Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2021 г. N 20АП-914/21 по делу N А62-8693/2020

г. Тула

25 февраля 2021 г.

Дело N А62-8693/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 24.02.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 25.02.2021.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Стахановой В.Н., судей Большакова Д.В. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Овчинниковой И.В., в отсутствие заявителя - индивидуального предпринимателя Деревицкого Александра Васильевича (Смоленская область, Ершичский район, с. Ворга, ОГРНИП 304672503600239, ИНН 672702461656), заинтересованного лица - Департамента государственного строительного и технического надзора Смоленской области (г. Смоленск, ОГРН 1066731118244, ИНН 6730067390), надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Деревицкого Александра Васильевича на решение Арбитражного суда Смоленской области от 30.12.2020 по делу N А62-8693/2020 (судья Пудов А.В.),

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Деревицкий Александр Васильевич (далее - заявитель, предприниматель, ИП Деревицкий А.В.) обратился в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением (поименовано "жалоба") об оспаривании постановления Департамента государственного строительного и технического надзора Смоленской области (далее - заинтересованное лицо, административный орган, департамент) от 24.09.2020 N 126 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 30.12.2029 по делу N А62-8693/2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным решением, ИП Деревицкий А.В. обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального и процессуального права.

В обоснование доводов жалобы апеллянт ссылается на то, что спорный объект не обладает признаками объекта капитального строительства. Фундамент, расположенный под конструкцией, представляет собой неотделимое улучшение земельного участка и не является частью возведенного объекта. Поскольку рельеф земельного участка, на котором расположен спорный объект, имеет склон, для его выравнивания, потребовалось изготовление покрытия. Объект не имеет прочную связь с землей, перемещение элементов строения (стен, колонн, конструкции перекрытия, ограждающих конструкций) возможно без соразмерного ущерба их назначению.

Податель жалобы не согласен с привлечением его к административной ответственности, как индивидуального предпринимателя, поскольку осуществление предпринимательской деятельности заявителя не связано со строительством, основной вид деятельности - общая врачебная практика.

Заявитель жалобы указывает на то, что предпринимателю не направлялось и не вручалось определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, не разъяснялись, реальных действий, направленных на получения необходимых сведений, в том числе путем проведения экспертизы, департаментом не проводилось.

Предприниматель обращает внимание на ненадлежащее извещение предпринимателя о возбуждении дела об административном правонарушении.

Департамент отзыв на апелляционную жалобу не направил.

Представители сторон в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, от предпринимателя поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителей, в связи с чем в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителей указанных лиц не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, 24.07.2020 должностным лицом департамента, инженером-строителем 1-й категории сектора специальных видов надзора на земельном участке с кадастровым номером 67:18:0000000:3097, расположенном по адресу: Смоленская обл., Смоленский район, Козинское сельское поселение, д. Новосельцы, д. 51-а, обнаружено строение, обладающее признаками объекта капитального строительства.

На запрос департамента администрация муниципального образования "Смоленский район" письмом от 17.07.2020 N 3077 сообщила, что разрешение на строительство вышеуказанного объекта не выдавалось.

Согласно выписке из Единого государственного реестра недвижимости от 15.07.2020 земельный участок с кадастровым номером 67:18:0000000:3097 принадлежит на праве собственности Деревицкому Александру Васильевичу.

Придя к выводу о наличии достаточных данных, указывающих на событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, должностное лицо, выявившее факт самовольного строительства, вынесло определение N 28/адм от 27.07.2020 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

28.07.2020 копия определения N 28/адм от 27.07.2020 вместе с уведомлением о месте и времени проведения осмотра территории, помещений и документов, касающихся строительства объекта по адресу: Смоленская область, Смоленский район, Козинское сельское поселение, д. Новосельцы, д. 51-а, направлены в адрес предпринимателя и получены его представителем по доверенности Панченковой Г.А.

12.08.2020 в ходе осмотра территории, проведенного в присутствии Деревицкого А.В., инженером-строителем 1-й категории сектора специальных видов надзора департамента установлено и посредством видео- и фотосъемки зафиксировано, что на земельном участке с кадастровым номером 67:18:0000000:3097 имеется нежилое здание, количество этажей - 2. Выполнено устройство свайного фундамента; между сваями установлены бетонные блоки; возведен металлический каркас здания; металлические элементы каркаса соединены при помощи болтового и сварного соединения; ограждающие конструкции выполнены из сэндвич-панелей; в оконных проемах установлены ПВХ-блоки с остеклением; устроена двухскатная кровля; внутри здания ведутся работы по возведению внутренних перегородок из ячеистых бетонных блоков, установлены металлические лестничные марши, ведутся работы по прокладке коммуникаций и благоустройству прилегающей территории: выполнена укладка брусчатки при подходе к зданию и устройство ступеней из бетонных бортовых камней; установлены металлические поручни. На фасаде объекта капитального строительства имеется размещена "Смоленские клиники".

На момент проведения осмотра разрешение на строительство объекта застройщиком не получено, проектная документация не представлена.

По результатам осмотра должностным лицом, проводившим осмотр, составлен протокол осмотра территории, помещений, документов, предметов N 26/Адм от 12.08.2020.

К протоколу осмотра приобщены объяснения ИП Деревицкого, а также заключение от 17.08.2020 кадастрового инженера Новикова А.В., являющего членом Саморегулируемой организации "Ассоциация "Объединение кадастровых инженеров", согласно которому строение, находящееся на земельном участке с кадастровым номером 67:18:0000000:3097, расположенном по адресу: Смоленская обл., Смоленский район, Козинское сельское поселение, д. Новосельцы, д. 51-а, не является объектом капитального строительства, прочно связанным с землей.

Предпринимателю 27.08.2020 направлено уведомление о необходимости явиться 10.09.2020 к 11:00 для составления протокола об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Уведомление 29.08.2020 получено представителем ИП Деревицкого А.В. - Панченковой Г.А.

10.09.2020 инженером-строителем 1-й категории сектора специальных видов надзора департамента в отсутствие предпринимателя составлен протокол N 134 об административном правонарушении, ответственности за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Копия протокола 11.09.2020 вместе с определением от 10.09.2020 о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении направлены в адрес предпринимателя и 12.09.2020 получены его представителем Панченковой Г.А.

Постановлением от 24.09.2020 N 126, вынесенным и.о. начальника департамента по результатам рассмотрения дела в отсутствие ИП Деревицкого А.В., последний признан виновным в совершении вменяемого административного правонарушения, и ему назначен административный штраф в размере 20 000 руб.

25.09.2020 копия постановления от 24.09.2020 N 126 направлена в адрес предпринимателя и вручена его представителю по доверенности Панченковой Г.А.

Не согласившись с данным постановление, предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела по заявлению об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Из части 7 статьи 210 АПК РФ следует, что арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за строительство, реконструкцию объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Объективная сторона указанного правонарушения выражается, в частности, в деяниях, которые реализуются только лицом, осуществляющим строительство без соответствующего разрешения (самостоятельно или на основании договорных отношений).

В силу положений части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным частью 2 названной статьи.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство (абзац второй пункта 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Из пунктов 10, 10.2, 13 и 14 статьи 1 ГрК РФ следует, что объектом капитального строительства признается здание, строение, сооружение и объекты, строительство которых не завершено (объекты незавершенного строительства), за исключением некапитальных строений, сооружений и неотделимых улучшений земельного участка (замощение, покрытие и другие).

Некапитальные строения, сооружения - строения, сооружения, которые не имеют прочной связи с землей и конструктивные характеристики которых позволяют осуществить их перемещение и (или) демонтаж и последующую сборку без несоразмерного ущерба назначению и без изменения основных характеристик строений, сооружений (в том числе киосков, навесов и других подобных строений, сооружений).

Строительство - создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

Реконструкция объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) подразумевает изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади и объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов.

Из части 1 статьи 51 ГрК РФ следует, что разрешение на строительство представляет собой документ, который подтверждает соответствие проектной документации требованиям, установленным градостроительным регламентом (за исключением случая, предусмотренного частью 1.1 данной статьи), проектом планировки территории и проектом межевания территории (за исключением случаев, если в соответствии с названным Кодексом подготовка проекта планировки территории и проекта межевания территории не требуется), при осуществлении строительства, реконструкции объекта капитального строительства, не являющегося линейным объектом, или требованиям, установленным проектом планировки территории и проектом межевания территории, при осуществлении строительства, реконструкции линейного объекта, а также допустимость размещения объекта капитального строительства на земельном участке в соответствии с разрешенным использованием такого земельного участка и ограничениями, установленными в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Разрешение на строительство дает застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объекта капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных ГрК РФ.

В части 2 статьи 51 ГрК РФ указано, что строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей.

В соответствии с частью 4 статьи 51 ГрК РФ разрешение на строительство выдается органом местного самоуправления по месту нахождения земельного участка, за исключением случаев, предусмотренных частями 5 - 6 данной статьи и другими федеральными законами.

Обязанность застройщика по получению разрешения на строительство установлена частью 7 статьи 51 ГрК РФ.

Пунктом 16 статьи 1 ГрК РФ предусмотрено, что застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (часть 4 статьи 210 АПК РФ).

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что факт осуществления без получения соответствующего разрешения строительства объекта на земельном участке с кадастровым номером 67:18:0000000:3097 по адресу: Смоленская область, Смоленский район, Козинское сельское поселение, д. Новосельцы, д. 51-а, подтверждается материалами дела, в том числе протоколом N 26/Адм от 12.08.2020 осмотра территории, помещений, документов, предметов, протоколом от 10.09.2020 N 134 об административном правонарушении.

Как установлено судом, согласно выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (далее - ЕГРИП) Деревицкий А.В. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателяадминистрацией Ленинского район г. Смоленска 01.08.2002. В качестве основного вида деятельности согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (ОКВЭД ОК 029-2014 КДЕС. Ред. 2) им заявлена "86.21 Общая врачебная практика" (дата записи в ЕГРИП - 05.02.2004). Помимо этого в ЕГРИП указаны сведения о дополнительных видах деятельности ИП Деревицкого А.В., а именно: "47.74 Торговля розничная изделиями, применяемыми в медицинских целях, ортопедическими изделиями в специализированных магазинах", "47.9 Торговля розничная вне магазинов, палаток, рынков", "68.20.2 Аренда и управление собственным или арендованным нежилым недвижимым имуществом" и "77.39.26 Аренда и лизинг приборов, аппаратов и прочего оборудования, применяемого в медицинских целях".

Здание по адресу: Смоленская область, Смоленский район, Козинское сельское поселение, д. Новосельцы, д. 51-а предназначено для осуществления ИП Деревицким А.В. экономической деятельности, указанной в выписке из ЕГРИП, что подтверждается материалами фотофиксации (приложения к протоколу осмотра территорий N 26/Адм от 12.08.2020): на фасаде имеется вывеска "Смоленские клиники".

Вопреки доводам заявителя, перемещение здания без несоразмерного ущерба его назначению невозможно, поскольку при осмотре специалистом департамента установлено, что на объекте выполнено устройство свайного фундамента, между сваями установлены бетонные блоки; спорный объект имеет прочную связь с землей ввиду заглубления бетонных свай фундамента предположительно более 2 метров. Помимо болтового соединения конструкций имеется и сварное соединение с фундаментом. Для воссоздания объекта на новом месте потребуется заново осуществить устройство фундамента, поскольку демонтаж существующего бетонного свайного фундамента приведет к полной утрате им своей несущей способности, а оставшиеся после его демонтажа части будут непригодны для использования в качестве конструкций новых фундаментов.

Вместе с тем внутри здания стены выложены из ячеистых блоков, соединенных цементным раствором, которые тоже не подлежат перемещению без их разрушения.

К зданию проведены инженерные коммуникации.

Как верно отметил суд первой инстанции, в соответствии с Перечнем видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденным приказом Министра регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624 (далее - Перечень N 624) такие работы, как устройство бетонных и железобетонных монолитных конструкций (пункт 6 раздела III Перечня N 624), монтаж металлических конструкций (пункт 10 раздела III Перечня N 624) являются работами по строительству, реконструкции и капитальному ремонту.

Исходя из взаимосвязанных положений пункта 13 статьи 1 ГрК РФ, пункта 24 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" выполненные ИП Деревицким А.В. работы относятся к работам по строительству объекта капитального строительства, для осуществления которых в силу статьи 51 ГрК РФ требуется разрешение на строительство.

Аналогичная позиция изложена в судебных актах по делам N А45-18953/2016, N А68-6680/2013, N А63-9342/2012.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно отклонил доводы заявителя о том, что здание по адресу: Смоленская область, Смоленский район, Козинское сельское поселение, д. Новосельцы, д. 51-а не является объектом капитального строительства.

В соответствии с пунктом 12 раздела II Перечня N 624 для проведения работ по обследованию строительных конструкций зданий и сооружений, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, необходимо привлекать организацию, являющуюся членом саморегулируемой организации в области проектирования. Кадастровый инженер Новиков А.В., на заключение которого ссылается ИП Деревицкий А.В., не является членом саморегулируемой организации в области проектирования, следовательно, не вправе давать какие-либо заключения по состоянию строительных объектов, поэтому суд признает указанное заключение недопустимым доказательством (часть 3 статьи 64, статья 68 АПК РФ).

Таким образом, наличие в действиях предпринимателя объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, является доказанным.

Оценив представленные в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае отсутствуют нарушения, носящие существенный характер, которые могли бы привести к принятию незаконного решения.

Статьей 25.15 КоАП РФ определено, что лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, а также свидетели, эксперты, специалисты и переводчики извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату (часть 1).

Извещения, адресованные гражданам, в том числе индивидуальным предпринимателям, направляются по месту их жительства. При этом место жительства индивидуального предпринимателя определяется на основании выписки из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (часть 2).

Судом установлено, что ранее предприниматель был зарегистрирован по адресу: 105523, Смоленская область, г. Рославль, мкр-н 15, д. 23, кв. 21, затем (в июле 2020 года) зарегистрировался по адресу: 105523, Смоленская область, Ершичский район, с. Ворга, ул. Дзержинского, д. 67. При он организовал получение корреспонденции, поступающей по старому адресу, выдав соответствующую доверенность своему представителю Панченковой Г.А. Все процессуальные документы, в том числе уведомление о необходимости явки для составления протокола и копия определения о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении, направленные департаментом по адресу: 105523, Смоленская область, г. Рославль, мкр-н 15, д. 23, кв. 21 (другой адрес предпринимателя ответчику не был известен), вручены Почтой России Панченковой Г.А.

С учетом изложенного, вопреки доводам заявителя, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что административным органом надлежаще исполнена обязанность по извещению предпринимателя, в связи с чем его неявка по вызовам не препятствовали составлению протокола и рассмотрению дела (часть 4.1 статьи 28.2, статья 29.7 КоАП РФ).

Частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ определено, что лицо подлежит административной ответственности за те правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В примечании к статье 2.4 КоАП РФ указано, что совершившие административные правонарушения лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Таким образом, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Исходя из положений статьи 2.2 КоАП РФ, административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично. Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Закон не конкретизирует форму вины, при которой индивидуальный предприниматель может быть привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ. Следовательно, указанное административное правонарушение может быть совершено не только умышленно, но и по неосторожности.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в материалах деле отсутствуют доказательства принятия предпринимателем всех зависящих от него мер по недопущению без получения соответствующего разрешения строительства объекта (здания клиники) на земельном участке по адресу: Смоленская область, Смоленский район, Козинское сельское поселение, д. Новосельцы, д. 51-а, в связи с чем его действия правильно квалифицированы департаментом по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Как установлено судом, протокол от 10.09.2020 N 134 об административном правонарушении составлен и постановление от 24.09.2020 N 126 о назначении административного наказания вынесено уполномоченными лицами в установленном законом порядке (статьи 23.68, 28.1, 28.2, 28.3 КоАП РФ).

Административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, представляет собой длительное непрекращающееся невыполнение установленного порядка строительства объектов капитального строительства, возложенное на застройщика (иное лицо) законом, то есть является длящимся.

Суд первой инстанции верно отметил, что лицо, осуществляющее строительство без соответствующего разрешения, может быть привлечено к административной ответственности в течение всего периода, пока указанная деятельность не будет прекращена или нарушение не будет устранено.

Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за правонарушения в области градостроительной деятельности составляет один год.

Поскольку факт самовольного строительства выявлен административным органом 24.07.2020, срок привлечения к административной ответственности на день вынесения департаментом оспариваемого постановления не истек.

Обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 24.5 КоАП РФ, судом не установлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал предпринимателю в удовлетворении заявленных требований.

Довод заявителя о том, что спорное сооружение может быть разобрано (демонтировано) без ущерба для своего назначения и может быть установлено в другом месте, не свидетельствует о том, что данное сооружение не относится к объектам капитального строительства.

Вопреки доводам жалобы, неполучение предприятием определения о возбуждении дела об административном правонарушении не свидетельствует о нарушении порядка возбуждения дела об административном правонарушении, поскольку по смыслу пункта 3 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении. Из материалов дела усматривается, что должностное лицо, выявившее факт самовольного строительства, вынесло определение N 28/адм от 27.07.2020 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

28.07.2020 копия определения N 28/адм от 27.07.2020 вместе с уведомлением о месте и времени проведения осмотра территории, помещений и документов, касающихся строительства объекта по адресу: Смоленская область, Смоленский район, Козинское сельское поселение, д. Новосельцы, д. 51-а, направлены в адрес предпринимателя и получены его представителем по доверенности Панченковой Г.А.

По результатам осмотра должностным лицом, проводившим осмотр, составлен протокол осмотра территории, помещений, документов, предметов N 26/Адм от 12.08.2020.

Предпринимателю 27.08.2020 направлено уведомление о необходимости явиться 10.09.2020 к 11:00 для составления протокола об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Уведомление 29.08.2020 получено представителем ИП Деревицкого А.В. - Панченковой Г.А.

10.09.2020 инженером-строителем 1-й категории сектора специальных видов надзора департамента в отсутствие предпринимателя составлен протокол N 134 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Копия протокола 11.09.2020 вместе с определением от 10.09.2020 о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении направлены в адрес предпринимателя и 12.09.2020 получены его представителем Панченковой Г.А.

Действительно, место жительства Деревицкого А.В. с 26.06.2020 является: Смоленская область Ершичский район, с. Ворга, ул. Дзержинского, д 67.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи, в нем делается соответствующая запись.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Выполнение указанных требований при составлении протокола об административном правонарушении направлено на соблюдение гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности.

По смыслу статьей 25.1, 28.2 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, должно быть извещено о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, составления протокола об административном правонарушении надлежащим образом.

Часть 3 статьи 25.4 КоАП РФ предусматривает, что дело об административном правонарушении в отношении юридического лица рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные об их надлежащем извещении о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 25.15 КоАП РФ лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

Из приведенных норм также следует, что при составлении протокола об административном правонарушении, вынесении постановления о привлечении к административной ответственности, должностные лица, уполномоченные на это действие, обязаны обеспечить соблюдение прав лица, в отношении которого составляется протокол, выносится постановление о привлечении к административной ответственности, в частности, заблаговременно известить это лицо о времени и месте составления протокола, о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении по конкретному составу правонарушения.

Не извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и дате составления протокола об административном правонарушении, о времени и месте вынесения постановления о привлечении к административной ответственности является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных Кодексом процессуальных прав и гарантий защиты: прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений и представления доказательств, на заявление ходатайств и отводов, использованию юридической помощью защитника.

Исследовав вопрос об уведомлении предпринимателя о дате и месте составления протокола об административном правонарушении, рассмотрении материалов административного дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в материалах дела имеются достаточные доказательства, подтверждающие надлежащее извещение предпринимателя о времени и месте совершения указанных процессуальных действий предусмотренным законом способом.

Поскольку копия определения N 28/адм от 27.07.2020 вместе с уведомлением о месте и времени проведения осмотра территории, уведомление о необходимости явиться 10.09.2020 к 11:00 для составления протокола об административном правонарушении, копия протокола 11.09.2020 вместе с определением от 10.09.2020 о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении получены представителем по доверенности Панченковой Г.А. В соответствие с доверенностью от 01.01.2020 N 2 (срок действия до 31.12.2020) она выдана Панченковой Г.А. на получение писем от ФНУП "Почта России".

Таким образом, почтовая корреспонденция вручена Панченковой Г.А., уполномоченному на получение любой корреспонденции от лица ИП Деревицкого А.В. доверенностью от 01.01.2020 N 2 (т. 1 л.д. 67).

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что представитель лично присутствовал 12.08.2020 в ходе осмотра территории, а также представил объяснения и заключение от 17.08.2020 кадастрового инженера Новикова А.В. Против направления процессуальных документов по адресу 105523, Смоленсмкая область, г. Рославль, мкр-н 15, д. 23, кв. 21 не возражал.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о надлежащем извещении предпринимателя, в связи с чем его неявка на составление протокола не препятствовали его составлению и рассмотрению дела.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что процедура привлечения к административной ответственности соблюдена, права заявителя, установленные статьи 25.2 КоАП РФ не нарушены.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Иных, влекущих отмену или изменение обжалуемого судебного акта доводов, апелляционная жалоба не содержат.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 30.12.2020 по делу N А62-8693/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Деревицкого Александра Васильевича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.Н. Стаханова

Судьи

Д.В. Большаков Е.Н. Тимашкова