Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2021 г. N 15АП-342/21 по делу N А53-20354/2020

город Ростов-на-Дону

25 февраля 2021 г.

дело N А53-20354/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 февраля 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яицкой С.И., судей Ковалевой Н.В., Новик В.Л., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.,

при участии в судебном заседании:

от истца - представителя Пендюрина Н.П. по доверенности от 13.10.2020,

от ответчика - представителя Мирзоева И.Т. по доверенности от 03.02.2020 N 5/1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Арсеналкомплект" (ИНН 6165096827, ОГРН 1026103726054)

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.11.2020 по делу N А53-20354/2020

по иску общества с ограниченной ответственностью "СК Стройзаказчик" (ИНН 6141030560, ОГРН 1086141000725)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Арсеналкомплект"

при участии третьих лиц: Машнина Дмитрия Владимировича; общества с ограниченной ответственностью "Проминжиниринг"; общества с ограниченной ответственностью "Комфорт-Строй"; индивидуального предпринимателя Самсоненко Сергея Борисовича

о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания Стройзаказчик" (далее - ООО "СК Стройзаказчик", истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Арсеналкомплект" (далее - ООО "Арсеналкомплект", ответчик) о взыскании неосновательного обогащения (неотработанного аванса по договору от 19.07.2017 N 09/17) в размере 14 693 476,85 руб., ущерба в виде расходов на устранение недостатков в размере 7 438 311,89 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Машнин Дмитрий Владимирович, общество с ограниченной ответственностью "Проминжиниринг", общество с ограниченной ответственностью "Комфорт-Строй", индивидуальный предприниматель Самсоненко Сергей Борисович.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 30.11.2020 исковые требования удовлетворены в полном объеме. Судебный акт мотивирован тем, что договор подряда прекратил свое действие 21.11.2019 в связи с односторонним отказом истца от договора в порядке статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации. После прекращения договора размер неотработанного аванса составил 14 693 476,85 руб. Факт наличия задолженности подтверждается актами приемки выполненных работ и актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 02.11.2020. Факт выполнения работ, указанных в односторонних актах приемки, на сумму 13 660 315,70 руб. суд посчитал недоказанным. Материалами дела подтвержден факт выполнения работ ответчиком с недостатками и привлечения истцом третьих лиц для их устранения. Размер убытков в виде расходов на устранение недостатков в размере 7 438 311,89 руб. суд признал обоснованным.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Арсеналкомплект" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда от 30.11.2020 отменить. В обоснование апелляционной жалобы общество указывает, что 10.12.2019 генеральному подрядчику переданы для приемки работы и материалы на сумму 13 660 315,70 руб. В связи с чем, признаваемая ответчиком сумма неотработанного аванса составляет 1 033 160,15 руб. Перечисленные в актах N 10, 11, 12 монтажные работы выполнены ответчиком по расценкам, согласованным в приложениях к договору субподряда N 09/17 от 19.07.2017, а материальные средства, переданные истцу были использованы при монтаже систем вентиляции и кондиционирования на объекте строительства. Истец не представил доказательств, опровергающих факт выполнения работ и использования материалов, переданных ему ответчиком. Ряд перечисленных истцом работ, выполненных ответчиком с недостатками, ранее был сдан без замечаний генеральному подрядчику. Заявленная истцом сумма ущерба не подлежит взысканию с ответчика ввиду недоказанности факта наличия убытков, возникших по вине ООО "Арсеналкомплект".

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "СК Стройзаказчик" просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 15.02.2021 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 18.02.2021. После перерыва судебное заседание продолжено.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 19.07.2017 между ООО "СК Стройзаказчик" (заказчик), ООО "Арсеналкомплект" (субподрядчик) и ООО "ЮЖСтрой-заказчик" (генподрядчик) заключен договор субподряда N 09/17, по условиям которого субподрядчик обязуется в срок, установленный договором, своими силами, инструментами, механизмами и с использованием собственных согласованных заказчиком и генподрядчиком материалов выполнить работы по устройству и пусконаладке систем вентиляции и кондиционирования на объекте в соответствии с технической документацией (в том числе рабочей документацией на строительство объекта N 50-ПД-2016-ОВ.2) и техническим заданием, утвержденным заказчиком и генподрядчиком, согласовать порядок производства работ и результат этих работ с генподрядчиком, сдать результат работ заказчику и генподрядчику по акту о приемке выполненных работ. Заказчик обязуется в установленном порядке принять результат работ и уплатить обусловленную настоящим договором цену субподрядчику. Объект строительства: Отель "Marriott Courtyard", расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, Кировский район, ул. Левобережная, 2к (реконструкция объекта незавершенного строительства).

На основании соглашения от 30.04.2018 произведена замена генподрядчика по договору с ООО "ЮЖСтрой-заказчик" на ООО "Комфорт-Строй".

Согласно пункту 3.1 договора (в редакции дополнительного соглашения N 6 от 29.04.2019) общая стоимость работ составляет 89 338 388,79 руб. и является твердой договорной ценой, которая определена сметой N 1 (приложение N 1.1 к договору субподряда), сметой N 2 (приложение N 1.2 к договору субподряда), сметой N 3 на дополнительные работы по монтажу клапанов избыточного давления, электроприводовклапанов, по устройству наружных воздухозаборных решеток на объекте (приложение N 1.3 к договору субподряда), сметой N 4 на дополнительные работы по корректировке дренажа от фанкойлов номерного фонда объекта (приложение N 1.4 к договору субподряда).

В пункте 4.4.3 договора предусмотрено, что подписание заказчиком в ходе выполнения работ по договору актов субподрядчика о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (форма КС-3) не свидетельствует о приемке заказчиком работ по договору, а также не является основанием для подписания сторонами акта окончательной приёмки работ по настоящему договору. Подписание актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (форма КС-3) не лишает заказчика и/или генподрядчика права при окончательной приемке работ предъявить субподрядчику замечания о качестве выполненных работ, несмотря на ранее подписанные по таким работам акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3).

В соответствии с пунктами 5.1, 5.2 договора начальные, промежуточные и конечные сроки выполнения работ по договору определяются графиком производства работ (приложение N 2 к договору субподряда). Промежуточные сроки выполнения работ по соглашению сторон являются существенным условием договора субподряда. Датой окончания производства работ по договору субподряда является день (дата) подписания сторонами акта окончательной приёмки работ по договору после выдачи уполномоченным органом государственного строительного надзора заключения о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации.

Дополнительным соглашением от 03.06.2019 N 6 стороны утвердили график производства работ (приложение N 2 к договору субподряда) в новой редакции, в соответствии с которым предусмотренные договором субподряда работы должны быть завершены 04.10.2019.

Согласно пункту 6.1.3 договора субподрядчик обязуется выполнить работы в объеме и в сроки, предусмотренные договором, в соответствии с технической документацией, техническим заданием, требованиям технических регламентов, строительными нормами и правилами, с надлежащим качеством.

В соответствии с пунктом 6.1.17 договора в период до подписания сторонами акта окончательной приёмки работ по договору и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта субподрядчик обязуется за свой счет и своими силами устранять любые недостатки, выявленные генподрядчиком, заказчиком, лицами, осуществляющими технический и/или авторский надзор, уполномоченными административными органами и организациями, субподрядчик обязан устранить выявленные недостатки в кратчайшие технически возможные сроки, но не более 10 календарных дней с момента получения соответствующего письменного предписания.

Пунктом 9.1 договора предусмотрено, что субподрядчик гарантирует выполнение всех работ в полном объеме и в сроки, определенные условиями договора; качество выполнения всех работ в соответствии с технической документацией, условиями договора, действующими строительными нормами и правилами, стандартами и законодательством Российской Федерации; качество поставляемых субподрядчиком материалов, конструкций, оборудования и систем, соответствие их проектным спецификациям, государственным стандартам и техническим условиям, наличие соответствующих сертификатов, технических паспортов и других документов, удовлетворяющих их качество; своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийной эксплуатации объекта; возможность использования результатов работ на протяжении всего гарантийного срока. Если субподрядчик не приступает к устранению выявленных недостатков в назначенный срок, генподрядчик или заказчик вправе устранить данные недостатки собственными силами или силами привлеченных организаций. При этом субподрядчик обязуется возместить расходы генподрядчика или заказчика в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента выставления генподрядчиком или заказчиком такого требования. Заказчик вправе удерживать стоимость таких расходов из сумм, предназначенных для оплаты работ субподрядчика (пункт 9.6 договора).

Пунктом 10.9.2 договора установлено, что заказчик вправе, в том числе в соответствии с письменным уведомлением генподрядчика, удерживать суммы неустоек, штрафов, убытков, расходов из сумму, предназначенных для оплаты работ субподрядчика, расходы генподрядчика и/или заказчика на устранение собственными силами или силами привлеченных организаций недостатков в выполненных субподрядчиком работах, в том числе в течение гарантийного срока эксплуатации объекта, если субподрядчиком недостатки не устранены самостоятельно после получения письменного уведомления от генподрядчика или заказчика.

В силу пункта 12.5 договора заказчик вправе в одностороннем внесудебном порядке расторгнуть договор с субподрядчиком путем направления ему письменного уведомления в случае задержки субподрядчиком хода выполнения работ по причинам, не зависящим от генподрядчика или заказчика, выраженная в нарушении субподрядчиком промежуточных сроков выполнения работ, предусмотренных графиком производства работ, более 3-х раз подряд либо на срок более 30 календарных дней.

При одностороннем отказе от исполнения договора, расторжении договора в одностороннем порядке, когда такой отказ или расторжение допускается настоящим договором и/или действующим законодательством, сторона, решившая отказаться от исполнения договора, расторгнуть его направляет соответствующее письменное уведомление другой стороне. При этом договор считается прекращенным по истечении 5 рабочих дней с момента получения стороной такого уведомления (пункт 12.8 договора).

Из материалов дела следует, что 09.09.2019 истец направил ответчику претензию исх. N 70 с требованием устранить отставание от графика производства работ и об уплате неустойки, вызванной просрочкой выполнения работ и просрочкой предоставления обеспечения исполнения обязательств субподрядчика, предусмотренного договором субподряда.

Поскольку выявленные заказчиком нарушения не были устранены, 06.11.2019 письмом исх. N 78 истец направил в адрес ответчика уведомление о расторжении договора субподряда от 19.07.2017 N 09/17, которое получено ответчиком 13.11.2019. Договор прекратил свое действие с 21.11.2019.

На дату прекращения договора субподрядчиком выполнены и приняты заказчиком и генподрядчиком работы на общую сумму 58 500 749,49 руб., что подтверждается актами по формам КС-2, КС-3 от 09.11.2017 на сумму 10 461 880,50 руб., от 29.06.2018 на сумму 8 838 040,60 руб., от 30.07.2018 на сумму 10 548 206,97 руб., от 01.10.2018 на сумму 4 520 965 руб., от 26.12.2018 на сумму 8 212 874,68 руб., от 27.02.2019 на сумму 7 557 544,61 руб., от 01.07.2019 на сумму 8 010 990,50 руб., от 01.07.2019 на сумму 394 152 руб., от 01.07.2019 на сумму 179 510,63 руб.

В рамках договора субподряда от 19.07.2017 N 09/17 заказчик оплатил субподрядчику 73 194 226,34 руб. по платежным поручениям: от 20.07.2017 N 765, от 06.10.2017 N 1024, от 18.10.2017, от 18.10.2017 N 20, от 02.11.2017 N 60, от 28.11.2017 N 1082, от 28.12.2017 N 152, от 28.12.2017 N 151, от 28.01.2018 N 23, от 19.02.2018 N 47, от 28.03.2018 N 112, от 27.04.2018 N 169, от 27.04.2018 N 168, от 01.06.2018 N 184, от 20.06.2018 N 185, от 02.08.2018 N 292, от 12.09.2018 N 332, от 12.09.2018 N 333, от 02.10.2018 N 386, от 09.10.2018 N 395, от 06.11.2018 N 445, от 16.11.2018 N 454, от 16.11.2018 N 453, от 16.11.2018 N 455, от 21.12.2018 N 534, от 18.02.2019 N 73, от 15.04.2019 N 164, от 18.04.2019 N 125, от 29.07.2019 N 340, от 29.07.2019 N 337, от 19.07.2019 N 316, от 19.07.2019 N 317.

С учетом произведенных заказчиком оплат и подписанных сторонами актов выполненных работ неотработанный аванс составляет 14 693 476,85 руб.

Письмами от 02.12.2019 исх. N 86, от 13.01.2020 исх. N 02, от 23.01.2020 с исх. N 5, от 13.04.2020 исх. N 18 истец сообщил ответчику о выявлении недостатков в выполненных субподрядчиком работах, ранее сданных ответчиком и принятых истцом по договору субподряда, в связи с чем, потребовал от ответчика (субподрядчика) их устранения.

Поскольку ответчиком выявленные недостатки не устранены, истец по договору субподряда N 17/19 от 16.12.2019 (дополнительные соглашения от 16.01.2020, от 13.03.2020 N 2, от 17.04.2020 N 4) привлек иную субподрядную организацию - ООО "Проминжениринг" для завершения работ по устройству и пуско-наладке систем вентиляции и кондиционирования на объекте Отель "Marriott Courtyard"; по изготовлению изделий для установки в местах прохождения трубопроводов через вертикальные и горизонтальные конструкции здания на объекте заказчика и выполнение работ по устройству огнезащиты подвесов смонтированных и монтируемых коммуникаций (воздуховодов) в соответствии с требованиями действующих технических норм и правил; по устранению недостатков системы вентиляции и кондиционирования; по ремонту изоляции воздуховодов на нижнем техническом этаже и типовых этажах объекта

Выполненные привлеченной организацией работы оплачены истцом по платежным поручениям: от 29.01.2020 N 48, от 19.03.2020 N 157, от 06.05.2020 N 218.

Ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору подряда послужило основанием для заключения с генеральным подрядчиком - ООО "Комфорт-Строй" дополнительных соглашений N 13 от 17.12.2019, N 15 от 23.04.2020 к договору генерального подряда N 2-ГП от 23.04.2018 на выполнение работ по заделке отверстий прохода воздуховодов вентиляции в вертикальных и горизонтальных строительных конструкциях на объекте, по замене лючков для обслуживания фанкойлов в тамбурах номерного фонда, поставке и установке лючков для обслуживания коммуникаций в запотолочном пространстве на объекте.

Указанные работы частично оплачены заказчиком по платежным поручениям N 230 от 06.05.2020 на сумму 100 000 руб., N 255 от 19.05.2020 на сумму 401 670 руб.

Письмом от 13.04.2020 исх. N 18 заказчик информировал ООО "Арсеналкомплект" о том, что с 14.04.2020 на объекте будут проводиться испытания систем вентиляции и кондиционирования в целях их подготовки к пуско-наладке, в связи с чем, просил обеспечить ежедневное присутствие на объекте уполномоченного представителя ООО "Арсеналкомплект" с указанной даты в целях фиксации недостатков систем, которые могут быть обнаружены при проведении данных испытаний.

Письмом от 24.04.2020 исх. N 21 ООО "Арсеналкомплект" отказалось от обеспечения присутствия представителя.

При проведении испытаний систем вентиляции и кондиционирования выявлены недостатки в работе систем, которые отражены в актах дефектации: N 9 от 24.04.2020, N 10 от 28.04.2020, N 11 от 19.05.2020, N 12 от 22.05.2020, N 13 от 26.05.2020, N 14 от 26.05.2020.

Общая стоимость работ, необходимых для устранения выявленных дефектов составила 939 262,18 руб., что подтверждается сметой на дополнительные работы по устранению недостатков системы вентиляции и кондиционирования.

Платежным поручением N 285 от 15.06.2020 заказчиком оплачен аванс в размере 386 219,18 руб. за выполнение данных работ в соответствии с условиями дополнительного соглашения N 5.

По расчету истца размер реального ущерба в виде расходов на устранение недостатков в выполненных ответчиком работах составляет 7 438 311,89 руб.

В претензии от 13.04.2020 N 18 ООО "СК Стройзаказчик" просило ООО "Арсеналкомплект" вернуть сумму неотработанного аванса в размере 14 693 476,85 руб. и возместить расходы заказчика на устранение выявленных недостатков.

Поскольку в добровольном порядке неотработанный аванс и убытки, связанные с устранением выявленных недостатков, ответчиком не возмещены, истец обратился в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно пункту 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

В соответствии со статьями 711 и 746 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Основанием для обращения ООО "СК Стройзаказчик" в суд с настоящим иском послужил факт нарушения ООО "Арсеналкомплект" обязательств по договору субподряда N 09/17 от 19.07.2017.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Из материалов дела следует, что до расторжения договора субподряда N 09/17 от 19.07.2017 истцом в адрес ответчика произведена оплата на общую сумму 73 194 226,34 руб.

Стоимость выполненных ООО "Арсеналкомплект" и принятых ООО "СК Стройзаказчик" работ по договору составляет 58 500 749,49 руб., что подтверждается представленными в материалы дела двусторонними актами выполненных работ: от 09.11.2017, от 29.06.2018, от 30.07.2018, от 01.10.2018, от 26.12.2018, от 27.02.2019, от 01.07.2019.

С учетом подписанных сторонами актов выполненных работ неотработанный аванс составляет 14 693 476,85 руб.

Возражая против удовлетворения требования о возврате неотработанного аванса в сумме 13 660 316,70 руб. (сумма 1 033 160,15 руб. признана ответчиком), ООО "Арсеналкомплект" ссылается на то обстоятельство, что выполнило работы на указанную сумму, что подтверждается актами приемки выполненных работ N 10 от 30.09.2019, N 11 и N 12 от 10.12.2019.

Между тем, как обоснованно указал суд первой инстанции, факт выполнения ответчиком работ и передачи материалов заказчику на указанную сумму в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО "Арсеналкомплект" не доказан.

При заключении договора N 09/17 от 19.07.2017 сторонами согласован порядок приемки и оплаты работ, предполагающий передачу субподрядчиком подрядчику комплекта исполнительной документации одновременно с вручением актов формы КС-2. Доказательства направления истцу вышеназванных актов в порядке, предусмотренном договором, материалы дела не содержат.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ответчик не может ссылаться на отказ истца от исполнения договорного обязательства по приемке работ по актам N 10 от 30.09.2019, N 11 и N 12 от 10.12.2019 и настаивать на фактическом выполнении данных работ на основании одностороннего акта сдачи результата работ, поскольку работы в установленном порядке подрядчику к приемке не предъявлены.

В материалы дела ответчиком также не представлена исполнительная документация в отношении выполненных на объекте работ.

При этом суд первой инстанции неоднократно истребовал данную документацию у ответчика, в том числе, с целью решения вопроса о возможности проведения судебной экспертизы на основании заявленного ответчиком ходатайства.

Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Ввиду непредставления ответчиком доказательств, отвечающих принципам относимости и допустимости, которые бы в совокупности и взаимосвязи подтверждали факт выполнения работ на сумму 13 660 316,70 руб., с учетом отсутствия разделительной ведомости фактически выполненных работ и завершения работ иной подрядной организацией, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в отсутствие исполнительной документации не представляется возможным проверить факт выполнения работ, указанных в спорных актах.

Представленные ответчиком реестры передачи исполнительной документации обоснованно не приняты во внимание судом первой инстанции, поскольку из содержания данных реестров не представляется возможным установить относимость и достаточность переданной ответчиком третьему лицу исполнительной документации в отношении работ, указанных в актах N 10 от 30.09.2019, N 11 и N 12 от 10.12.2019, N 12 от 10.12.2019.

Кроме того, данные реестры переданы ответчиком после прекращения договора субподряда. При этом на дату передачи реестров для завершения работ по монтажу систем вентиляции и кондиционирования на объекте истцом привлечена иная подрядная организация.

Суд первой инстанции также обоснованно учел, что факт наличия перед ООО "СК Стройзаказчик" задолженности по договору субподряда в размере 14 693 476,85 руб. отражен ООО "Арсеналкомплект" в акте сверки взаимных расчетов по состоянию на 02.11.2020.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ответчиком не доказан факт выполнения работ на общую сумму 13 660 315,70 руб., отраженных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 30.09.2019 N 10, от 10.12.2019 N 11 и N 12. В связи с чем, требования истца о взыскании неотработанного аванса в размере 14 693 476,85 руб. обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

В рамках настоящего дела истцом также заявлено требование о взыскании с ООО "Арсеналкомплект" 7 438 311,89 руб. затрат, связанных с устранением недостатков выполненных ответчиком работ.

На основании пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации). Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда, на протяжении гарантийного срока.

Подрядчик по договору строительного подряда несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из диспозиции указанной нормы следует, что в случае выявления недостатков работ в течение гарантийного срока подрядчик может быть освобожден от обязанности по устранению недостатков только в том случае, если недостатки возникли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта. При этом бремя доказывания указанных обстоятельств возлагается на подрядчика, заказчик обязан доказать наличие недостатков работ и появление их в пределах гарантийного срока.

В обоснование факта выполнения ООО "Арсеналкомплект" работ в рамках договора N 09/17 от 19.07.2017 с недостатками истцом в материалы дела представлены: акты дефектации N 9 от 24.04.2020, N 10 от 28.04.2020, N 11 от 19.05.2020, N 12 от 22.05.2020, N 13 от 26.05.2020, N 14 от 26.05.2020; письма в адрес ответчика с указанием выявленных недостатков от 02.12.2019 исх. N 86, от 13.01.2020 исх. N 02, от 23.01.2020 с исх. N 5, от 13.04.2020 исх. N 18, протоколы совместных совещаний по строительству и вводу объекта в эксплуатацию, проводимых с участием директора ответчика.

Материалами дела также подтверждается факт привлечения истцом ООО "Проминжиниринг" с целью устранения выявленных недостатков, документально подтвержден состав, объем и стоимость соответствующих работ, а также факт их оплаты.

Ввиду того, что выявленные истцом недостатки ответчиком не устранены, требование истца о возмещении стоимости произведенных им затрат на устранение указанных недостатков обоснованно удовлетворено судом первой инстанции.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то обстоятельство, что акты дефектации составлены в его отсутствие и без учета воздействия смежных подрядных и субподрядных организаций на смонтированные системы, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Из материалов дела следует, что ответчик о проведении испытаний систем вентиляции и кондиционирования, необходимости обеспечения присутствия уполномоченного представителя в целях фиксации недостатков в присутствие представителя подрядчика был уведомлен письмом от 13.04.2020, однако правом на участие при проведении соответствующих испытаний не воспользовался. В связи с чем, судебной коллегией не принимаются возражения заявителя апелляционной жалобы по объемам работ, которые необходимо было проводить для устранения выявленных недостатков.

При этом факт расторжения договора субподряда на дату проведения испытаний не имеет правового значения и не препятствовал участию представителя подрядчика при проведении соответствующих испытаний.

Доводы ответчика о том, что перечисленные в исковом заявлении недостатки обусловлены отсутствием надлежащего содержания истцом смонтированных систем вентиляции и кондиционирования в зимний период, отклоняются судебной коллегией.

Доказательств устранения выявленных истцом недостатков, а также того, что выявленные дефекты являются следствием ненадлежащей эксплуатации заказчиком объекта в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком не представлено.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на необоснованное завышение истцом стоимости дополнительных работ по заделке отверстий прохода воздуховодов вентиляции, вертикальных и горизонтальных строительных конструкциях, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку иная стоимость ответчиком не приведена и документально не обоснована.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик также указывает, что ряд перечисленных в иске работ, выполненных с недостатками, был сдан без замечаний генеральному подрядчику и заказчику, что подтверждается актом приемки выполненных работ, подписанным без замечаний.

Между тем, с учетом положений пунктов 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие актов приемки работ, подписанных заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему, стоимости работ и качеству их выполнения.

В силу части 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

О назначении судебной экспертизы в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик заявил, однако оплату стоимости экспертизы ООО "Арсеналкомплект" не произвело, в связи с чем, судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы.

В суде апелляционной инстанции ответчик ходатайство о назначении экспертизы также не заявлял, в связи с чем, согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несет риск несовершения процессуальных действий.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как указано в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017, пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 393, 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку материалами дела подтверждено, что ответчик отказался устранить указанные истцом недостатки, последний имел право привлечь иного подрядчика для выполнения работ по устранения недостатков.

Суд первой инстанции верно распределил бремя доказывания между сторонами, приняв во внимание, что подрядчик своевременно не совершил предписанных законом действий по оспариванию заявленных недостатков.

Таким образом, именно истец должен был доказать, что работы выполнены им надлежащим образом. Учитывая отсутствие таких доказательств, суд первой инстанции обоснованно согласился с доводами истца о ненадлежащем качестве выполненных работ и правомерно взыскал с ответчика расходы, понесенные заказчиком на устранение выявленных недостатков.

При таких обстоятельствах оснований к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения суда апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.11.2020 по делу N А53-20354/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

С.И. Яицкая

Судьи

Н.В. Ковалева В.Л. Новик