Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2021 г. N 10АП-595/21 по делу N А41-28622/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21 июня 2021 г. N Ф05-11409/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

25 февраля 2021 г.

Дело N А41-28622/20

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 февраля 2021 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Виткаловой Е.Н.,

судей Боровиковой С.В., Погонцева М.И.,

при ведении протокола судебного заседания: Казаковой Т.А.,

при участии в заседании:

от истца: Новосельцев П.П., доверенность от 13.10.2020,

от ответчика: не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ДОРБОСТСЕРВИС" на решение Арбитражного суда Московской области от 07.12.2020 по делу N А41-28622/20, по иску ООО "ДОРБОСТСЕРВИС" (ИНН 5044030604, ОГРН 1035008852230) к МАЛОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "ДОРОЖНАЯ РАЗМЕТКА" ООО (ИНН 3663028373, ОГРН 1023601550950) о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ДОРБОСТСЕРВИС" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к МАЛОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "ДОРОЖНАЯ РАЗМЕТКА" ООО (далее - ответчик) о взыскании 2 759 972 руб. 05 коп., из которых 2 591 827 руб. 26 коп. задолженности и 267 908,54 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами (согласно уточнениям от 17.11.2020, принятым судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Московской области от 07.12.2020 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Дело рассмотрено в отсутствие представителей ответчика, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, между ООО "ДОРБОСТСЕРВИС" (Подрядчик) к МАЛОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "ДОРОЖНАЯ РАЗМЕТКА" ООО (Субподрядчик) заключен договор субподряда N 0148200005418000241/ДР от 24.07.2018 на выполнение работ по нанесению и восстановлению горизонтальной дорожной разметки на автомобильных дорогах регионального или межмуниципального значения Московской области в Волоколамском, Истринском и Можайском РУАД (далее - договор).

Согласно пункту 1.1 договора Субподрядчик обязуется выполнить работы по нанесению и восстановлению горизонтальной дорожной разметки на автомобильных дорогах регионального или межмуниципального значения Московской области в Можайском РУАД в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 4 к договору), в объеме, установленном в Сводной ведомости объемов и стоимости работ (Приложение N 5 к договору), а Подрядчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

Заказчиком по Контракту выступает Государственное бюджетное учреждение Московской области "Мосавтодор" (далее "Заказчик").

В соответствии с пунктом 2.1 договора цена договора составляет 51 040 506 (Пятьдесят один миллион сорок тысяч пятьсот шесть) рублей 85 копеек, (в том числе НДС - 18 процентов, 7 785 840 (Семь миллионов семьсот восемьдесят пять тысяч восемьсот сорок) рублей 03 копейки), является твердой и определяется на весь срок исполнения Договора

Оплата выполненных работ осуществляется путем перечисления денежных средств на расчетный счет Субподрядчика, реквизиты которого указаны в разделе 15 договора, на основании подписанных Сторонами Акта о приемке выполненных работ, составленного по форме КС-2 согласно Приложению N 6 к договору, Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 согласно Приложению N 7 к Договору, счета на оплату, счет-фактуры в течение 30 дней со дня подписания Акта о приемке выполненных работ и Справки о стоимости выполненных работ и затрат.

Предусмотренные договором работы Субподрядчиком были выполнены, приняты без замечаний и оплачены Подрядчиком, что не оспаривается сторонами настоящего спора и подтверждается представленными в материалы дела актами выполненных работ КС-2 и справками о стоимости выполненных работ КС-3.

Обращаясь с настоящим иском, истец ссылается на недостатки, выявленные Заказчиком по результатам осмотра работ, выполненных в рамках договора субподряда N 0148200005418000241/ДР от 24.07.2018, а именно: разрушение разметки, выполненной термопластиком и холодным пластиком на региональных дорогах Можайского района.

По результатам указанных проверок составлены акты обнаруженных недостатков от 16.05.2019 и от 11.07.2019.

Поскольку указанные недостатки выявлены в период гарантийного срока по заключенному с ответчиком договору субподряда, истец обратился к ответчику с требованием об их устранении. В связи с уклонением ответчика от устранения недостатков выполненных работ, истец вынужден был устранять их собственными силами. Стоимость выполненных истцом работ по устранению недостатков составляет 2 591 827 руб. 26 коп.

Неоплата ответчиком суммы понесенных истцом расходов на устранение недостатков послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном названным Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно части 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Пунктами 6.4 - 6.7 договора предусмотрено, что Субподрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим Подрядчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим Подрядчиком или привлеченными им третьими лицами.

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 6.4 настоящего договора, Подрядчик уведомляет о них Субподрядчика в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты их обнаружения.

В течение 5 (пяти) рабочих дней после получения Субподрядчиком уведомления об обнаруженных недостатках Стороны составляют акт, в котором фиксируются обнаруженные недостатки.

В случае уклонения Субподрядчика в течение 10 (десяти) календарных дней от составления указанного в настоящем пункте акта Подрядчик вправе составить соответствующий акт самостоятельно с привлечением экспертной организации - независимого эксперта в данной области.

При этом расходы на соответствующую экспертизу несет Субподрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений Субподрядчиком настоящего договора или причинно-следственной связи между действиями Субподрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет Сторона, потребовавшая назначение экспертизы, а если она назначена по соглашению между Сторонами - обе Стороны поровну.

В случае обнаружения дефектов и недостатков, указанных в пункте 6.4 Договора, Субподрядчик обязан устранить соответствующие недостатки в срок, указанный в акте, в котором фиксируются данные недостатки, но не более 30 (тридцати) календарных дней с даты получения Субподрядчиком акта с перечнем выявленных недостатков.

В случае получения письменного отказа Субподрядчика от устранения недостатков и дефектов, указанных выше, или в случае, если в течение 10 (десяти) календарных дней со дня подписания указанного в настоящем разделе акта от Субподрядчика не получено письменного отказа от устранения дефектов и недостатков либо уклонения Субподрядчика от устранения соответствующих дефектов и недостатков, Подрядчик вправе привлечь в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о Договорной системе, для устранения дефектов и недостатков другую организацию с возмещением своих расходов за счет Субподрядчика.

Как установлено судом первой инстанции, после обнаружения недостатков в присутствии представителя ответчика был составлен Акт обнаруженных недостатков от 16.05.2019. Акт подписан Заказчиком и главным инженером ООО МАЛОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "ДОРОЖНАЯ РАЗМЕТКА" и принят ответчиком к исполнению.

Согласно представленному ответчиком расчету стоимости выполненных работ по устранению замечаний, выявленных при обследовании гарантийных объектов, стоимость работ по устранению недостатков, указанных в акте от 16.05.2019, составила 472 053,92 руб.

Представленный истцом акт обнаруженных недостатков от 11.07.2019 ответчиком не подписывался. Доказательств того, что представитель ответчика приглашался для осмотра объектов и составления акта в материалы дела не представлено.

Между тем, согласно п 6.5 договора при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 6.4 настоящего Договора, и в случае уклонения Субподрядчика в течение 10 (десяти) календарных дней от составления указанного в настоящем пункте акта, Подрядчик вправе составить соответствующий акт самостоятельно с привлечением экспертной организации - независимого эксперта в данной области.

Таким образом, истец должен был составить односторонний акт от 11.07.2019 года с привлечением экспертной организации. Вместе с тем, акт от 11.07.2019 ответчиком не подписан, эксперт для осмотра не приглашался. Иное истцом, в нарушении ст. 65 АПК РФ, не доказано.

Истец не представил доказательства несения расходов на устранение недостатков, договоры с третьими лицами на проведение работ по устранению недостатков, акты принятых работ, накладные на приобретение товара, калькуляции соответствующих расходов, отображение в бухгалтерском учете истца затрат на проведение указанных восстановительных работ и пр., несмотря на то, что согласно п. 6.7 договора в случае уклонения Субподрядчика от устранения соответствующих дефектов и недостатков, Подрядчик вправе привлечь в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о Договорной системе, для устранения дефектов и недостатков другую организацию с возмещением своих расходов за счет Субподрядчика.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив в совокупности представленные доказательства, апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности размера понесенных истцом расходов по устранению недостатков, указанных в акте от 16.05.2019 года.

Односторонний Акт от 11.07.2019 составлен без приглашения эксперта, что противоречит положениям п. 6.5 договора, фактически указанный акт направлен ответчику 02.09.2020 года, на что ссылается истец в письме от 09.09.2020 б/н (л.д. 61-62). Повторно указанный акт направлен в адрес ответчика 09.09.2020.

Таким образом, истцом не доказано, что до подачи в суд настоящего иска ответчику было известно об акте обнаруженных недостатков от 11.07.2019 и что последний отказался от их устранения в добровольном порядке, при том, что пунктом 6.7 договора установлено, что Субподрядчик устраняет дефекты и недостатки в срок, указанный в акте, в котором фиксируются данные недостатки, но не более 30 (тридцати) календарных дней с даты получения Субподрядчиком акта с перечнем выявленных недостатков.

Довод истца о том, что письмом от 28.05.2019 N 78 ответчик приглашался для составления акта, обоснованно не принят судом первой инстанции и отклоняется апелляционным судом, так как согласно тексту данного письма, ООО "ДОРБОСТСЕРВИС" информирует МАЛОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "ДОРОЖНАЯ РАЗМЕТКА" ООО о том, что вынуждено выполнить работы по нанесению и восстановлению горизонтальной дорожной разметки самостоятельно ввиду не выполнения ответчиком своих гарантийных обязательств.

Кроме того, согласно пункту 2.6 договора при оплате за выполненные работы Субподрядчику, Подрядчик удерживает 3% от стоимости выполненных работ в соответствии с Актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справкой о стоимости выполненных работ по форме КС-3 в счет формирования суммы Обеспечительного платежа, засчитываемого Подрядчиком в счет обязанностей Субподрядчика по выплате неустоек, пеней, штрафов по настоящему Договору и/или возмещению убытков Подрядчика, причиненных действиями/бездействиями Субподрядчика и/или расходов Подрядчика на устранение недостатков выполненных работ.

Указанный обеспечительный платеж выплачивается Субподрядчику в течение 12 месяцев после выполнения Субподрядчиком всех работ по договору и подписания сторонами акта приемки выполненных работ по форме КС-2 по всем этапам.

Работы были приняты по актам приемки выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 01.09.2018, N 2-4 от 01.10.2018, обеспечительный платеж в сумме 1 492 755 руб. 64 коп. истцом ответчику не возвращен, стороны указанный факт не оспаривают.

Таким образом, учитывая недоказанность истцом несения им расходов на устранение выявленных недостатков, позицию ответчика относительного выполнения им своих обязательств по устранению недостатков, удержание истцом суммы обеспечительного платежа, который, в том числе, направлен на покрытие расходов Подрядчика по устранению недостатков работ, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

Доводы заявителя апелляционной жалобы фактически сводятся к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, и не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие заявителя апелляционной жалобы с оценкой судом доказательств.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены принятого судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

Апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 07.12.2020 по делу N А41-28622/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Н. Виткалова

Судьи

С.В. Боровикова М.И. Погонцев