Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2021 г. N 14АП-11236/20 по делу N А05-9117/2020

г. Вологда

26 февраля 2021 г.

Дело N А05-9117/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2021 года.

В полном объёме постановление изготовлено 26 февраля 2021 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Болдыревой Е.Н., судей Алимовой Е.А. и Докшиной А.Ю. при ведении протокола секретарем судебного заседания Саркисян Р.А.,

при участии от акционерного общества "Архангельская областная энергетическая компания" Бугаева Д.В. по доверенности от 01.01.2021, от общества с ограниченной ответственностью "Флотснаб" Смольникова А.А. по доверенности от 23.03.2018, от публичного акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" Борецкой А.С. по доверенности от 01.01.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием видеоконференц-связи с Арбитражным судом Архангельской области апелляционную жалобу акционерного общества "Архангельская областная энергетическая компания" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 23 ноября 2020 года по делу N А05-9117/2020,

УСТАНОВИЛ:

акционерного общества "Архангельская областная энергетическая компания" (ОГРН 1082901006165, ИНН 2901179251; адрес: 163069, Архангельская область, город Архангельск, улица Попова дом 17; далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН 1022900530696, ИНН 2901061919; адрес: 163069, Архангельская область, город Архангельск, улица Карла Либкнехта, дом 2, офис 142; далее - управление) о признании недействительным решения от 18.05.2020 N 02-04С/3140 по делу N 029/01/17-376/2019, которым со стороны общества признано нарушение пункта 2 и пункта 4 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ),

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Флотснаб" (ОГРН 1052901018851, ИНН 2901133360; адрес: 190121, Санкт-Петербург, проспект Римского-Корсакова, дом 73/33, литера А, офис 303; далее - ООО "Флотснаб"), публичное акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2" (ОГРН 1057601091151, ИНН 7606053324; адрес: 150003, Ярославская область, город Ярославль, улица Пятницкая, дом 6; далее - ПАО "ТГК N 2").

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 23 ноября 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с таким решением не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы ссылается на нарушение судом первой инстанции норм материального права, неполное выяснение обстоятельств дела.

Управление в отзыве на жалобу с изложенными в ней доводами не согласилось, просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ПАО "ТГК N 2" в отзыве на жалобу и его представитель в судебном заседании поддержали доводы общества, просили апелляционную жалобу удовлетворить.

ООО "Флотснаб" отзыв на жалобу не представило, его представитель в судебном заседании указал на необоснованность жалобы, просил оставить ее без удовлетворения, решение суда - без изменения.

Управление надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения жалобы, представителя в суд не направило, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в порядке, предусмотренном статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается в материалах дела, в управление поступило обращение ООО "Флотснаб" на действия общества и ПАО "ТГК-2" при проведении запроса предложений N 31807353778 на поставку каменного угля по лотам N 1, 2, 3.

Приказом управления от 19.08.2019 N 148 в отношении общества возбуждено дело N 029/01/17-376/2019 по признакам нарушения пункта 4 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в участии ПАО "ТГК-2", осуществляющего полномочия единоличного исполнительного органа общества, в запросе предложений на право заключения договора на поставку каменного угля (извещение N 31807353778), заказчиком которого является общество.

Решением управления от 18.05.2020 по делу N 029/01/17-376/2019 со стороны общества признаны нарушения:

пункта 4 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, которое выразилось в участии в запросе предложений на право заключения договора на поставку каменного угля (извещение N 31807353778) ПАО "ТГК-2", осуществляющего полномочия единоличного исполнительного органа общества, образующего группу лиц с заказчиком, что привело к недопущению, ограничению или устранению конкуренции на рынке поставки каменного угля в Архангельской области;

пункта 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, которое выразилось в создании ПАО "ТГК-2" преимущественных условий участия в запросе предложений на поставку каменного угля N 31807353778 по лотам N 1, 2, 3, что привело к недопущению, ограничению или устранению конкуренции на рынке поставки каменного угля в Архангельской области.

Предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства не выдавалось в связи с завершением закупки и признанием заключенных договоров недействительными в судебном порядке.

Не согласившись с решением управления, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционный суд не усматривает оснований не согласиться с обжалуемым судебным актом ввиду следующего.

В силу части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (пункт 2);

участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений (пункт 4).

Общество является заказчиком применительно к положениям Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), решением Совета директоров общества (протокол от 15.02.2018 N 81/18) утверждено Положение о порядке проведения закупок товаров, работ и услуг для нужд общества.

На официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в сети Интернет 24.12.2018 размещено извещение N 31807353778 об открытом запросе предложений N 107 на право заключения договора на поставку каменного угля. Начальная (максимальная) цена договора составила по лоту 1 - 51 744 823,20 руб., лоту 2 - 114 969 960 руб., лоту 3 - 138 106 592,40 руб.

В разделе "Критерии оценки заявок" документации заказчиком установлены следующие критерии и значимость критериев оценки в данной закупке: "Цена договора" (значимость критерия - 75 %), "Объем имеющегося (в собственности или аренде) склада для размещения и хранения каменного угля на территории Архангельской области" (значимость критерия - 20%) "Наличие/отсутствие лаборатории проверки качества каменного угля с аттестатом аккредитации" (значимость критерия - 5%), причем наличие собственной лаборатории - 100 баллов, отсутствие - 0 баллов.

Согласно протоколам рассмотрения заявок и подведения итогов от 29.12.2018 по лотам N 1, 2, 3 заявки поданы ПАО "ТГК-2" и ООО "Флотснаб".

Ценовые предложения ПАО "ТГК-2" по всем трем лотам превышали предложения ООО "Флотснаб" и были равны начальной (максимальной) цене договора, установленной заказчиком.

Наличие у ПАО "ТГК-2" лаборатории проверки качества каменного угля с аттестатом аккредитации и склада для размещения и хранения каменного угля на территории Архангельской области объемом в 12 раз большим, чем у ООО "Флотснаб", позволили закупочной комиссии общества признать победителем по всем трем лотам ПАО "ТГК-2".

Договоры со стороны заказчика с ПАО "ТГК-2" подписаны по ценам, равным начальной (максимальной) цене лота.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Архангельской области по делу N А05-580/2019 признаны недействительными торги по лотам N 1, 2, 3 в форме запроса предложений N 31807353778, проведенные обществом 29.12.2018, в качестве последствий недействительности торгов признаны недействительными договоры поставки каменного угля от 29.12.2018 N 489-03/18, 491-03/18 и 492-03/18, заключенные обществом с ПАО "ТГК N 2".

Судебными актами по данному делу установлено, что спорные требования заказчика в конкурсной документации (как критерии для определения победителя) "Объем склада для размещения и хранения каменного угля" и "Наличие лаборатории проверки качества каменного угля с аттестатом аккредитации" никакого практического значения при реализации договоров поставки каменного угля не имеют, в предшествующие торгам периоды (по заключенным и исполненным ранее договорам с ООО "Флотснаб") таких требований по наличию склада и лаборатории заказчиком не заявлялось, доказательств того, что ООО "Флотснаб" ненадлежащим образом выполняло условия договоров именно ввиду отсутствия названных требований, то есть объективной их необходимости, заказчик не представил. Только неаргументированное наличие склада определенного объема и лаборатории при указании в заявке более высокой цены поставляемого угля позволили ПАО "ТГК N 2" быть признанным победителем и получить право на заключение договоров поставки, то есть включение данных условий в конкурсную документацию было сделано исключительно с целью предоставления благоприятных условий для определенного участника. Включение в данной ситуации дополнительных требований к участникам запроса предложений безосновательно сужает круг участников торгов, позволяя победить в них тому, кто не готов на более привлекательные для заказчика ценовые условия.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции верно указал, что при рассмотрении дела N А05-580/2019 судами не производилась квалификация действий заказчика по какой-либо норме Закона N 135-ФЗ.

Отсутствие оснований квалификации действий общества по пунктам 2, 4 части 1 статьи 17 указанного Закона судебными актами по делу N А05-580/2019 не установлено.

Таким образом, являются несостоятельными доводы заявителя о неправомерной переквалификации управлением допущенного обществом нарушения.

Суд первой инстанции обоснованно согласился с выводом управления о том, что для ПАО "ТГК-2" созданы преимущественные условия участия в закупке по сравнению с другими участниками, в том числе ООО "Флотснаб".

Согласно аналитическому отчету от 30.03.2020 ПАО "ТГК-2" и ООО "Флотснаб" являются конкурентами на товарном рынке реализации каменного угля.

Ввиду изложенного установленные управлением обстоятельства подтверждают нарушение обществом пункта 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в создании ПАО "ТГК-2" преимущественных условий участия в запросе предложений на поставку каменного угля N 31807353778 по лотам N 1, 2, 3 путем включения рассматриваемых условий в документацию о запросе предложений, что привело к недопущению, ограничению или устранению конкуренции на рынке поставки каменного угля в Архангельской области.

Также суд первой инстанции правильно признал правомерным вменение управлением обществу нарушения пункта 4 части 1 статьи 17 указанного выше Закона.

Так, в период проведения спорной закупки полномочия единоличного исполнительного органа общества осуществляло ПАО "ТГК-2".

Названные полномочия вытекают из заключенного обществом с ПАО "ТГК N 2" договора передачи полномочий единоличного исполнительного органа от 21.02.2018 N 64-19/18, согласно пункту 4.3 которого все решения по вопросам руководства обществом в рамках настоящего договора принимаются от имени ПАО "ТГК N 2" генеральным директором ПАО "ТГК N 2", который действует от имени общества без доверенности. Генеральный директор ПАО "ТГК N 2" выдает доверенности сотрудникам общества для представления интересов общества. Полномочия передаются со дня подписания договора.

Исходя из указанного договора, положений статьи 69 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" к компетенции единоличного исполнительного органа общества относятся все вопросы руководства текущей деятельностью общества, за исключением тех, которые входят в компетенцию общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета).

Приказом генерального директора ПАО "ТГК-2" Пинигиной Н.И. от 21.05.2018 N 119 исполнительным директором общества на основании пункта 4.2.6 договора передачи полномочий назначен Заикин В.А., который действовал по доверенностям, выданным генеральным директором ПАО "ТГК-2".

Применительно к обстоятельствам настоящего дела участие в закупке организации, являющейся единоличным исполнительным органом заказчика, свидетельствует о конфликте интересов между заказчиком и участником закупки, что приводит к искажению сущности проведения торгов.

При этом, не имеет правового значения связанность указанных лиц именно трудовыми отношениями. Заказчик (организатор торгов) может участвовать в закупке как непосредственно, так и через юридическое лицо, в органы управления которого он входит.

Представление одним лицом как заказчика, так и участника закупки может привести к нарушению равенства участников закупки, баланса интересов участников закупки и заказчика, к предоставлению необоснованных преференций одному из участников, что в данном случае и произошло.

Приведенные в апелляционной жалоб доводы обоснованность выводов управления и суда первой инстанции в части данного нарушения не опровергают.

Ссылка общества не необоснованность вменения ему в вину нарушения пункта 4 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ ввиду осуществления закупки в порядке Закона N 223-ФЗ подлежит отклонению.

В силу части 5 статьи 17 Закона N 135-ФЗ положения части 1 названной статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом N 223-ФЗ.

Нарушений процедуры принятия управлением оспариваемого решения, которые могли бы послужить основанием для признания его недействительным, не усматривается.

Ввиду изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требования общества не подлежат удовлетворению.

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права не допущено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда, а лишь выражают несогласие с ними, поэтому не могут являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 500 руб. остаются на подателе жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ. Излишне уплаченная подателем жалобы по платежному поручению от 13.03.2020 N 1390 государственная пошлина в сумме 1 500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 23 ноября 2020 года по делу N А05-9117/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Архангельская областная энергетическая компания" - без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу "Архангельская областная энергетическая компания" (ОГРН 1082901006165, ИНН 2901179251; адрес: 163069, Архангельская область, город Архангельск, улица Попова дом 17) из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 13.03.2020 N 1390.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.Н. Болдырева

Судьи

Е.А. Алимова А.Ю. Докшина