается судом., так как из представленного истцом письма Калужского ЦГМС не следует, что на территории города Малоярославец Калужской области весь предусмотренный контрактом период выполнения работ действовали обстоятельства непреодолимой силы. Сам по себе факт фиксации осадков в отдельные дни указанного периода не свидетельствует о невозможности выполнения согласованного между сторонами объема работ в установленные сроки.

Кроме того, ответчику был известен период времени года, в который должны были выполняться работы и именно от него зависело их планирование таким образом, чтобы не допустить просрочку.

Довод заявителя о том что, что подрядчик в отсутствие подписанных со стороны заказчика актов освидетельствования скрытых работ не может приступить к следующему этапу работ по зарытию проложенных труб, а отсутствие у подрядчика согласованных и подписанных заказчиком документов являлось существенным препятствием для подрядчика, что, в свою очередь, привело к затягиванию сроков выполнения работ по контракту по вине заказчика, противоречит представленным в материалы дела доказательствам. Так, в материалы дела представлена служебная записка от начальника ОКС и ТИ, адресованная заказчику, в соответствии с которой в назначенное дату и время освидетельствования работ представители подрядчика отсутствовали, на телефонные звонки не отвечали. Помимо этого, материалами дела подтверждается наличие у заказчика претензий к подрядчику в связи с отсутствием паспортов и сертификатов на материалы и оборудование и неправомерность этого требования подрядчиком по правилам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не опровергнута.

Ссылка заявителя не несвоевременное подписание заказчиком актов о приемке выполненных работ, затягивание данного процесса, необходимость исключения данного срока из периода просрочки, не принимается судом.

Как следует из представленного самим же ответчиком письма от 09.12.2019, акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справка по форме КС-3, были переданы истцу 17.12.2019 и в них указана дата составления 16.12.2019 и отчетный период с 24.06.2019 по 16.12.2019. направление указанных документов свидетельствует о признании подрядчиком его собственными конклюдентными действиями обоснованность претензий заказчика в отношении ранее переданной документации, в том числе - в части срока завершения работ.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции не находит оснований для применения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Иные доводы апелляционной жалобы выражают несогласие ответчика с оценкой судом фактических обстоятельств спора и не опровергают сделанных им выводов. Рассмотрев дело повторно, апелляционная инстанция оснований для переоценки обстоятельств и отмены решения не нашла.

В связи с неверно примененной судом ключевой ставкой Банка России для расчета неустойки, решение суда подлежит изменению.

В соответствии со статьей 110, частью 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы подлежат отнесению на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Поскольку истец освобожден от уплаты госпошлины (статья 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации) с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию госпошлина по иску в сумме 1897 рублей (пункт 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46).

Судебные расходы по уплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 154 рублей 40 копеек (исходя из частичного удовлетворения апелляционной жалобы) подлежат возмещению предпринимателю за счет истца (пункт 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46).

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 02.12.2020 по делу N А23-1064/2020 изменить в части суммы неустойки и суммы взысканной госпошлины.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Погосяна Игоря Валерьевича в пользу администрации муниципального образования городского поселения "Город Малоярославец" неустойку в размере 46 603 рублей 20 копеек.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Погосяна Игоря Валерьевича в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 1897 рублей.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с администрации муниципального образования городского поселения "Город Малоярославец" в пользу индивидуального предпринимателя Погосяна Игоря Валерьевича в возмещение судебных расходов по уплате госпошлины 154 рубля 40 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Капустина

Судьи

А.Г. Селивончик М.М. Дайнеко